臺灣新北地方法院民事判決 103年度簡上字第326號上 訴 人 鄭陳珠蘭訴訟代理人 鄭添丁被上訴人 蔡梅青上列當事人間請求返還墊款等事件，上訴人對於中華民國103 年
9 月30日本板橋簡易庭103 年度板簡字第1193號第一審判決提起上訴，經本院於104 年5 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人為新北市○○區○○路0 段000 巷00弄00號（下稱34號建物）4 樓之區分所有權人，被上訴人前為同路段36號（下稱36號建物）4 樓之區分所有權人，現已將上開房屋出售予訴外人何美玉。被上訴人明知34號及36號建物頂樓屋頂平臺處，屬34號及36號建物全體區分所有權人共有，不可擅自加蓋據為己用，竟未經上訴人及全體住戶之同意，將前屋主呂芳雄為防漏加蓋之鐵皮屋拆除，於36號建物頂樓平臺處以金屬及鋼筋混凝上搭蓋違章建築，竊佔該處頂樓空間供賭窟使用，其搭建上開違章建築，增加公寓之承載重量，又將36號建物側頂樓之樓地板部分加以拆除，另製作一開口為187 公分乘以88公分之樓梯間，作為其住處與該頂樓加蓋處之室內樓梯，致建物無法承受頂樓加蓋之重量及結構遭受破壞而龜裂，上訴人所有遮雨蓬漏水排管亦凹陷腐蝕。前經檢察事務官履勘後指定臺灣省土木技師公會鑑定，上訴人先行墊付之鑑定費新臺幣（下同）7 萬元；又被上訴人搭蓋違建占用頂層平臺，隔間為套房使用，應返還每月1 千元，5 年計6 萬元之不當得利，上開金額共計13萬元。為此爰依不當得利之法律關係提起本訴等語。
二、被上訴人則以：鑑定是上訴人自己堅持要鑑定，並無必要。且鑑定結果與法院鑑定結果一樣，故該鑑定費用應由上訴人自己負責。11年前被上訴人購買36號4 樓房屋時，當時屋況很差，腐銹嚴重，多處漏水，原屋主跟被上訴人說頂樓已20幾年沒整修，要重新整修才能住。伊購買上開建物時，頂樓平臺已經圍起來在使用，仲介及屋主均說可以使用，伊就徵求36號1 、2 、3 樓住戶之同意進行整修，以免頂樓漏水到下面樓層，且被上訴人僅隔一小廳、一廁所而已等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人13萬元。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張其為34號建物4 樓之區分所有權人，被上訴人曾為36號建物4 樓之區分所有權人，現已將上開房屋出售予訴外人何美玉，被上訴人於36號建物頂樓平臺處進行增建等情，業據上訴人提出土地及建物登記謄本等件影本為證（見原審卷第27、28、30至36頁），為兩造所不爭執，堪信為真實。至於上訴人主張被上訴人應給付上訴人代墊之鑑定費，並返還被上訴人因占用使用36號建物頂樓平臺所獲之不當得利等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者，為上訴人得否請求被上訴人給付鑑定費7 萬元，以及上訴人得否請求被上訴人返還不當得利6 萬元等節。
五、經查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條本文定有明文，復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院72年度台上字第4225號判決要旨參照）。㈡關於上訴人請求給付代墊之鑑定費7 萬元部分，上訴人雖提
出臺灣省土木技師公會鑑定書節本及收據等件影本為證（見本院103 年度司板簡調字第532 號卷第8 至10頁），然於本院詢問上訴人請求被上訴人給付上開費用之法律依據時，上訴人僅稱：「依據檢察官要求鑑定」等語（見本院卷第173頁），然此為被上訴人所否認，上訴人復未依民事訴訟法第
277 條本文之規定舉證以實其說，所述是否為真，已難逕信；況檢察官有無要求鑑定，與被上訴人應否負擔鑑定費用，係屬二事，故上訴人以「檢察官要求鑑定」為由，請求被上訴人給付鑑定費用，於法亦屬無據。至於上訴人於原審審理時，雖曾表明本件請求之法律依據為不當得利之法律關係（見原審卷第64頁），然由上訴人主張之事實觀之，亦無從得知關於上訴人支付鑑定費用乙節，被上訴人有何無法律上原因而受利益之情事存在。則上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人給付7 萬元之鑑定費用，並無理由。
㈢關於上訴人請求被上訴人返還占用頂樓平臺所獲之不當得利
6 萬元部分，雖據上訴人提出照片為證（見原審卷第38頁），然依上訴人提出之土地及建物登記謄本所示，34號建物係坐落於新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地，36號建物則坐落於同段246 地號土地，上開二建物所坐落之土地已有不同，上訴人復非上開246 地號土地之共有人，自難逕認上訴人就36號建物頂樓平臺有使用收益之權。而上訴人始終未就其因被上訴人占有使用上開平臺，而受有計6 萬元之損害乙節舉證以實其說，則上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人給付6 萬元，亦難允准。
㈣至於上訴人雖於104 年4 月14日提出陳報狀表明：「請予審
酌『屋頂開孔照片』」、「對造（被告）務依5274函存證10
3 8/14庭呈堂103 年度偵字第2115號撞騙民事涵射102 7/3不實照片」等語，究其真意，應係要求被上訴人提出其於另案刑事偵查中所提照片供本院審酌。惟按「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者」，民事訴訟法第276 條第1 項定有明文。上訴人於準備程序終結後始具狀提出上開主張，復未釋明有何該當於民事訴訟法第276條第1 項各款之事由，依法即不得主張之。況上訴人所稱「屋頂開孔照片」與本件訴訟之爭點有何關聯性，並未據上訴人敘明，自難認有調查審究之必要，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人雖依不當得利之法律關係提起本訴，惟未能就其請求舉證以實其說，故上訴人之訴為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 陳財旺
法 官 高明德法 官 游涵歆以上正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
書記官 林翠茹