臺灣新北地方法院民事判決 103年度簡上字第329號上 訴 人 蔡淑鈴被上訴 人 大展不動產仲介經紀有限公司法定代理人 蔡坤唐訴訟代理人 陳建銘上列當事人間請求給付服務費等事件，上訴人對於中華民國103年9 月29日臺灣新北地方法院三重簡易庭103 年重簡字第670 號第一審判決提起上訴，經本院於104 年1 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）上訴人於民國103 年2 月9 日與被上訴人簽立委託銷售契約書（下稱系爭契約），委託被上訴人居間仲介出售其所有位於新北市○○區○○路○○號2 樓之房地（下稱系爭房地），委託銷售價格經上訴人於103 年2 月25日變更為新臺幣（下同）1,120 萬元，嗣訴外人李玉玲以上開價格向被上訴人表示同意承購，並交付面額10萬元票據作為定金，上訴人復於不動產買賣斡旋契約書（下稱系爭斡旋契約）上簽名確認同意以上開價格出售系爭房地予訴外人李玉玲，則上訴人與訴外人李玉玲間就系爭房地之買賣契約已成立。詎經被上訴人多次要求上訴人應依約簽定書面正式買賣契約，均未獲置理，而系爭契約第12條第1 項：「買賣契約…成立後，甲方（即上訴人）反悔不賣或可歸責於甲方之事由致無法簽訂買賣契約或繼續履行契約者，甲方應給付委託總價款四% 給乙方（即被上訴人）。」，為違約金之約定，因兩造曾合意就成交價格1,120 萬元中上訴人實拿1,112 萬元，餘8 萬元則作為被上訴人之服務報酬，故上訴人依約應給付被上訴人違約金8 萬元。此外，因上訴人違約不賣，造成被上訴人無法向訴外人李玉玲收取買方之服務費計112,000 元（成交總價款1%），受有純粹經濟上損失，依民法第184 條第1 項前段，上訴人亦應負責，兩者合計192,000 元。為此，爰依據系爭契約及民法第184 條第1 項前段之法律關係，請求上訴人給付上開金額。
（二）於原審聲明：上訴人應給付被上訴人192,000 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
二、上訴人之答辯及上訴理由：
（一）依系爭斡旋契約第6 條第1 項：「買方之承購條件於本約有效期間經賣方同意，或買方提出之承購總價、付款方式及其他承購條件已符合賣方之委託條件者，買賣契約即為成立，受託人得全權代理買方將斡旋金充為定金交予賣方，本契約即視為定金收據，買方絕無異議」。查被上訴人所稱上訴人已於系爭斡旋契約書簽認，但被上訴人仲介人員卻未將定金交付上訴人，已違反此條款；且事後上訴人檢視系爭斡旋契約，其所謂定金僅是二個月後之期票，被上訴人仲介人員不僅未告知是期票又將其收回，期票是否能兌現本有可議之處，若被上訴人只憑一張上訴人未收且不知是否能兌現之期票，即認定上訴人已簽認定金，實屬牽強且無稽（買方李玉玲於七月十六日於開庭時亦表示，定金是由上訴人保管）。
（二）兩造所簽立系爭契約為一般委託，若此段期間有買方出價，是否上訴人僅能依被上訴人所講只能與此買方成交，若買方確定有意願承購，仲介人員理應向其說明定金的重要性，以確保買方之權益，豈有僅以期票充當定金，以一張二個月期票的損失與上訴人售屋的損失相比，即可知何者為重。是被上訴人未依合約將定金交由上訴人，已違反誠信原則與合約精神，並損及上訴人銷售意願，為維護上訴人之權益，被上訴人通知上訴人與買方簽約時已告知對方：上訴人決定系爭房地不售予此組買方且不再銷售以維護權益，另依系爭契約第7 條第1 項約定，被上訴人受託處理仲介事務應以善良管理人之注意為之，但被上訴人未將「依固定物交屋」之條件告知買方，也未將定金交由上訴人簽收，並未盡到善良管理人之職責，致無法締約，責任應歸責於被上訴人，依系爭契約第12條第1 項規定，上訴人即無給付按成交總價款4%之服務報酬之義務，再者，系爭契約第5 條第1 項約定，服務費於買賣雙方簽訂不動產買賣契約書時才須給付，系爭不動產尚未簽定買賣契約書，不動產交易若要順利完成，至少包含簽約、用印、完稅、交屋、交付價金期款及尾款等事項，亦即被上訴人必須協助買賣雙方踐行上開程序後方能獲取報酬，而本件被上訴人至多僅進行到議價階段，其後簽立書面契約、用印、完稅、點交房屋、交付價金期款及尾款等階段並未實施，何來服務費8 萬元之請求權，況且參酌民法569 條：「居間人支出之費用，非經約定，不得請求償還。前項規定，於居間人已為報告或媒介而契約不成立者適用之。」，亦足見如買賣契約不成立時，被上訴人主張之費用即不得向上訴人請求償還。
（三）被上訴人因其自身之疏失致系爭房地無法成交，應歸責於仲介人員之輕忽合約與交易細節，為求成交不擇手段惡意議價，自簽立系爭契約至議價期間，被上訴人自始至終均未提供不動產成交行情，僅以系爭不動產位於車道上，屬於風水瑕疵，刻意壓低底價，但無論東森或其他仲介帶看或出價者所在多有，如被上訴人所言屬實，又何須積極議價，在仲介人員眼中高價又有風水瑕疵案件應為Ｃ級物件，應無銷售及帶看意願，尚未降價時又何來諸多買方看屋與付斡旋金，可見系爭房地與風水瑕疵無涉。被上訴人在議價至低於成交行情以下，欲將系爭房地低於行情賤售，又未交付上訴人任何定金或定金收據，上訴人自無配合之理由；上訴人請其他仲介公司協助檢視被上訴人之所有合約書，均無法認同被上訴人之委託銷售契約書、變更契約書及不動產斡旋契約書等均充滿諸多瑕疵與違法之處，不僅有違一般仲介人員之專業素養，且已違反不動產經紀業管理條例、消費者保護法及民法等相關法律，不論故意或過失，其不法侵害他人之權益部分顯而易見。
（四）綜上，上訴人不願簽立買賣契約係可歸責於被上訴人之事由，被上訴人之不動產專業能力不足，多處違反法律與誠信及公平原則，使上訴人權益受損，已破壞上訴人對被上訴人專業之信任，故上訴人未再進行後續簽訂買賣契約。被上訴人除違反該公司多項合約條款，且違反多項不動產經紀業條例及民法、消費者保護法，除另行提告外，依消費者保護法第51條規定不論故意或過失均須負賠償責任，上訴人亦認定系爭契約自始無效。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、本件原審對於被上訴人之請求，僅判決上訴人應給付被上訴人30,000元及自103 年4 月4 日起算之法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘請求，並依職權為假執行及供擔保得免為假執行之宣告。被上訴人對於原審判決不利部分（包括違約金
5 萬元，及被上訴主張因上訴人違約不賣，造成被上訴人無法向訴外人李玉玲收取買方之服務費計112,000 元部分）未據上訴，此部分業已確定。上訴人對於敗訴部分提起上訴。
上訴人並聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人起訴主張：上訴人於103 年2 月9 日與被上訴人簽訂系爭契約，將系爭房地委託被上訴人居間仲介銷售，委託銷售價格為1358萬元，委託期間至售出為止，上訴人復於10
3 年2 月25日將委託銷售價格調整為實拿1120萬元，有被上訴人提出之系爭契約書及契約內容變更合意書影本各1 份為證（見103 年度司促字第11253 號卷第4 至8 頁），復為上訴人所不爭執，被上訴人此部分主張之事實，堪信為真。
五、被上訴人另主張：已依雙方約定之價格為上訴人覓得買主即訴外人李玉玲，並已付定金，依約買賣契約已成立，上訴人卻拒不簽訂買賣契約一節，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件之爭點厥為：㈠系爭契約有無違反消費者保護法第11條之1 及民法第247 條之1 第3 款、第4 款之規定？縱未給與上訴人契約審閱期之法律效果為何？㈡上訴人委託之銷售價格若干？被上訴人是否已依約為上訴人找到買主？㈢上訴人拒不簽約，是否有給付違約金之義務？茲論述如下：
六、關於「系爭契約有無違反消費者保護法第11條之1 及民法第
247 條之1 第3 款、第4 款之規定？縱未給與上訴人契約審閱期之法律效果為何？」部分：
（一）按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間，消費者保護法第11條第1 項至第3 項定有明文。又行政院消費者保護委員會於92年6 月26日內授中辦地字第0000000000號公告修正不動產委託銷售契約書範本規定契約審閱期間至少為3 日。惟消費者保護法第11條第1 項至第3 項規定之立法理由為：「二、為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，爰將本法施行細則第11條修正移列於本法規定。三、為確保消費者之契約審閱權，爰於第2 項明定企業經營者未提供合理審閱期間之法律效果。四、因定型化契約之性質不同，其審閱期間不宜一致，故於第3 項規定主管機關得就特定行業公告其審閱期間。」，足證該規定係為保護消費者知的權利，俾其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，以免企業經營者以定型化契約條款約定消費者不知或無從得知或未及注意之契約條款。而該條雖未限制消費者得主張不構成契約內容之條款範圍，然消費者雖無合理審閱期間，惟就其明知或可得而知之契約條款，若認仍得主張不構成契約之內容，將嚴重影響交易秩序，甚至變更契約主給付義務，致契約類型變更，故消費者得依第11條第2 項規定主張不構成契約內容之定型化契約條款，仍應審酌消費者是否已有合理機會知悉或斟酌契約條款，及以消費者締約時非明知或可得而知之契約條款為限，故只須消費者於簽約前已充分瞭解該契約之權利義務關係，或有可認其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，即不得引用上開規定而主張契約無效（台灣高等法院88年度重上字第411 號判決參照）。
（二）上訴人雖抗辯：簽訂系爭契約時，並無任何契約審閱期與上訴人云云，惟查觀諸上訴人與被上訴人公司於103 年2月9 日簽訂之系爭契約（見原審卷第14頁）聲明一欄之內容，載明：「★立委託書人您在簽訂本契約書前，得要求將本契約書之空白影本攜回審閱三日以上。（若您尚未行使此項契約審閱權，而現在欲行使時，請勿簽署本契約，契約審閱期至少三日）★若您已行使前條契約審閱權或已充分了解本契約書之內容，無須另行攜回審閱時，請進入簽署本契約，立委託書人簽章」等語之文字。而上訴人為智識程度正常之成年人，其於合約審閱期之聲明欄內，已充分了解本契約內容，無須另行攜回審閱處親自簽名，顯見上訴人對系爭契約書之內容應已知悉，且同意直接進入簽屬委託銷售契約書，至堪明確。且上訴人於委託被上訴人出售系爭房地前，已先委託另外5 家仲介公司出售系爭房地，另外5 家的委託契約，與本件契約應該是差不多，上訴人事後有看一節，業經上訴人自承在卷（參見原審
103 年8 月11日言詞辯論筆錄），足見被上訴人並未於其所提供之定型化契約中，加註消費者自願拋棄契約審閱權之條款，而無民法第247 條之1 第3 款、第4 款規定，按其情形顯失公平之情事，自難謂系爭契約之聲明欄之條款為無效。
（三）再者，上訴人於委託被上訴人之前既曾委託數家其他房屋仲介公司銷售系爭房地，對於委託銷售契約書此種定型化契約簽訂之過程及是否應有審閱期，應知之甚詳，上訴人於簽約前應可充分瞭解該契約之權利義務關係，或有可認其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，且觀諸系爭契約簽訂當時之客觀情狀，足見上訴人確已知悉系爭契約書之內容，上訴人為節省時間、爭取交易機會自願放棄契約審閱權，於法並無不許，更非被上訴人惡意剝奪，況上訴人自103 年2 月9 日簽定系爭契約，迄同年2 月27日被上訴人覓得買主之10餘日間，其間從未表明任何不瞭解系爭契約及委託事項變更契約書條款內容之意，更從未主張審閱期間利益遭剝奪之情，且上訴人持有前開兩份契約之客戶留存聯，可隨時查閱條款內容，非但有了解契約條款之機會，復未反應不瞭解契約條款之情，其於103 年2 月25日再度簽署契約內容變更合意書，亦難認有何因未充分瞭解系爭契約內容致造成不公平之情事。上訴人復未舉證證明被上訴人曾限制上訴人必須於何時簽名，何時將契約書交回，即便上訴人未看清該契約之內容，即於系爭契約書上簽名並交回契約書，然上訴人非不得於簽名前就契約書之內容，詳加閱讀，其不為此之圖，卻於完全瞭解契約內容前即於契約書上簽名，係對自身權利之拋棄，是本院認系爭契約不因被上訴人公司未依規定給予上訴人審閱期限，致系爭契約無效。
七、關於「上訴人委託之銷售價格若干？被上訴人是否已依約為上訴人找到買主？」部分：
（一）按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。又契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立，亦有最高法院68年台上字第1504號判例意旨可資參照。
（二）查本件上訴人於103 年2 月9 日與被上訴人簽訂系爭契約時，委託銷售價格為1358萬元，上訴人復於103 年2 月25日將委託銷售價格調整為實拿1120萬元，而被上訴人已依上訴人約定之價格，為上訴人覓得買主即訴外人李玉玲，亦即透過被上訴人之媒介，上訴人與訴外人李玉玲就買賣價金及標的等均已合致，揆之前開說明，是買賣契約業已成立甚明。至上訴人雖抗辯：被上訴人違反不動產經紀業管理條例第23條及第24條第2 項規定及內政部公佈「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」，應記載事項第6 條第2 、4 項規定，未讓上訴人簽署不動產說明書，亦未於簽約前，據實提供上訴人近三個月之成交行情，供上訴人訂定售價之參考云云，然按被上訴人縱有違反不動產經紀業管理條例第23條及第24條第2 項規定之情事，然依同條例第29條規定，僅就違反第24條之1 第1 項、第2 項或第24條之2 規定者，設有科處罰鍰之規定，就違反第23條及第24條第2 項規定者，並無任何行政處罰，且依內政部公佈「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」，應記載事項第6 條第2 、4 項規定，被上訴人製作之上開文件如有隱瞞（匿）不實，因而生損害於上訴人者，僅被上訴人應負賠償責任而已，並無導致系爭契約無效之可能，且委託價格1358萬元係上訴人自行訂定，因其他5 家仲介公司建議上訴人開這個價錢，上訴人於委託被上訴人時亦同意為相同價格，且該價格並未明顯較平均成交行情為低一節，復經上訴人自承在卷（見原審103年8 月11日言詞辯論筆錄），益徵上訴人並未因被上訴人於簽約前未據實提供上訴人近三個月之成交行情致影響訂定售價。再者，縱被上訴人於契約內容變更合意書（EAB24669）等契約書內第4 條「特約條款」內均加註：「以上金額為屋主實拿，不含乙方仲介服務費4%」等語，而有違反同條例第19條第1 項「經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收。」規定之情事，然依同條第2 項規定，僅應於加計利息後加倍返還已收取之差價或其他報酬，亦難以上述特約條款內容逕認有導致系爭契約無效之情。
（三）被上訴人嗣為上訴人覓得買主即訴外人李玉玲以上開價格購買系爭房地，訴外人李玉玲並交付面額10萬元票據作為定金，上訴人復於系爭斡旋契約書上簽名確認同意買方承購之條件等情，有被上訴人提出經訴外人李玉玲及上訴人簽署之不動產買賣斡旋契約書影本1 份可佐（見原審卷第19頁），上訴人亦不否認簽名之真正，依系爭斡旋契約第
6 條第1 、2 項約定：「買方之承購條件於本約有效期間經賣方同意，或買方提出之承購總價、付款方式及其他承購條件已符合賣方之委託條件者，買賣契約即為成立，受託人得全權代理買方將斡旋金充為定金交予賣方，本契約即視為定金收據，買方絕無異議」、「買賣契約因前條情形而成立後，買賣雙方應於五日內至受託人指定處所簽訂不動產買賣契約書，但簽約之期日或另有約定者，從其約定。買賣之一方無正當理由推諉拖延，經催告後仍不履行者視為違約」等語，又依系爭契約第8 條第3 項約定：「前項定金，甲方同意定金暫由乙方保管，於買賣契約簽訂時作為簽約款之一部」等語，上訴人既同時於其上簽名，即表示同意依承購條件（即價金1120萬元）出售系爭房地予訴外人李玉玲，且訴外人李玉玲交付之10萬元定金，依約被上訴人本得暫行保管而無逕行交付予上訴人之必要，上訴人並應於五日內至被上訴人指定處所與買方簽訂不動產買賣契約。足認被上訴人已依上訴人委託之條件為上訴人覓得買主，上訴人亦同意依承購條件（即價金1120萬元）出售系爭房地，上訴人與買主即訴外人李玉玲間之買賣契約已有效成立，上訴人同時負有於五日內至被上訴人指定處所與買方簽訂不動產買賣契約之義務。是上訴人辯稱：在簽定書面契約前有權利決定是否簽約云云，顯不符系爭斡旋契約之約定，委無足採。被上訴人主張其已依約為上訴人找到買主，應堪採信。
（四）至上訴人主張定金是二個月之期票部分，然按支票係謂發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時無條件支付與受款人或執票人之票據，票據法第4 條第1 項定有明文。依上開規定，金融業者於見票時，即應依委任契約約定支付票面金額予受款人或執票人，故支票雖非金錢，然性質上亦非屬信用工具，而係有價證券、金錢證券、支付證券，有其面額之價值，即以支票為支付工具者，乃為金錢給付之代替物，於交付支票時，生與給付金錢相同之效力，倘當事人間係以該面額所表彰之金錢價值，充為定金之交付，本諸契約自由之原則，應為法之所許，惟如支票不獲兌現時，其金錢給付之效果因解除條件成就而失效。是基於票據之流通性、無因性及交易之安全性，支票得作為金錢給付之代替物，本院因認本件自得以支票以為支付定金，應非法所不許。
八、關於「上訴人拒不簽約，是否有給付違約金之義務？」部分：
（一）第按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。民法第250 條及第252 條分別定有明文。
（二）又系爭契約第12條第1 項約定：「買賣契約…成立後，甲方（即上訴人）反悔不賣或可歸責於甲方之事由致無法簽訂買賣契約或繼續履行契約者，甲方應給付委託總價款四% 給乙方（即被上訴人）。」，此為違約金之約定甚明，而本件被上訴人已依上訴人委託之條件為上訴人覓得買主，上訴人亦同意依承購條件（即價金1120萬元）出售系爭房地，上訴人與買主即訴外人李玉玲間之買賣契約已有效成立，上訴人同時有於五日內至被上訴人指定處所與買方簽訂不動產買賣契約之義務，已業如前述，上訴人亦不否認與買方即訴外人李玉玲約定於103 年3 月6 日共同至被上訴人處簽訂不動產買賣契約書，然上訴人於簽定書面買賣契約前曾致電買方即訴外人李玉玲陳稱：「我先生說我婆婆跟我先生有芥蒂所以不賣這個房子」等語（參見原審
103 年8 月11日言詞辯論筆錄）及上訴人迄今均未與買主即訴外人李玉玲簽訂不動產買賣契約書等情，足見本件係上訴人反悔不賣，係可歸責於上訴人之事由，致無法簽訂買賣契約，又因兩造曾合意就成交價格1,120 萬元中上訴人實拿1,112 萬元，餘8 萬元則作為被上訴人之服務報酬一節，復為上訴人所不爭執，則被上訴人依系爭契約第12條第1 項規定，請求上訴人給付8 萬元之違約金，固非無據。
（三）惟本院審酌兩造於103 年2 月9 日簽訂系爭契約後，被上訴人於103 年2 月27日即通知上訴人業已覓得買主，被上訴人對於系爭房地之出售所花費之時間、心力，尚非甚多，況出售之價格亦係兩造約定之最低出售價額，被上訴人亦毋庸再進行協助處理後續簽約、用印、過戶及點交、付款事宜等從給付或附隨義務，且被上訴人亦未能具體表明其受有何等損害等情狀，並考慮其他之一般客觀事實、社會經濟狀況，原審將被上訴人請求違約金數額80,000元，認為過高，予以核減至30,000元，尚屬妥適公平。
（四）綜上，被上訴人主張基於契約之法律關係，請求上訴人給付違約金80,000元及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按年息5%計算之利息，於30,000元及自103 年4 月4 日起（見本院103 年度司促字第11253 號支付命令卷第20頁）至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，逾此之請求，難謂有據，應予駁回。
九、綜上所述，本件被上訴人尚主張上訴人有違約情事尚屬可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人依據契約，請求上訴人給付30,000元及自103 年4 月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，及得供擔保免為假執行，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判云云，為無理由，應予駁回其上訴。
十、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之
1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 2 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 黃若美
法 官 邱靜琪法 官 吳幸娥以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 2 月 6 日
書記官 陳怡眞