臺灣新北地方法院民事判決 103年度簡上字第43號上 訴 人 余以仲被上訴人 益騏建設股份有限公司法定代理人 林群能訴訟代理人 陳永來律師
陳郁仁律師複代理人 林家棋律師上列當事人間請求給付違約賠償金事件，上訴人對於民國102年12月17日本院三重簡易庭102年度重簡字第945號第一審判決提起上訴，經本院於103年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾萬元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按在簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，或者擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條第2項、第436條之1第3項準用第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。查本件上訴人於本院民國103年1月10日上訴狀於民事上訴狀中另追加民法第113條規定為本件請求權基礎，因其請求之基礎事實同一，不經他造同意，亦得為之），核上訴人所為，尚無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人起訴主張：㈠為防止契約自由濫用、維護交易之公平及避免經濟上強者
所預定之契約條款，消費者每無磋商變更之餘地，而僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益。故現行消費者保護法第12條、第16條、第17條、民法第247-1條為排除不公平之「單方利益條款」及避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，進而損及消費者權益，均有明訂企業經營人所預定之定型化契約，不得違反法令規定。
㈡上訴人訂購房屋過程：上訴人係於102年3月17日前往被上
訴人建案接待會館，經由被上訴人代銷公司即新理想廣告股份有限公司，按當時被上訴人所告知之資訊經議價結果，購買悅灣－悠悅區建案D3-14F房屋29.96坪，計價720萬元（包含土地價格）、地下3層編號53號車位計價125萬元，合計845萬元。事經雙方就上開房屋土地及車位價格達成合意，上訴人依規定繳交定金10萬元，並由被上訴人依上開事項開立「訂購房屋證明單」。另被上訴人提供定型化契約樣本即房屋及土地買賣契約樣本供上訴人先行審視，並暫約定103年3月24日（實際日期約定由被上訴人銷售員蕭方暻電話通知）簽約。
㈢被上訴人定型化契約存有違反相關法令，經上訴人依法請
求磋商更正適法條款，但遭拒絕之過程：茲因被上訴人遲未電話通知簽約日期，復因上訴人審閱定型化契約發現諸多條款不符相關法令，故於102年4月2日上午12時49分主動以電話簡訊通知被上訴人之代銷公司承辦人蕭方暻小姐，希能對話會商契約條款及辦理簽約。經回覆並約定是日下午四時許，上訴人攜帶簽約金75萬元之支票及房屋、土地買賣契約樣本至建案現場與代銷公司陳經理協商，當時協商結果，被上訴人之代銷公司陳經理當面轉述被上訴人之聲明，如下：1.買方若要繼續購買，須完全接受契約書各項條款，且不得更改。2.買方若不接受契約書各項條款，賣方將行使拒售權，並依訂購房屋證明書之特約條款，願將賣方所收款項加倍奉還，此一事實，當日隨同上訴人前往者余媛可為人證。孰料，被上訴人又事後反悔，經由被上訴人代銷公司陳經理電話通知上訴人，並告知毀諾其第2點聲明之協議。被上訴人另指派公司代表賴專員與原告對話協商，雙方約定4月11日會商，賴專員對該公司定型化契約存有諸多違反法令條款，除當場表示瞭解本人訴求之事實理由外，亦特別說明本案業由被告接手處理，若代銷公司有要求本人簽約或其他事項者，可不予理會，應以被上訴人公司意見為憑。惟經對話會商後至4月26日，被上訴人究要如何處理，經上訴人於4月23日及4月26日以簡訊通知被上訴人公司代表均音訊全無，且上訴人亦於4月26日接獲被上訴人代銷公司要求簽約之電話，但對上訴人請求修正定型化契約涉有違反法令條款之主張隻字未提，故上訴人為確保合法購買權利，另採書面方式請求被上訴人應以適法條款進行簽約事宜。後上訴人於4月29日對被上訴人寄發房屋買賣契約異議函及內湖金龍郵局第016號存證信函，其中針對被上訴人定型化契約不符平等互惠、公平原則及稅捐疑慮，致有違反消費者保護法第11條、12條、民法第247-1條及公平交易法第24條等法令規定事項，均列舉其違法之契約條款，並詳述事實及理由。被上訴人代銷公司於102年5月16對上訴人寄發三峽郵局第0225號存證信函，要求上訴人須限文到七日內按原契約條款簽約，否則無條件沒收訂金，但對上訴人依法主張事項隻字未提。是以，上訴人乃於102年5月17日對被上訴人之代銷公司寄發內湖金龍郵局第0022號存證信函，主張被上訴人之代銷公司並非與上訴人締約之當事人，且相關交易憑證如訂購房屋證明單及買賣契約書等文件，均無被上訴人代銷公司之名稱及簽署，被上訴人之代銷公司無權向原告主張任何事項。被上訴人代銷公司以102年5月28日桃園民生郵局第177號存證信函，再度要求七日內按原契約條款簽約，否則沒收訂金；復以102年6月10日三峽郵局第310號存證信函，逕行認定上訴人違約，視同放棄購買權，並應於七日內辦理退定手續。是以，上訴人乃於102年6月13日以內湖金龍郵局第0026號存證信函，主張被上訴人之代銷公司無權向上訴人主張任何事項，且本案上訴人已於5月24日依消費者保護法向新北市消費者保護中心提出申訴，應俟該中心完成行政調查及釐清責任歸屬後，再憑以依法後續處理。被上訴人之代銷公司以102年6月28日三峽郵局第366號存證信函，主張該公司已與被上訴人簽訂代理銷售合約，有權處理房屋銷售一切事宜，並聲明解除訂購房屋證明單，並擬將上訴人所繳訂金提存法院。本存證通知，因該代銷公司非屬締約當事人，故其逕行通知，並解除上訴人購買權，於法無效，但得視同被上訴人違約不賣。且迄今被上訴人仍毀諾不將定金10萬元提存法院，顯見被上訴人仍執意沒收上訴人定金。
㈣系爭房地買賣交易案，契約應屬成立：查上訴人與被上訴
人就買賣房屋之標的物、總價金均達成合意，且經上訴人交付定金10萬予被上訴人，並有被上訴人開立之訂購房屋證明單為憑，按民法第153條之規定，買賣雙方就買賣必要之點，意思一致，契約即為成立。至於其他非必要之點，如房貸撥款期限、房貸利息分擔、稅規費暨其他費用負擔約定、地價稅及房屋稅分擔比率及其他特別約定（即上訴人主張違反現行法令條款），自應依法律規定為之，不能因此而謂買賣尚未成立㈤被上訴人侵害上訴人消費權益之行為：
⒈被上訴人銷售預售屋，涉有違反公平交易法第24條規定之
行為：按上訴人購買系爭預售房屋過程，係由上訴人繳交定金十萬元後，被上訴人始提供定型化契約供上訴人審閱。被上訴人此一銷售行為，業已違反規範說明第4條規定，並有違反公平交易法第24條規定之虞。
⒉被上訴人使用之定型化契約，違反應記載及不得記載事項
規定：被上訴人定型化契約條款中，其第8條貸款約定、第13條驗屋、第15條稅規費暨其他費用負擔約定及第18條保固期限及範圍等，經新北市政府地政局依法查核結果，根據該局102年7月15日北府地價字第0000000000號函及102年9月2日北地價字第0000000000函（事證二），確有違反規定並責由被上訴人改正在案。
⒊被上訴人曾承諾願照違約不賣之約定罰則解除契約，但又
無故反悔並毀棄承諾：上訴人為履行簽約義務，曾於102年4月2日主動連繫被上訴人並於當日攜帶應備證件及簽約款至被上訴人建案現場磋商契約違法條款以利簽約，因被上訴人不接受上訴人主張修正違反應記載及不得記載事項規定之條文，當下表示願以違約不賣之約定罰則賠償新台幣20萬元以解除契約，雙方因而達成協議。孰料，事隔一小時後，被上訴人又致電毀棄協議，並要求上訴人應無條件簽約，否則視為違約不買，訂金沒收。
⒋被上訴人於主管機關要求限期改正契約違法條款之際，單
方逕行解除契約、沒收訂金，又於契約經改正後，拒絕與上訴人簽約：被上訴人自始明知其定型化契約違反法令，上訴人為被上訴人要求應無條件依其違法契約簽約一事，上訴人依公平交易法第30條（除去侵害請求權及防止侵害請求權）規定，具文向主管機關（新北市政府地政局）請求其應依消費者保護法第17條規定派員查核及糾正。但被上訴人於主管機關查核及對契約之違法條款要求限期改正之際，竟單方逕行解除契約。由於被上訴人解除契約行為，係以其違法契約不得更改為要件並有違反程序及誠信、公平原則，對上訴人並無解約之法律效力，故上訴人待收到主管機關通知被上訴人契約已修正完成符合規定時，上訴人特再致電被上訴人，請求以修正後之契約履行雙方簽約義務，但再遭被上訴人拒絕。
⒌被上訴人於上訴人依法提起本件申訴及訴訟之繫屬期間，
將系爭預售房屋另售第三人：根據被上訴人於102年7月25日新北市消保官召開之協商調解，已表示將另售他人，復於103年2月17日鈞院召開之準備庭亦當庭表示已另售他人。
㈥被上訴人侵害上訴人消費權益之結果：
⒈被上訴人將系爭預售屋另售第三人，受有新臺幣60萬元之
額外利潤：被上訴人對上訴人違約不賣並將系爭預售屋另售第三人之行為，初估所獲額外利潤至少達新台幣60萬（每坪加價2萬）。本項事實，被上訴人雖主張其另售第三人之價格，係渠等雙方議價結果而不願向鈞院陳報，但足資證實上訴人所言屬實，而被上訴人亦不爭執。
⒉上訴人消費利益，因被上訴人業將系爭預售屋另售第三人
，致使已無法請求被上訴人履行契約之可能，受有喪失房價上漲利益新台幣163萬之損害：根據上訴人提供被上訴人鄰近系爭預售屋基地甫於102年4月份完工並於同年10月銷售之市場實價登錄資料，證實上訴人喪失房價增值利益達新台幣163萬。本項實價登錄資料及上訴人計算喪失房價增值利益，上訴人迄今並無爭執之表示。
⒊本件訴訟責任歸屬，應由被上訴人承擔並對上訴人負損害
賠償責任：被上訴人於本件訴訟關係之事實及法律，均有上開各項不法侵害上訴人消費權益之事實與結果，故本件訴訟之責任，當歸屬被上訴人承擔並應對上訴人負損害賠償之責。
㈦原判決固認定被上訴人不得依消費者保護法第51條請求被上訴人給付懲罰性違約金等語，惟：
⒈按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當
完全之辯論；審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之民事訴訟法第199條定有明文。最高法院43年台上字第12號判例要旨並揭明：民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之云云，此為審判長（或獨任推事）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。
⒉本件上訴人於第一審訴訟程序進行中既已依消費者保護法
第11-1條及第12條規定，主張企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，違反前項規定者，除其條款不構成契約之內容外，因定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，亦屬無效；並主張定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者，二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者，三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。系爭定型化契約其相關規定，除因被上訴人所委代銷公司於收受定金後始交付契約供上訴人審閱，確已違反審閱期之保障規定，並因其契約定事項亦已違反內政部所規範不動產買賣定型化契約其必要之應記載事項，有新北市政府地政局糾正函可稽，是依上揭法規所示，自應認其契約有違反誠信原則，應屬無效之情事。上訴人非不能依民法第113條之規定，請求無效法律行為之當事人，即被上訴人於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，本件損害賠償之請求實非無由，況法律規定之適用，本屬法院職權之行使，原判決疏未予審究，驟為不利上訴人之判決，依首段法規所示，應認有違背法令之情事，難謂允平。
⒊上訴人提起訴訟之法律依據：本件交易之爭議，在於被上
訴人使用之定型化契約違反應記載及不得記載事項規定，依據公平交易委員會訂頒之規範說明，其第9條附錄載明之處理依據為「依消費者保護法規定，循民事途徑解決」，即上訴人僅得依據消費者保護法第51條規定提起本件訴訟。又被上訴人係拒絕以符合應記載及不得記載規定記載規定之定型化契約履行簽約義務，再以不合法令要件之方式單方逕行解除契約、沒收訂金，復又將系爭預售屋另售第三人，因而造成上訴人消費利益遭受實質損害之結果，故上訴人於本件訴訟提出懲罰性賠償金，有事實基礎及法令依據。
⒋被上訴人所爰引法院之判例見解，不適用本件訴訟：本件
訴訟，上訴人既已提出應依消費者保護法提起訴訟之法律依據，按法律適用原則，被上訴人爰引法院判例見解，不適用本件訴訟，應屬明確、並無疑義及再爭執之必要。
㈧本件訴訟，由於被上訴人侵害上訴人消費權益之各項行為
具有連貫性並與被上訴人受有利益、上訴人受有損害亦有連帶因果關係（即本件訴訟基礎事實），故上訴人按被上訴人侵害行為所涉法律，依各該法律規定主張及請求賠償，再由鈞院依職權裁定及判決，除較符紛爭一次解決之訴訟經濟原則，亦無甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結。說明如下：
⒈依公平交易法請求損害賠償：被上訴人係要求上訴人給付
定金後，始交付其定型化契約樣本供上訴人審閱，業違反公平交易法第24條規定，則上訴人因無法購屋所受損害，當可依同法第31條請求被上訴人應負損害賠償責任，及同法第33條酌定損害額或由被上訴人因另售他人所受利益計算損害額。
⒉依消費者保護法請求損害賠償：本件訴訟消費爭議，係因
被上訴人定型化契約違反應記載及不得記載事項規定，復以被上訴人拒絕磋商修正，亦拒絕以經主管機關修正後契約履行簽約義務，則上訴人按現行相關法律規定，應依消費者保護法第51條提起訴訟。另因被上訴人違約不賣及將系爭房屋另售他人，所造成上訴人喪失房價上漲利益之損害，上訴人得依法請求懲罰性賠償金，其事實及法律依據甚為明確。
⒊依民法請求損害賠償：本件訴訟之交易，被上訴人係以其
違法契約不得更改為要件並有違反誠信、公平原則之程序解除契約，依民法第113條規定，被上訴人應對上訴人負回復原狀或損害賠償責任。惟被上訴人業將系爭房屋另售第三人，已無法回復原狀履行其簽約義務，則被上訴人對上訴人無法購屋喪失房價上漲利益之損害，應負損害賠償責任。
⒋本件訴訟，上訴人依被上訴人所為違反法令之行為，列明
請求損害賠償之法律依據，無甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結：按訴訟進行之兩造當事人，應先就訴訟關係之事實，為適當完全之辯論並釐清雙方之責任歸屬後，始能據以依法論述己方有無損害賠償之法律責任及他方所主張之損害賠償有無法律依據。惟被上訴人自原審至今之上訴期間，對本件訴訟關係之事實及責任均不辯論，而逕以本件訴訟非屬消費者保護法之訴訟做為訴訟攻防，並稱有礙訴訟終結，是屬背離事實及有違訴訟程序之辯詞。換言之，被上訴人應回歸事實及訴訟程序為適當完全之辯論，如此，當無甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結。
㈨至於被上訴人以另一共同購買人余媛非屬本件訴訟當事人
，而認為程序上顯非合法及須另行調查證據、審認判斷乙節，顯屬干擾訴訟程序之辯詞，理由：
⒈按訂購房屋證明單上所載余媛之簽名，係由上訴人代為簽
署並於其下方以括弧註明余以仲代之字樣（事證三），顯見上訴人自始即為本件系爭房屋共同購買人之選定當事人，而被上訴人亦屬明知及同意，況上訴人於提起行政救濟及司法救濟（原審）時，均係以上訴人自己名義為之，而被上訴人從未提出異議，可見被上訴人已視上訴人為選定當事人而無任何爭議。況且，上訴人於此上訴程序，如要增加余媛為當事人者，依民事訴訟法第41條第3項規定，應通知被上訴人，始生效力。故被上訴人於此上訴程序突然提出本件訴訟當事人，因欠缺另一共同購買人余媛而稱程序上顯非合法，實無理由。
⒉本件訴訟損害賠償之請求，上訴人係就事實始末及責任歸
屬均有完整之陳述及提出證據後，始依有關法令依據請求，故被上訴人聲稱本件訴訟當事人欠缺另一共同購買人余媛，因而將改變本件訴訟事實始末、責任歸屬、證據及法令依據，而須另行調查證據及審認判斷，實屬背離事實及顯無理由之辯詞。
㈩本件訴訟交易爭議所在，在於被上訴人使用定型化契約違
反應記載及不得記載事項規定，按主管機關新北市地政局對被上訴人之函文（參閱事證二），業有消費者保護法第17條、33條、36條、58條及新北市消費者保護自治條例第5條、32條等規定之適用，又公平交易委員會對此項交易爭議，係明訂消費者應依消費者保護法提起民事訴訟。查上開法令規定，均屬特別為保護購買預售屋消費者權利或利益之法律規定，則被上訴人以其不合規定之契約為要件而單方逕行解約，又於其不合規定之契約遭主管機關限期修正後拒絕履行簽約義務，再於本件訴訟繫屬期間將系爭預售屋另售第三人等行為，是屬侵害上訴人消費權益之侵權行為，故本件訴訟之責任歸屬應由被上訴人承擔。此外，上訴人係在無法定事由可歸責情形下，訂金無端遭受沒收及喪失房價上漲之利益，而被上訴人係在有法定事由可歸責情形下，另有另售第三人額外利潤之不法利益。因此，本件訴訟依上開事實始末及法律為完全之陳述，則事實真相僅有唯一，法律責任應歸屬一方，不容被上訴人再以假設性語氣，或將其連貫性多項侵權之行為與結果片面切割，以混淆事實真相、推諉法律責任，說明如下：
⒈本件訴訟在上訴人已為事實上及法律上之完整陳述並聲明
證據，而被上訴人亦有答辯及主張之情形下，則事實真相僅有唯一，法律責任亦僅能歸屬一方承擔。因此，本件訴訟法院於審究業經證實之下列事實，諸如：1、被上訴人使用之定型化契約，違反應記載及不得記載事項規定2、被上訴人曾承諾願照違約不賣之約定罰則解除契約，但又無故反悔並要求上訴人須按其不合法令之契約，無條件限期簽約3、被上訴人於主管機關要求限期改正契約違法條款之際，單方逕行解除契約、沒收訂金，又於契約經改正後，拒絕與上訴人簽約4、被上訴人於上訴人依法提起本件申訴及訴訟之繫屬期間，將系爭預售房屋另售第三人5、被上訴人將系爭預售屋另售第三人，受有新臺幣60萬元之額外利潤6、上訴人消費利益，因被上訴人業將系爭預售屋另售第三人，致使已無法請求被上訴人履行契約之可能，受有訂金10萬遭沒收及喪失房價上漲利益163萬之損害等，如經判定有法定事由可歸責被上訴人者，則被上訴人即應負賠償之責任；反之，如經判定有法定事由可歸責上訴人者，則被上訴人即無賠償之責任，此乃本件訴訟應先釐清及判定之關鍵要素，亦僅能存在其一，是以，被上訴人以片面切割及諸多假設用語之辯詞，諸如：1、倘認被上訴人解除系爭訂購房屋證明單於法有據，被上訴人當可沒收系爭10萬元定金2、又倘認被上訴人解除系爭訂購房屋證明單於法無據，則系爭訂購房屋證明單之效力依然存在，上訴人仍得依系爭訂購房屋證明單行使權利，而被上訴人收受支付之定金10萬元，仍有法律上之原因，亦難認上訴人受有損害3、系爭定金10萬元，是否已因上訴人違約，而得由被上訴人沒收？或因被上訴人違約，而被上訴人須返還兩倍定金？等，均屬無助釐清責任歸屬及賠償責任之贅詞，不足採信。
⒉被上訴人以上訴人曾依消費者保護法43條提起行政救濟之
申訴過程，作為上訴人不得另依同法第51條提起司法訴訟請求懲罰性賠償金之依據。設若被上訴人此辯詞亦獲法院認同而為勝訴判決，等同宣判凡消費者曾向行政機關提起申訴未獲妥適處理者，均不得提起司法訴訟（縱使提起亦將敗訴），則被上訴人本項主張，是否違背法令，實無庸置疑。
⒊被上訴人辯稱上訴人係事先取得契約書範本，始交付訂金
及簽署訂購房屋證明單，又稱上訴人僅有依其契約辦理簽約手續義務，而無議定契約權利等，均不符事實及違背法令，事實及理由：
（1）上訴人係交付訂金及簽署訂購房屋證明單後，始取得契約書範本，此有被上訴人辯護律師自行透露正在處理公平交易委員會調查被上訴人銷售行為是否違反公平交易法，可為佐證。如鈞院認為有進一步查證之必要者，上訴人可徵求另一購買被上訴人系爭建案之消費者同意後，提供其函覆公平交易委員會之函文。
（2）被上訴人契約書範本，依消費者保護法第17條規定，應符合內政部頒行應記載及不得記載事項規定，且於使用前應送交主管機關報備。惟查被上訴人使用契約書範本，其部分條文內容不符規定，亦未事先報備，因此，上訴人依相關法令，當得於簽約前，就其契約有違背法令之條文請求修正，亦得向主管機關請求依法派員查核等法定請求防止權。此外，單就被上訴人契約書範本備有「契約審閱權特別磋商約定」（事證四）之字樣及空白處，其所代表之意思表示，業表明兩造仍可磋商契約條款並予記載，足見被上訴人之辯詞不符事實及違背法令。
（3）被上訴人又稱依建商與消費者間不動產之交易常情，均係由建商提供不動產買賣契約書，再由兩造於上簽名用印，完成簽約手續。惟其他正常建商鑒於法令及消費者意識抬頭趨勢，均係使用符合規定之契約供消費者簽約，甚有業者會載明「本契約書違反規定者，其條款不構成契約內容」（事證五）。又為避免無謂消費交易糾紛發生，消費者於簽約前如有繳交一定數額金錢者，均視為簽約保留權而不視為買賣契約成立之訂金，以利消費者如事後不簽約購買，無需擔憂會被沒收。此乃一般正常建商經營理念與被上訴人不同之處，上訴人必須敘明箇中原由，以供鈞院參考。
被上訴人辯稱其將系爭房屋出售予第三人，被上訴人仍可
再行買回，被上訴人只須於辦理移轉時能使上訴人取得系爭房地所有權時，被上訴人自不會陷於給付遲延或主觀給付不能之境地。然被上訴人此一辯詞，違背社會一般大眾所認知之事實，亦不符企業將本求利、追求營業利潤之原則，故被上訴人以事實上不可能發生之情事，做為答辯理由，應屬無稽之談，不足採信，理由：
⒈被上訴人將系爭房屋出售予第三人，如尚未完成產權移轉
，則任一方違約時，按被上訴人定型化契約所載罰則，違約方將按房地總價15%計算違約罰款支付另一方。因此，被上訴人如圖與第三人解約不賣，縱然係以上訴人原購買價格845萬計算，被上訴人必須支付第三人之解約罰款達1,267,500元，而上訴人求償實際金額僅為20萬元（求償30萬扣除訂金10萬），兩者相較，即使社會一般大眾均不會做出解約罰款1,267,500元之決定，更遑論被上訴人係將本求利、追求營業利潤之企業，箇中道理，不言即明。⒉被上訴人將系爭房屋出售予第三人，如已完成產權移轉時
，被上訴人要買回系爭房屋，更屬無稽，理由：1、第三人是否願回賣被上訴人，即存有被上訴人無法掌握之變數
2、第三人即使願回賣被上訴人，在第三人追求利差及奢侈稅成本（持有一年內出售，按出售總價15%課徵）等考量下，則被上訴人買回價格將至少高出其原賣出價格2百萬以上，此捨利求損行為，被上訴人絕無可能為之。
上訴人為能履行簽約，曾主動邀約被上訴人，於102年4月
2日攜帶應備證件及簽約款赴建案銷售現場，請求被上訴人將違反法令的條款修正或在契約「磋商條款」空白欄註明「買方對本契約異議之條款，其所持異議函列為本契約附件，簽約後依有關法令及主管機關認定而決定買賣雙方之權利義務」等字樣後簽約。無奈被上訴人銷售代表強調該契約一個字都不能改，先以願依房屋訂購證明單所載賣方違約不賣之條款解除合約，後又反悔並主張上訴人須無條件簽約，否則視為違約不買、定金沒收。因此，被上訴人就其定型化契約，於原審主張上訴人僅有簽約之義務而無議約之權利，此項主張是否合乎公平原則並依法有據？被上訴人是否無意將系爭預售屋售予上訴人並已另售他人
？按被上訴人：⒈自102年4月2日會商即強調其定型化契約一個字都不能改。⒉被上訴人單方逕行解除房屋訂購證明單行為。⒊被上訴人102年7月25日於消保官調解會議說明系爭預售屋已覓妥他人承購、近期簽約。⒋被上訴人定型化契約違法條款遭新北市地政局主管機關於102年5月21日查核並於102年8月16日修正完成後，經上訴人請求按修正後契約辦理簽約而被上訴人仍拒絕辦理等事實行為，則被上訴人應係自102年4月2日即無意將系爭預售屋售予上訴人，以免其定型化契約涉有不當利益及免除應負責任等既得利益，因上訴人請求修正違法條款而喪失。因此，被上訴人除自始無意售屋予上訴人外，又因被上訴人業將系爭預售屋另售他人，已屬給付不能情形。但觀原審判決理由：
⒈「又倘被告解除契約於法無據，則系爭房屋之買賣契約即
房屋訂購證明單，尚未發生合法解除之效力，自屬存續，依民法第348條、第367條規定：物之出賣人，負交付其物於買受人……。足見，被告有收受原告已支付之定金10萬元有法律上之原因，亦難認受有損害」。按原審判決雖係以假設語氣：假如被告解除契約於法無據、房屋訂購證明單仍然存續，因此仍有交付系爭預售屋售予原告的義務，從而被告有收取定金的理由而原告並無損害。惟原審並未審究被告因不願更正其契約之違法條款，故而自始無意售予原告且有已另售他人之事實。
⒉「況，縱認被告無意出賣系爭房地屬實，然在系爭房地非
處於可歸責被告事由之給付不能情形即有履行之可能時，即難謂有原告所主張之未能取得系爭房地所有權之損害」。惟其中「非處於可歸責被告事由之給付不能情形即有履行之可能」原審並未闡明。如按原審所推斷：被告已將系爭房屋另售他人之「給付不能」與被告仍可將系爭房屋交付原告之「履行之可能」，其兩者之間在事實上本屬相互矛盾、無法併存；此外，原審若認定被告係合法解除契約之「非處於可歸責被告事由」並有業將系爭房屋另售他人之「給付不能」，則被告即無履行給付之必要，何來「即有履行之可能」之義務。
如被上訴人係因定型化契約違反法令，致使其單方逕行解
約於法無據，另因被上訴人業將系爭房屋另售他人致使給付不能，則上訴人是否發生定金遭受沒收及無法取得系爭房屋所有權因而喪失房屋上漲利益之損害？而兩者間是否具有因果關係？原審並未依上述情事予以闡明及審究。但觀原審判決理由：⒈原審認為應審究之點為上訴人主張被上訴人有違反消費者保護法第43條規定，請求被上訴人依消費者保護法第51條前段給付3倍之懲罰性賠償金30萬。
⒉第5點第㈡項，有關原審認為消費者保護法第43條係消費者申訴處理方式之程序規定，難謂係特別為保護他人權利或利益之法律規定，是尚難謂據以被上訴人有違反消費者保護法第43條規定等情事，即認原告有依消保法第51條請求被告給付懲罰性賠償金之權利。⒊第5點第㈢項「甚或，在系爭房地處於可歸責被上訴人事由而給付不能，致生上訴人有未能取得系爭房地所有權之損害，此與被上訴人未依消費者保護法第43條規定妥適處理申訴間，未具相當因果關係」。原審竟以上訴人曾依消費者保護法第43條向消費者保護團體及消費者保護官提出申訴作為事實基礎，而疏未審究上訴人係因被上訴人定型化契約違反法令之事實基礎，提起行政救濟與司法救濟等程序。具體而言：⒈內政部訂頒預售屋定型化契約應記載及不得記載，係依據消費者保護法第17條規定辦理，並屬為保護消費者權益之法律規定，但原審疏未審究此一事實，而逕以原告提出行政救濟之過程做為事實，進而認定原告並無請求給付懲罰性賠償金之權利。⒉依消費者保護法規定，行政救濟與司法救濟均屬消費者權益受損時得提起之救濟途徑，兩者孰先孰後或同時進行消費者得自行選擇。據上，若果原審本項3點判決理由為合法，是否等同宣判凡曾向行政機關提出申訴救濟而未獲妥適處理之消費者，均不得向法院提出司法救濟。
上訴人因被上訴人不合法解除契約及給付不能所受損害數
額為何？上訴人得否依消費者保護法第51條提起訴訟並請求懲罰性賠償金？⒈上訴人因被上訴人不合法解除契約，已有新台幣10萬元定
金遭沒收至今之損害，此外，上訴人亦有無法取得系爭房地所有權，而尚失房價上漲利益163萬。有關上訴人尚失房價上漲利益之事證，係參據同屬被上訴人興建鄰近基地於102年4月30日完工建案（悅灣）之最近市場售出價格（建坪25.1坪、9樓、機械車位）為850萬，扣除車位價格110萬，換算每坪單價29.48萬（因需實價登錄，故仲介公告售出價格即為實際交易價格）。而上訴人所購房屋總價為845萬（建坪29.96坪、24萬/坪；14樓；平面車位、125萬/個）且其坪數、樓層及車位均較優於該房屋，如不計樓層、車位優勢並比照該房屋每坪售價於市場售出，保守估計售出總價1008萬，換言之，上訴人於102年3月購買至102年10月止，業已增值163萬。
⒉按公平交易委員會對房屋預售制度訂頒「公平交易委員會
對於預售屋銷售行為之規範說明」第9條之附錄，其中交易糾紛如屬建設公司『未依內政部公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載」規定記載相關契約條款』之類型，應依消費者保護法規定，循民事途徑解決（迥異於其他類型交易糾紛，係載明「依民法或…規定，循民事途徑解決）。換言之，上訴人於原審依消費者保護法提出本件消費訴訟，除於法有據外，另上訴人依該法相關規定，得請求法院判決以解決交易糾紛之事項，包括：⒈請求被上訴人之定型化契約，應依內政部依消保法第17條規定訂頒之應記載及不得記載修正。⒉依消保法第51條請求懲罰性賠償金。在上訴人為履行簽約請求被上訴人修正契約條款遭拒、被上訴人於102年7月25日明確表示系爭房屋另售他人及被上訴人契約遭主管機關查核及糾正後，被上訴人仍拒絕以糾正後契約與上訴人簽約等情形下，上訴人就所受損害請求新臺幣30萬元違約賠償金，具有事實基礎及依法有據。
對被上訴人抗辯之陳述：
⒈被上訴人定型化契約確屬違反規定：上訴人與被上訴人於
契約成立而後續無法完成簽約手續之障礙，係因被上訴人定型化契約存有違反消費者保護法第11條、12條、民法第247-1條，及內政部依消費者保護法第17條規定公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」等法令規定之條款。被上訴人違反上開法令之契約條款，自上訴人於102年4月29日對被上訴人寄發房屋買賣契約異議函即已知之甚詳，期間亦歷經上訴人依消保法規定程序向新北市消費者保護官提出2次申訴及向鈞院提起消費訴訟，但被上訴人均無提出答辯與爭論。被上訴人契約條款中第8條貸款約定、第13條驗屋、第15條稅規費暨其他費用負擔約定及第18條保固期限及範圍等，涉有違反「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之規定，案經新北市政府地政局依法查核結果，參據該局102年7月15日北府地價字第0000000000號函，及102年9月2日北地價字第0000000000函之核示，經證實違反規定並責由被上訴人改正在案。⒉上訴人依消保法提起之消費訴訟，於法有據：消保法第2
條規定，所稱消費訴訟係指因消費關係而向法院提起之訴訟。查本案係原告向被上訴人購買預售屋，因受被上訴人定型化契約違反法令無法據以簽約，乃依消保法第43條規定程序，向被上訴人及消費者保護官提出申訴，惟均不獲被告妥適處理，因而原告始依同法第47條規定，向鈞院提起消費訴訟，於法並無不合。又按消保法第3條規定，防止商品或服務損害消費者之生命、身體、健康、財產或其他權益等，均屬政府達成消保法目的之事項，然被上訴人辯稱本消費糾紛不危及原告之消費健康、安全，而僅係被上訴人發生債務不履行之情事，故被上訴人所言並非依法論述，當不足為採。
⒊被上訴人以不合法令之契約強迫上訴人簽約，否則無法購
買並視為上訴人違約、沒收訂金，當屬侵害上訴人「合法購買權」。又被上訴人自為裁判認定上訴人違約，並逕行解除契約及沒收上訴人定金10萬元，業已構成上訴人實質損害，此外，上訴人尚有因被上訴人違約不賣而喪失房價上漲之增值利益：參據同屬被上訴人興建鄰近基地於本年4月30日完工建案（悅灣）之最近市場售出價格（建坪25.1坪、9樓、機械車位）為850萬，扣除車位價格110萬，換算每坪單價29.48萬（因需實價登錄，故仲介公告售出價格即為實際交易價格）。而上訴人所購房屋總價為845萬（建坪29.96坪、24萬/坪；14樓；平面車位、125萬/個）且其坪數、樓層及車位均較優於該房屋，如不計樓層、車位優勢，並比照該房屋每坪售價於市場售出，保守估計售出總價1008萬，換言之，上訴人於本年3月購買至目前10月止，業已增值163萬元。由於上訴人係從事公職，依法辦理奉為終生圭臬，縱使明知屈就被上訴人違法合約簽約，可獲巨額利益，但仍不為所動，故始堅持依法請求被告修正契約。因此，被上訴人另售他人之額外利潤，亦屬上訴人無法享受房價上漲之損害，惟原告受限無法取得被上訴人另售他人資料，僅能就被上訴人逕行沒收訂金10萬之數額做為損害額，再據以依法請求懲罰性賠償金30萬元（此30萬元僅為房屋增值利益18%）。
⒋被上訴人辯稱本案消費糾紛並無故意或過失，退萬步而言
，亦明顯非屬故意行為之說詞，於事實不符：查本案被上訴人定型化契約業遭主管機關責令修正，則兩造無法簽約之責任，不待法院審理判決，當歸屬被告並無疑義。按本案事實始末並參據刑法第13條規定及一般社會認知，被上訴人對侵害上訴人權益之事實，係明知並有意使其發生，亦有預知會發生侵害上訴人權益而其發生不違反被上訴人本意等行為，因此，被上訴人確屬故意。
⒌本案得提起消費訴訟：按消費者保護法相關規定，如屬消
費爭議之案件，消費者得依據該法第5章消費爭議之處理提起救濟，其中有關行政處理者，於其第1節訂定申訴與調解之規定；其中有關訴訟處理者，於其第2節訂定消費訴訟之規定。查本案消費爭議產生之原因，係因被上訴人定型化契約違反內政部依消費者保護法第17條公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，並經新北市地政局依法查核及修正在案，而上訴人業經向新北市消費者保護中心提出第1次申訴及新北市消費者保護官提出第2次申訴等行政救濟程序，並均獲受理及處理在案，則上訴人以相同事實，當得依法向鈞院提起消費訴訟，以尋求司法救濟。另本案上訴人係先提起2次申訴，在上訴人均不獲被上訴人妥適處理情形下，始提起消費訴訟。反之，倘被上訴人定型化契約未違反主管機關依消費者保護法第十七條所公告之規定事項，則上訴人當無事實基礎得依消費者保護法提起申訴及消費訴訟，其法理應屬明確。。
⒍被上訴人答辯案例，其交易之性質、對象及爭議等事項，
與本案迥然不同，不足為採：按被上訴人提出答辯事由中，特列舉及說明臺灣高等法院101年度上字第481號之民事判決，並主張本案不適用請求懲罰性賠償金。惟查該案例之交易性質為不動產之仲介、交易對象兩造之買方及賣方均為自然人、交易爭議為房屋瑕疵擔保責任，由此觀之，被上訴人所舉案例不屬消保法所稱之消費爭議，故被上訴人以與本案迥然不同之案例所提辯詞，不足為採。再者，倘如被上訴人一再辯稱僅限消保法第七條規定事項，始得依第51條提出懲罰性賠償金，若確係如此，則消保法第51條於其立法時，應明定類似「依本法第7條所提之訴訟，…」之條文，始符立法原理，但消保法並非如此規定，故被上訴人主張限屬消保法第7條規定事項始得提出懲罰性賠償金之陳述，於法難合。此外，消保法第3條第2款亦明確規範為防止商品或服務損害消費者之生命、身體、健康、財產或其他權益，政府應就有關之法規及其執行情形，定期檢討、協調、改進之，而法院亦屬政府一環，故法院於審理消費者所提消費訴訟時，似應以保護消費者之生命、身體、健康、財產或其他權益等方向綜合考量，並宜以有利消費者之解釋而為判決，才能真正達成消保法目的、有效督促企業遵守法令及充份保障消費者權益。因此，本案在被上訴人定型化契約確有違反消費者保護法之事實情形下，設若鈞院判決結果，上訴人不得提起消費訴訟，爾後勢必造成企業縱有違反消費保護法相關規定之事實，但消費者仍不得提起消費訴訟之矛盾現象，除有違消費者保護法之立法意旨及目的外，亦等同鼓勵有此不良企圖之企業有樣學樣，屆時，公平交易秩序將無從維持，消費者權益將無法保障等語。
二、被上訴人則以：㈠本件上訴人起訴請求被上訴人給付30萬元，無非係依消費
者保護法第51條規定，主張其對於系爭房地之合法購買權遭被告侵害，進而需承擔此迫害所產生不締約之不利益云云，惟查，依最高法院101年度台上字第122號民事判決意旨，本件上訴人主張其「合法購買權」業遭被上訴人侵害，然其所謂合法購買權所指為何？如僅為債權，亦僅發生債務不履行之情事，並不危及上訴人之消費健康、安全，上訴人似依民法規定主張權益，而非依消費保護法規定提起訴訟，則本件上訴人依消費者保護法第51條請求被告給付懲罰性賠償金，顯無理由！又上訴人於本件中對於其究竟受有何種損害，並未說明，其請求依損害額計算之懲罰性違約金 ，顯無理由。
㈡再兩造所簽立之102年3月17日訂購房屋證明單特約條款約
定「(1)本件房屋經買、賣雙方同意，已成立初步買賣行為，以後如發生買方違約不買，願將已付款項金額無條件放棄，作為賠償對方損失，如賣方違約不賣願將所收款項加倍奉還給對方作為賠償款。（2）買方應攜帶有關證件及應付款項辦理簽約手續，同時付清簽約款，否則視為放棄購買該房屋論，按第（1）項處理沒收訂金，不得異議，違約之一方並願放棄先訴抗辯權。」等語，依上開約定，上訴人應攜帶有關證件及應付款項辦理「簽約」手續，並非約定議定契約。何況依建商與消費者間不動產之交易常情，均係由建商提供不動產買賣契約書，再由兩造於上簽名用印，完成簽約手續，且上訴人於簽立訂購房屋證明單前，亦已取得被告所提供之契約書範本，是以上訴人已明白日後應逕就該房屋買賣契約書進行簽約手續，根本無議定契約條文之程序。則上訴人主張其有權要求與被告另行協商契約條文後，兩造方有簽約義務云云，自不足採信。本件實屬可歸責於上訴人拖延不簽約，被上訴人並無可歸責原因，上訴人主張被告故意或過失侵害其權益云云，自不足採信！㈢且上訴人既然係依消費者保護法第51條起訴請求原告給付
30萬元，則上訴人之訴是否有理由，當然就要由上訴人舉證符合消費者保護法第51條全部要件之事實，觀諸消費者保護法第51條規定「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金。」等語，其法律要件可分解為「依本法所提之訴訟」、「企業經營者」、「故意」、「過失」及「所致之損害」，是以欲探討本件是否有適用消費者保護法第51條時，僅須直接由條文所規定之要件觀察即可，上訴人於訴訟過程中不斷以「消費訴訟」作為其得依消費者保護法第51條規定之事實，顯然是誤解消費者保護法第51條之規定，其因此所提起之訴訟顯無理由，自不待言！再經查閱最高法院101年度台上字第122號民事判決及臺灣高等法院101年度消上字第8號民事判決之見解，所謂「依本法所提之訴訟」係指「按該法所提之訴訟為限」、「企業經營者應依消費者保護法規定負賠償責任而言」，可知，所謂「依本法所提起之訴訟」，並非消費者訴訟之對象為企業經營者或消費者依消費者保護法第47條消費者於起訴之事實中穿插引用消費者保護法之規定，即可稱之為「依本法提起之訴訟」，而是必須是消費者依消費者保護法中關於損害賠償請求權之規定得請求企業經營者負起損害賠償而作為其請求權基礎時（重點在於請求權基礎必須為消費者保護法中之規定，綜觀消費者保護法中，僅有第七條可稱為請求權基礎），方得再援引第51條請求懲罰性賠償金。然上訴人請求之標的實為債務不履行之類型，即與前述須以消費者保護法第七條作為請求權基礎提起之訴訟，顯有不合，上訴人提起本件訴訟，既非「依本法提起之訴訟」，自無可能適用消費者保護法第51條！至於本件是否「消費訴訟」或本件得否適用消費者保護法所規定之申訴程序，此為上訴人與被上訴人間之交易事件是否得適用消費者保護法其他規定之問題，與消費者保護法第51條之適用根本無關！㈣退步言，消費者保護法第51條規定區分為故意及過失兩種
類型，且各類型均訂出懲罰性違約金之上限，並非一概均得請求三倍懲罰性違約金。本件假使鈞院認為上訴人得依上開條文請求，然本件僅為契約簽訂過程中，被上訴人對於是否負有與上訴人協商契約條款之義務，與上訴人之認知不同，實不能因此謂被上訴人有故意或過失可言。再退萬步言，被上訴人亦明顯非屬故意行為，是以上訴人逕依故意情形請求三倍違約金云云，實非有理等語。
㈤本件上訴人之請求，並不該當消費者保護法第51條「依本法所提之訴訟」要件：
⒈消費者保護法第51條規定「依本法所提之訴訟，因企業經
營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」等語，該條文中「依本法所提之訴訟」所指究竟為何？經查閱最高法院及臺灣高等法院之見解，所謂「依本法所提之訴訟」係指「按該法所提之訴訟為限」（見最高法院101年度台上字第122號民事判決）、「企業經營者應依消費者保護法規定負賠償責任而言」（見臺灣高等法院101年度消上字第8號民事判決），由上開兩判決可知，所謂「依本法所提起之訴訟」，並非消費者訴訟之對象為企業經營者或消費者依消費者保護法第47條「消費訴訟，得由消費關係發生地之法院管轄。」選定管轄法院或消費者於起訴之事實中穿插引用消費者保護法之規定，即可稱之為「依本法提起之訴訟」，而是必須消費者依消費者保護法中關於損害賠償請求權之規定得請求企業經營者負起損害賠償而作為其訴訟上請求權基礎時（重點在於請求權基礎必須為消費者保護法中之規定，綜觀消費者保護法中，僅有第七條可稱為請求權基礎），方得再援引第51條請求懲罰性賠償金。是以臺灣高等法院對於非以消費者保護法第7條作為請求權基礎，而逕依消費者保護法第51條請求懲罰性賠償金之事件，均認為非屬「依本法提起之訴訟」而駁回請求。（詳見原審被證1所附實務見解之案例類型。上開案例之事實當然不可能與本案一模一樣，然法律見解卻極為清晰，自不得因案件類型不同而否認上開判決所提供之法律見解，或充耳不聞！）⒉本件上訴人雖於訴狀中論述本件定型化契約條款有何不當
之處，然依上訴人所述，兩造間之糾紛係在於無法簽訂不動產買賣契約書，然此一紛爭，應屬上訴人或被上訴人間應由何人負擔債務不履行之責任，並非被上訴人有何侵權行為存在，此由上訴人於102年7月1日民事起訴狀中稱伊之「合法購買權業遭被上訴人侵害」云云即可獲得證明（上訴人所謂購買權被侵害，實則債務不履行之意），即與前述須以消費者保護法第七條作為請求權基礎提起之訴訟，顯有不合，上訴人提起本件訴訟，既非「依本法提起之訴訟」，自無可能適用消費者保護法第51條！⒊至於本件是否「消費訴訟」或本件得否適用消費者保護法
所規定之申訴程序，此為上訴人與被上訴人間之交易事件是否得適用消費者保護法其他規定之問題，與消費者保護法第51條之適用根本無關！否則果如上訴人所主張，只要訴訟一方是企業經營者，或爭議事項中涉及消費者保護法規定之適用，即有消費者保護法第51條之適用，則消費者保護法第51條「依本法所提之訴訟」便成具文，又豈為立法者立法本意！㈥又上訴人主張被上訴人未依消費者保護法第43條第2項規
定，履行其應妥適處理消費者申訴之法定義務，漠視上訴人之法定申訴權，且被上訴人藉由代銷公司逕行解除系爭訂購房屋證明單，雖其解除契約事由於法無據，但仍視為被上訴人違約不賣，致生上訴人無法取得系爭房地所有權及遭被上訴人沒收已付價金10萬元之損害云云，惟：
⒈按消費者保護法第43條「消費者與企業經營者因商品或服
務發生消費爭議時，消費者得向企業經營者、消費者保護團體或消費者服務中心或其分中心申訴。企業經營者對於消費者之申訴，應於申訴之日起十五日內妥適處理之。消費者依第一項申訴，未獲妥適處理時，得向直轄市、縣(市)政府消費者保護官申訴。」之規定、消費者保護法第44條「消費者依前條申訴未能獲得妥適處理時，得向直轄市或縣(市)消費爭議調解委員會申請調解。」之規定，可見企業經營者對於消費者之申訴，未於申訴之日起15日內妥適處理而違反該條第2項規定時，其法律效果僅為該條第3項規定消費者得向消費者保護官申訴；經向消費者保護官申訴，仍未能獲得妥適處理者，其法律效果亦僅為第44條得向直轄市或縣市消費爭議調解委員會申請調解。此等核屬規範消費者申訴處理方式之程序性規定，難謂係特別為保護他人權利或利益之法律規定，是尚難據以被上訴人有違消費者法保護法第43條規定等情，即認上訴人有依消保法第51條請求被上訴人給付懲罰性賠償金之權利。⒉上訴人主張被上訴人違法解除系爭訂購房屋證明單，致伊
受有損害乙節。惟倘認被上訴人解除系爭訂購房屋證明單於法有據，被上訴人當可沒收系爭10萬元定金。又倘認被上訴人解除系爭訂購房屋證明單於法無據，則系爭訂購房屋證明單之效力依然存在，上訴人與余媛仍得依系爭訂購房屋證明單行使權利，而被上訴人收受上訴人及余媛已支付之定金10萬元，仍有法律上之原因，亦難認上訴人受有損害。
⒊上訴人上開「雖其解除契約事由於法無據，但仍視為被上
訴人違約不賣，致生上訴人無法取得系爭房地所有權及遭被上訴人沒收已付價金10萬元之損害」等語，實前後矛盾，全然不符合單方解除契約之意思表示是否發生效力所為法律邏輯之推論。
㈦上訴人並未證明其受有損害：
⒈上訴人與訴外人余媛雖有給付10萬元定金，然上開定金係
因上訴人與余媛簽訂系爭訂購房屋證明單而交付，則上開10萬元顯非上訴人或余媛所受損害，至為明顯！又上開10萬元定金，是否已因上訴人及余媛違約，而得由被上訴人沒收？或因被上訴人違約，而被上訴人須返還兩倍定金？然此乃被上訴人、訴外人余媛與上訴人是否有債務不履行之範疇，假使被上訴人應返還兩倍定金予上訴人與余媛，此亦屬被上訴人依系爭訂購房屋證明單履行之結果，並非上訴人或余媛因此受有定金之損害而得請求被上訴人賠償之問題，何況本件係屬上訴人與余媛違約不買，上訴人並無退還定金之義務！⒉惟被上訴人與上訴人余以仲及訴外人余媛間所簽訂之系爭
訂購房屋證明單效力是否還存在，已非無疑！縱屬存在，惟系爭房屋出售予第三人，被上訴人仍可再行買回，被上訴人只須於辦理移轉登記時能使上訴人余以仲或訴外人余媛取得系爭房地所有權時，被上訴人自不會陷於給付遲延或主觀給付不能之境地！況且，本件上訴人余以仲或訴外人余媛迄今尚且在爭執被上訴人應與其等議定不動產買賣契約之條文，是以兩造根本尚未簽立不動產契約書，何來被上訴人已負有移轉系爭房地所有權之義務？更遑論上訴人余以仲或訴外人余媛根本尚請求被上訴人移轉系爭房地所有權！則縱使被上訴人將系爭房地出售於第三人根本不致於造成上訴人余以仲及訴外人余媛受有損害！更遑論被上訴人早已因上訴人余以仲及余媛遲遲不辦理簽約手續，發函通知解約，被上訴人根本無再移轉系爭房地所有權之義務。依上所述，被上訴人將系爭房地出售與第三人，與本件上訴人余以仲係主張依消費者保護法第51條規定請求損害賠償，根本完全無涉，甚且為對立矛盾之事實，是以本件當不能以被上訴人將系爭房地出售第三人為由，而為不利被上訴人之認定！。
㈧本件與被上訴人簽訂系爭訂購房屋證明單之人，除上訴人
余以仲外，尚有訴外人余媛，本件卻由上訴人余以縱一人進行訴訟主張二人於系爭訂購房屋證明單之權利，請求被上訴人給付金錢於上訴人余以仲一人單獨收受，顯見上訴人本件起訴亦顯非有理由！㈨上訴人、余媛與被上訴人所簽立之102年3月17日訂購房屋
證明單特約條款約定「(1)本件房屋經買、賣雙方同意，已成立初步買賣行為，以後如發生買方違約不買，願將已付款項金額無條件放棄，作為賠償對方損失，如賣方違約不賣願將所收款項加倍奉還給對方作為賠償款。（2）買方應攜帶有關證件及應付款項辦理簽約手續，同時付清簽約款，否則視為放棄購買該房屋論，按第（1）項處理沒收訂金，不得異議，違約之一方並願放棄先訴抗辯權。」等語，依上開約定，上訴人應攜帶有關證件及應付款項辦理「簽約」手續，並非約定議定契約。何況依建商與消費者間不動產之交易常情，均係由建商提供不動產買賣契約書，再由兩造於上簽名用印，完成簽約手續，且上訴人於簽立訂購房屋證明單前，亦已取得被上訴人所提供之契約書範本，是以上訴人已明白日後應逕就該房屋買賣契約書進行簽約手續，根本無議定契約條文之程序。則上訴人主張其有權要求與被上訴人另行協商契約條文後，兩造方有簽約義務云云，自不足採信。本件實屬可歸責於上訴人拖延不簽約，被上訴人並無可歸責原因，上訴人主張被上訴人故意或過失侵害其權益云云，自不足採信！
三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，求為判決：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人公司30萬元。」被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於102年3月17日就「悅灣-悠悅區建案」中之D3棟
14F房屋及其坐落土地之應有部分、地下三層編號53號之停車位，同時與被告簽訂系爭訂購房屋證明單，約定房地價款為720萬元、車位125萬元，總價為845萬元，且上訴人已依約支付定金10萬元，系爭房地之買賣契約成立。另被上訴人提供有定型化之房屋及土地買賣契約樣本供原告先行審視。
㈡上訴人審閱系爭定型化之房屋及土地買賣契約樣本後，認
有諸多條款不符相關法令，於102年4月間多次以電話簡訊通知被上訴人之代銷公司，希望能對話會商契約條款及辦理簽約，未獲滿意之回覆。
㈢上訴人於4月29日對被告寄發異議函及內湖金龍郵局第016
號存證信函，針對被告定型化契約不符平等互惠、公平原則等致有違反消費者保護法等法令規定，列舉並說明事實理由。被上訴人之代銷公司於102年5月16對原告寄發三峽郵局第0225號存證信函，要求上訴人於文到7日內完成簽約手續或辦理退戶，否則無條件沒收定金。上訴人復於102年5月17日對被上訴人之代銷公司寄發內湖金龍郵局第0022號存證信函回覆被上訴人之代銷公司並非與上訴人締約之當事人，被上訴人之代銷公司無權向原告主張任何事項。被上訴人之代銷公司於102年5月28日以桃園民生郵局第177號存證信函，再次要求上訴人於文到7日內完成簽約手續或辦理退戶，否則無條件沒收定金。被上訴人之代銷公司於102年6月10日以三峽郵局第310號存證信函，認定上訴人未依約前來辦理簽約手續，視同違約並視同放棄購買權，要求於七日內辦理退定手續。上訴人於102年6月13日以內湖金龍郵局第26號存證信函回覆，被上訴人代銷之公司非交易當事人，無權向上訴人主張任何事項，且本案上訴人已向新北市消費者保護中心提出申訴。被上訴人代銷公司再於102年6月28日以三峽郵局第366號存證信函回覆，其與被上訴人簽訂有代理銷售合約，有權處理房屋銷售一切事宜，並告知立即解除系爭訂購房屋證明單，並將上訴人所繳定金10萬元提存於法院。
㈣上訴人於102年5月21日依消保法第43條規定，向新北市消
費者保護中心提出第1次申訴，上訴人復於102年6月27日向新北市政府消保官提出第2次申訴，均未獲被上訴人置理。
㈤102年3月17日訂購房屋證明單載明：『房屋編號：D3棟號
壹拾肆樓壹戶計29.76坪；房地總價：新臺幣捌佰肆拾伍萬元正；預付訂金：新臺幣壹拾萬元正；簽約日期：102年3月24日吉時；特約條款：⑴本件房屋經買、賣雙方同意，已成立初步買賣行為，以後如發生買方違約不買，願將已付款項金額無條件放棄，作為賠償對方損失，如賣方違約不賣願將所收款項加倍奉還給對方作為賠償款。⑵買方應攜帶有關證件及應付款項辦理簽約手續，同時付清簽約款，否則視為放棄購買該房屋論，按第⑴項處理沒收訂金，不得異議，違約之一方並願放棄先訴抗辯權。⑶簽訂合約時請攜帶本單戶口名簿影本。身分證影本。戶籍謄本。印鑑證明。印章。⑷本單據僅供收到購屋訂金之證明，其有關雙方買賣之一切條件，以簽約時之契約書為準（印花稅亦一併於契約書上貼付）。⑸簽約手續完妥後本單據自然失效。』（見原審原證1）。
㈥訂購房屋證明單上有兩個人，系爭房屋是上訴人與余媛兩
人各出資一半共同購買，系爭房屋被上訴人已出賣給第三人。
五、首應審酌本件訴訟是否係消費者保護法第51條所謂「依本法所提之訴訟」？按依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金。消費者保護法第51條前段定有明文。又消費者保護法第51條所謂「依本法所提之訴訟」，應係指所提起訴訟之法律關係，乃消費者保護法所定消費者與企業經營者間就商品或服務所生爭議之法律關係，而向法院提起之訴訟（消費者保護法研討會第一期法律問題案號2研究結論可供參照）。本件被上訴人為住宅及大樓開發租售之企業經營者，上訴人向被上訴人購買系爭房地，因上訴人認被上訴人所提供之系爭房屋及土地買賣之定型化契約樣本，有不符平等互惠、公平原則，企與被上訴人對話協商買賣契約條款等非必要之點，未獲被上訴人善意回應而生爭議，而因被上訴人之代銷公司於上開消費爭議未處理完畢前，逕以寄發存證信函主張解除系爭訂購房屋證明單、提存或沒收上訴人之定金而提起本訴，確屬消費者對於企業經營者就商品所生爭議之法律關係即消費關係所提起之訴訟甚明，合先敘明。
六、次應審酌系爭房屋及土地買賣定型化契約，是否違反中央主管機關公告規定其定型化契約應記載或不得記載事項之條款而無效？按中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項；違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效；該定型化契約之效力，依前條規定定之。企業經營者使用定型化契約者，主管機關得隨時派員查核，消費者保護法第17條定有明文。消費者保護法第17條已明文規定，如系爭定型化之房屋及土地買賣契約違反中央主管機關公告規定其定型化契約應記載或不得記載事項之條款，應屬無效；至於未違反公告之定型化契約之條款，並非無效，仍屬有效條款，故非系爭定型化之房屋及土地買賣契約全部無效。系爭定型化之房屋及土地買賣契約違反中央主管機關公告規定定型化契約應記載或不得記載事項之條款部分，於修改至未違反中央主管機關公告規定其定型化契約應記載或不得記載事項成為有效條款前，因系爭房屋及土地買賣契約尚有部分無效條款，上訴人自得有權拒絕與被上訴人簽訂系爭不完整之房屋及土地買賣契約甚明。
七、本件被上訴人主張已合法解約，有無理由？㈠按消費者與企業經營者因商品或服務發生消費爭議時，消
費者得向企業經營者、消費者保護團體或消費者服務中心或其分中心申訴；企業經營者對於消費者之申訴，應於申訴之日起十五日內妥適處理之；消費者依第一項申訴，未獲妥適處理時，得向直轄市、縣（市）政府消費者保護官申訴，消費者保護法第43條定有明文。查上訴人於102年3月17日就「悅灣-悠悅區建案」中之D3棟14F房屋及其坐落土地之應有部分、地下三層編號53號之停車位，同時與被告簽訂系爭訂購房屋證明單，約定房地價款為720萬元、車位125萬元，總價為845萬元，且上訴人已依約支付定金10萬元，系爭房地之買賣契約成立。另被上訴人提供定型化之房屋及土地買賣契約樣本供原告先行審視；經上訴人審閱系爭定型化之房屋及土地買賣契約樣本後，認有諸多條款不符相關法令，於102年4月間多次以電話簡訊通知被上訴人之代銷公司，希望能對話會商契約條款及辦理簽約，未獲滿意之回覆；上訴人復於102年5月21日依消保法第43條規定，向新北市消費者保護中心提出第1次申訴，上訴人復於102年6月27日向新北市政府消保官提出第2次申訴，均未獲被上訴人置理，為兩造所不爭執事項。足見，上訴人依消費者保護法第43條規定，分別於102年5月21日、102年6月27日向新北市消費者保護中心、新北市政府消保官提出第1、2次申訴，上訴人係依法提出申訴，於新北市消費者保護中心及新北市政府消保官認定系爭定型化之房屋及土地買賣契約，是否違反中央主管機關公告規定定型化契約應記載或不得記載事項而為有效條款前，被上訴人逕自催告上訴人簽訂系爭房屋及土地買賣契約，顯屬無據。
㈡新北市政府於102年7月15日北府地價字第0000000000號函
載明：「本案係余以仲君、詹宜珊君申訴向貴公司購買『悅灣－悠悅區』建案因故衍生消費爭議，經本府以102年5月30日北府地價字第0000000000號函請貴公司妥處並提供本案之土地、房屋預定賣買契約書供稽，嗣經貴公司提供並由本府地政局檢視後，關於買賣契約書中第8條貸款規定、第13條驗屋、第15條稅規費暨其他費用負擔約定及第18條保固期限及範圍等似與內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項不符（如附件），請貴公司於旨揭期限內提出說明並將改善情形併同陳報本府地政局，逾期將依上開規定逕行裁處。」（見原審卷第21、22頁），有新北市政府102年7月15日北府地價字第0000000000號函在卷可按。顯已指明被上訴人所提供系爭定型化之房屋及土地買賣契約第8條貸款規定、第13條驗屋、第15條稅規費暨其他費用負擔約定，及第18條保固期限、範圍等與內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項不符，於前開條款修改至未違反中央主管機關公告規定其定型化契約應記載或不得記載事項成為有效條款前，因系爭房屋及土地買賣契約尚有部分無效條款，上訴人自有權拒絕簽訂系爭不完整之房屋及土地買賣契約。
㈢新北市政府地政局102年9月2日北地價字第0000000000號
函載明：「有關旨揭買賣契約書與預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項不符部分，前經本局以102年7月15日北府地價字第0000000000號函請該公司說明並要求將改善情形陳報本局，嗣經該公司委託仲誠法律事務所於8月5日函覆並提供部分契約修正內容在案，惟為確認整份契約條款修正之完整性，本局遂要求負責修正事宜之新理想廣告股份有限公司於8月16日將修正後完整買賣契約書送至本局查核，案經檢視該契約書已修正完成並符合前開規範。」（見原審卷第23- 25頁），有新北市政府地政局102年9月2日北地價字第0000000000號為證。顯已指明被上訴人於102年8月16日將修正後系爭買賣契約書送至新北市政府地政局查核，並經檢視該契約書已修正完成並符合前開規範，故被上訴人得以102年8月16日之修正後系爭買賣契約書通知上訴人簽訂契約。
㈣惟查，被上訴人代銷公司於102年5月16即對原告寄發三峽
郵局第0225號存證信函，要求上訴人於文到7日內完成簽約手續或辦理退戶，否則無條件沒收定金。被上訴人之代銷公司復於102年5月28日以桃園民生郵局第177號存證信函，再次要求上訴人於文到7日內完成簽約手續或辦理退戶，否則無條件沒收定金。被上訴人之代銷公司於102年6月10日以三峽郵局第310號存證信函，認定上訴人未依約前來辦理簽約手續，視同違約並視同放棄購買權，要求於7日內辦理退定手續，為兩造所不爭執事項。依前開說明，被上訴人僅得以102年8月16日之修正後系爭買賣契約書通知上訴人簽訂契約，不得以102年8月16日前未修正系爭定型化之房屋及土地買賣契約通知上訴人簽訂契約，因修正系爭定型化之房屋及土地買賣契約尚有部分無效條款，上訴人自得有權拒絕簽訂系爭不完整之房屋及土地買賣契約，顯見被上訴人代銷公司於102年5、6月間通知未依約前來辦理簽約手續，則無條件沒收定金或視同違約並視同放棄購買權，自不生任何效力。
七、末應審酌上訴人主張請求被上訴人依消費者保護法第51條前段給付三倍之懲罰性賠償金30萬元，有無理由？㈠按依消費者保護法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致
之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金，消費者保護法第51條定有明文。又消費者保護法第51條關於懲罰性賠償金之規定，旨在促使企業經營者重視商品及服務品質，維護消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，並嚇阻其他企業經營者仿效。本條所謂「依本法所提之訴訟」，於當事人提起之訴訟，倘係消費者與企業經營者間，就商品或服務所生爭議之法律關係，而依消費者保護法之規定起訴者即屬之，故當事人提起之訴訟，倘係消費者與企業經營者間就商品，或服務所生爭議之法律關係，而依消費者保護法之規定起訴者，無論係由消費者團體或由消費者個人提起，均有第51條懲罰性賠償金之適用（見最高法院101年度台上字第744號、97年度台上字第214號判決）。
㈡上訴人於102年5月21日依消保法第43條規定，向新北市消
費者保護中心提出第1次申訴，上訴人復於102年6月27日向新北市政府消保官提出第2次申訴，均未獲被上訴人置理，為兩造所不爭執事項。經查，新北市政府102年5月31日北府地價字第0000000000號函通知被上訴人提出申訴及於102年6月10日前檢附系爭定型化之房屋及土地買賣契約至新北市政府地政局查核（見原審卷第31-32頁）；並於102年7月15日北府地價字第0000000000號函通知被上訴人系爭定型化之房屋及土地買賣契約中第8條貸款規定、第13條驗屋、第15條稅規費暨其他費用負擔約定及第18條保固期限及範圍等似與內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項不符，並請提出說明並將改善情形併同陳報本府地政局（見原審卷第21-22頁）；新北市政府地政局102年9月2日北地價字第0000000000號函通知上訴人，被上訴人於102年8月16日將修正後系爭買賣契約書送至新北市政府地政局查核，並經檢視該契約書已修正完成並符合前開規範（見原審卷第23-25頁），有新北市政府102年5月31日北府地價字第0000000000號函、102年7月15日北府地價字第0000000000號函、新北市政府地政局102年9月2日北地價字第0000000000號函在卷可按。足見，被上訴人明知上訴人已於102年5、6月間即依清費者保護法第43條之規定，就被上訴人所提供之系爭定型化契約條款內容申訴，被上訴人依同條第2項之規定，應妥適處理之，被上訴人竟置之不理，甚至仍限期催告上訴人簽訂違反中央主管機關公告規定定型化契約應記載或不得記載事項之系爭房屋及土地買賣契約，嗣於102年8月16日將系爭買賣契約書修正符合中央主管機關公告規定之規範後，被上訴人亦未再通知上訴人簽訂修正後之買賣契約書，甚至逕將系爭房屋另行出賣予第三人之事實，顯見因被上訴人故意將系爭房屋出賣予第三人，致上訴人受有損害，上訴人自得依消費者保護法第51條前段規定，請求以先前交付定金10萬元3倍以下之懲罰性賠償金，本院審酌兩造前開情形，認以上訴人請求2倍之懲罰性賠償金為宜。
㈢又依訂購房屋證明單所載訂戶共有2人，系爭房屋係上訴
人與訴外人余媛2人各自出資一半共同購買，業據上訴人於本院103年3月10日準備程序時當庭陳明在卷，而訴外人余媛並未共同提起訴訟，上訴人亦未舉證證明余媛已將此賠償金債權讓與上訴人，故上訴人僅得就自己債權部分而為請求，故上訴人自得依消費者保護法第51條前段之規定，請求被上訴人賠償依定金10萬元計算2倍之懲罰性賠償金20萬元之一半即10萬元。
八、綜上所述，上訴人爰依消費者保護法第51條前段之法律關係，請求被上訴人給付10萬元，洵屬有據；逾此部分之請求，則無理由。原審就上開應准許部分，駁回上訴人之訴，尚有未洽，上訴意旨指摘該部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2項所示。上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本院既已准上訴人依消費者保護法第51條規定之所請，至於另依民法第113條之規定請求部分，自不另予贅述。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 張紫能
法 官 葉靜芳法 官 張谷輔以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 103 年 6 月 10 日
書記官 尤秋菊