臺灣新北地方法院民事判決 103年度簡上字第403號上 訴 人 孫鳳玲被 上訴 人 樂和上列當事人間返還慰問金事件，上訴人對於中華民國103年10月30日本院板橋簡易庭103年度板簡字第1288號第一審判決提起上訴，本院於104年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳萬捌仟玖佰伍拾捌元本息部分，及該部分之假執行宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用，由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠兩造原為夫妻，於民國94年2月24日在臺灣高等法院93年度
家上字第360號成立和解，除同意離婚外，被上訴人願將每月終身俸二分之一之金額給付上訴人。該案和解筆錄前經鈞院誤為執行，後幸經鈞院明察廢棄該執行命令，而上訴人依該執命令已領去之慰問金新臺幣（下同）113,044元（含95年領26,216元、96年領26,216元、97年領6,799元，97年領26,526元、98年領26,216元，另執行費1,071元，共計113,044元），雖經被上訴人催討返還，惟上訴人置之不理，之後被上訴人告訴上訴人分2次核發俸金時扣還，第一次於103年1月6日扣還5萬元，尚欠餘款63,044元未清償。
㈡被上訴人現在一無所有，僅靠退休俸18,946元過活，又要照
顧大兒子，而大兒子之前因生意失敗欠債，被上訴人不得已將1間公寓售出還款，尚積欠200萬元未清償，數次請上訴人幫忙清償，但上訴人置之不理。
㈢上訴人現住之房屋是被上訴人贈與的，且有1,000萬元現金
存款，另有23年房租款約400餘萬元，白金約4兩，岳母去世後之遺產亦分得約300餘萬元，而上訴人之現有財產除遺產外，是被上訴人醫生所掙來的，現均為上訴人一人享受。
㈣爰依不當得利之法律關係提起本訴等語（被上訴人於原審聲
明：上訴人應給付被上訴人113,044元，及自送達至法院翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審判決：上訴人應給付被上訴人78,958，及自103年6月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人其餘之訴駁回。並就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行及命上訴人為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。另被上訴人就其敗訴部分則因於上訴後，復當庭撤回上訴，依法視為未提起上訴而已確定）。併為答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠民事執行並非錯誤執行，本來金錢都會匯到郵局帳戶，上訴
人保有被上訴人之存摺才知道上訴人可以領多少錢，後來被上訴人換了存摺未告知上訴人。上訴人都是依合法程序執行的。
㈡被上訴人於103年1月本應給付上訴人上半年終身俸之半數10
8,117元，卻僅給付58,117元，短付5萬元，上訴人於原審即主張以該5萬元債權作為抵銷抗辯，惟原審未處理。
㈢兩造和解筆錄第二點之「每月終身俸」包括：⒈退休俸。⒉
實物代金。⒊眷屬補助費。⒋年終慰問金。故上訴人受領被上訴人交付之95-97年之年終慰問金78,958元，有法律上原因，且被上訴人尚應給付上訴人上列短付之5萬元。退萬步言，若鈞院仍認年終慰問金並非被上訴人終身俸之一部分，則上訴人以上列5萬元債權作為抵銷抗辯等語，資為抗辯。併為上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。⒉前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（堪信為真）：㈠兩造原為夫妻，於94年2月24日在臺灣高等法院93年度家上
字第360號兩造間請求離婚事件成立和解，其和解筆錄記載：「一、兩造同意離婚。二、被上訴人願將每月終身俸二分之一之金額給付上訴人。三、兩造各取得其名下財產。」。嗣上訴人依上列和解筆錄聲請強制執行之執命令已領去年終慰問金78,958元（含95年領26,216元、96年領26,216元、97年領26,526元）。此有上列和解筆錄附卷可稽（見本院卷第16-17頁），復經原審調閱本院97年度執字第44430號履行契約強制執行卷宗查明屬實（見原審卷第47頁）。
㈡被上訴人於103年1月應給付上訴人上半年終身俸之半數108,
117元，卻僅給付58,117元，短付5萬元（見原審卷第26頁、本院卷第51頁反面）。又此5萬元雖經被上訴人主張係扣還本件上訴人應返還被上訴人之年終慰問金及執行費共計113,044元中之5萬元，惟被上訴人仍起訴請求113,044元，而未扣除該5萬元。
四、被上訴人主張兩造在臺灣高等法院93年度家上字第360號成立和解，除同意離婚外，被上訴人願將「每月終身俸」二分之一之金額給付上訴人。惟上訴人依上列和解筆錄聲請強制執行之執命令已領去非「每月終身俸」之年終慰問金及執行費共計113,044元（其中34,086元部分，業經原審判決被上訴人敗訴確定），爰依不當得利之法律關係提起本訴等情，為上訴人所否認，並以上列情詞置辯。是本件兩造爭執要點為：㈠「每月終身俸」是否包括年終慰問金？㈡被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還依上列和解筆錄聲請強制執行之執命令所受領之年終慰問金78,958元，是否有據？㈢上訴人以上列5萬元債權作為抵銷抗辯，是否有據？茲就上開爭執要點及本院得心證之理由分述如下：
㈠「每月終身俸」是否包括年終慰問金？
按「軍官、士官退伍除役時之給與如左：二、服現役二十年以上，或服現役十五年以上年滿六十歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。」、「支領退休俸、贍養金人員，本人及眷屬實物代金與眷屬補助費，十足發給。」，陸海空軍軍官士官服役條例第23條第2款、第26條第1項定有明文。又上列95至98年之年終慰問金係另依各該年「軍公教人員年終工作獎金（慰問金）發給注意事項」之規定領取。足見上列和解筆錄所載「每月終身俸」應為陸海空軍軍官士官服役條例第23條第2款所規定之「按月給與退休俸終身」，並無包括年終慰問金。又依陸海空軍軍官士官服役條例第26條第1項規定，支領退休俸人員，本人及眷屬實物代金與眷屬補助費，十足發給，益證「退休俸」與「實物代金、眷屬補助費」為不同款項。復依上訴人提出之退伍金、退休俸及贍養金給與規定表（第二十五條附表）所示（見本院卷第18頁），其說明欄二、退休俸㈤本人及眷屬實物代金與眷屬補助費，均依現役人員規定十足發給，核與陸海空軍軍官士官服役條例第26條第1項之規定相符，亦即「退休俸」與「實物代金、眷屬補助費」為不同款項；依上訴人提出之98年1-6月國軍退除役官兵俸金發放通知單及98年7-12月國軍退除役官兵俸金發放通知單所示（見本院卷第19-20頁），其項目亦分列舊制俸金、實物代金、年終慰問金，或分列舊制俸金、實物代金，可知舊制俸金、實物代金、年終慰問金亦為不同款項，且舊制俸金、實物代金係按月計算而發放，而年終慰問金係按年計算而發放，二者有別，亦即「每月終身俸」當然不包括年終慰問金。是上訴人依據上列退伍金、退休俸及贍養金給與規定表（第二十五條附表）、98年1-6月國軍退除役官兵俸金發放通知單及98年7-12月國軍退除役官兵俸金發放通知單主張說明欄
二、退休俸㈤包括「實物代金」、「眷屬補助費」，及主張被上訴人之終身俸包括「舊制俸金」、「實物代金」、「年終慰問金」等語，即有未合，洵不足採。
㈡被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還依上列和
解筆錄聲請強制執行之執命令所受領之年終慰問金78,958元，是否有據？按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」，民法第179條前段定有明文。查「每月終身俸」不包括年終慰問金等情，已如前述，又兩造原為夫妻，於94年2月24日在臺灣高等法院93年度家上字第360號兩造間請求離婚事件成立和解，其和解筆錄記載：「一、兩造同意離婚。二、被上訴人願將每月終身俸二分之一之金額給付上訴人。三、兩造各取得其名下財產。」。嗣上訴人依上列和解筆錄聲請強制執行之執命令已領去年終慰問金78,958元（含95年領26,216元、96年領26,216元、97年領26,526元）等情，亦為兩造所不爭執，顯見上訴人依上列和解筆錄聲請強制執行之執命令所受領之年終慰問金78,958元，已逾越上列和解筆錄記載之「每月終身俸」範圍，上訴人係屬無法律上之原因而受利益，致被上訴人受損害，上訴人自應返還其利益即78,958元。是被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還依上列和解筆錄聲請強制執行之執命令所受領之年終慰問金78,958元，核屬有據。
㈢上訴人以上列5萬元債權作為抵銷抗辯，是否有據？
按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，民法第334條第1項前段定有明文。查被上訴人於103年1月應給付上訴人上半年終身俸之半數108,117元，卻僅給付58,117元，短付5萬元。又此5萬元雖經被上訴人主張係扣還本件上訴人應返還被上訴人之年終慰問金及執行費共計113,044元中之5萬元，惟被上訴人仍起訴請求113,044元，而未扣除該5萬元等情，既為兩造所不爭執，足見被上訴人尚欠上訴人5萬元未為清償。是上訴人主張以上列5萬元債權與本件被上訴人之78,958元不當得利返還債權互為抵銷，而為抵銷抗辯，即屬有據。則於抵銷後，被上訴人僅得依不當得利之法律關係，請求上訴人返還28,958元。至上訴人另於97年度執字第67466號強制執行事件收取之6,799元並非被上訴人之年終慰問金，業經原審調取該強制執行卷宗互核無誤，且為兩造所不爭執；另上訴人固於98年6月26日再執上列和解筆錄執行名義聲請對被上訴人年終慰問金強制執行，惟該執行行為（扣押存款命令）業經撤銷而未取償在案，亦經本院調取本院98年度司執字第49812號強制執行卷宗互核相符，復為兩造所不爭執。是被上訴人此部分之主張併返還執行費1,071元之請求，均無足採。
五、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。從而，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付28,958元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年6月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，係適用簡易程序所為上訴人敗訴之判決，應依職權宣告假執行。原審就上開應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行及命上訴人為被上訴人預供擔保後，得免為假執行，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。至原審就上開不應准許部分，所為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行及命上訴人為被上訴人預供擔保後，得免為假執行，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非無理由，爰予廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 張紫能
法 官 葉靜芳法 官 楊千儀以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
書記官 吳育嫻