臺灣新北地方法院民事判決 103年度簡上字第78號上 訴 人 周政雄被 上訴 人 林三文上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103 年
1 月21日本院板橋簡易庭101 年度板簡字第1702號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回本院板橋簡易庭。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落新北市○○區○○○段○○○○段0000地號土地（下稱系爭土地）為上訴人所有，前遭被上訴人無權占用設置墳墓（下稱系爭墳墓），占用面積為79平方公尺，迭經上訴人催請被上訴人自行拆除未果，而被上訴人上開行為致上訴人受有不能利用系爭土地之損害，爰依民法第767條及第179條請求如後述上訴聲明所示。嗣原法院以上訴人未舉證被上訴人就系爭墳墓享有單獨之處分權，而關於墳墓之處分權當屬設墳立碑者所享有，是系爭墳墓立碑者為「男二大房立」，顯然均非一人單獨設置，當屬祭祀立碑者所共有；是系爭墳墓既為訴外人林火旺及林李前之「男二大房」所立，則應返還該不當得利之義務人即為上開男二大房之全體繼承人，但上訴人僅以被上訴人為被告，顯係當事人不適格，遂駁回上訴人之起訴。惟上訴人知悉系爭墳墓屬訴外人林火旺及林李前全體繼承人公同共有後，即多次請求調查伊二人繼承人之現況，上訴人並據以製作繼承系統表而陳報在院，嗣並於民國102年12月19日追加起訴林明助等人，以補正當事人適格，詎原法院不予採納並要上訴人撤回追加起訴，僅就被上訴人是否具有處分權部分辯結宣判，顯係突襲性裁判。又倘原審認上訴人未能舉證被上訴人對系爭墳墓具有處分權，上訴人亦請求傳訊繼承人林連木、林新興之其他繼承人以查明事實，原判決未予調查遽行判決，顯已損害上訴人之審級利益等語。並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落新北市○○區○○○段○○○○段0000地號土地上如附圖土地複丈成果表標示92-6⑴部分，面積79平方公尺之地上物拆除，將該土地返還上訴人，被上訴人並應按月給付上訴人新臺幣（下同）384元。㈢被上訴人應給付上訴人23,040元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：墳墓係屬後代子孫共有，被上訴人請求遷移墳墓自需經後代子孫同意，而系爭墳墓乃為祭祀先人林火旺及林李前所設，參諸戶籍資料，系爭墳墓並非被上訴人一人單獨繼承，上訴人尚應列林新興、林毛（ㄕˋ）或伊二人之繼承人為被告，本件之當事人始為適格，惟上訴人僅列被上訴人為被告，即有當事人不適格之違法。又系爭墳墓早於民國15年即已設置，且系爭土地是先父林連木自訴外人林火來買受所得（被上訴人父親係買受系爭土地中之148 平方公尺作為墓園之地基），被上訴人係合法繼受系爭土地之使用權利，並非無權占有。再者，墳墓應屬民法第66條第1 項之定著物，而被上訴人之前手於其上興建墳墓並已支付一定代價，縱已不得行使所有權移轉登記請求權，仍非不得類推適用民法第425 條之1 。而雖上訴人為系爭土地登記型式上之所有權人，惟審酌兩造取得、使用系爭土地之時間、情狀，及兩造間之利益狀態，應認上訴人未確實調查系爭土地狀況，於不動產交易慣例上有重大過失，應自行承擔其不利益，其請求被上訴人返還土地及給付相當於租金之不當得利，有違誠信原則，不應准許等語，資為抗辯。
三、按「審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之」，民事訴訟法第199 條第1 、2 項亦定有明文。此係審判長因定訴訟關係之闡明權，同時為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵（最高法院91年度台上字第1828號判決意旨參照）。當事人主張之事實，究應適用何種法律，往往影響裁判之結果，為防止法官未經闡明逕行適用法律，而對當事人產生突襲性裁判，法院除應令當事人就事實為適當陳述及辯論外，亦當令其就法律觀點為必要之陳述及作適當完全之辯論。倘未踐行此項闡明之義務，使得各盡其攻擊防禦之能事，遽行採為判決之基礎，即與民事訴訟法第199 條第1 、2 項及第296 條之1 第1 項規定有違。是審判長為達成闡明之目的，必要時得與雙方當事人，就訴訟之法律關係為事實上及法律上之討論及提出問題，並向當事人發問或曉諭，令其為適當完全之辯論，俾法官藉公開其認為重要之法律觀點，促使當事人為必要之聲明、陳述或提出證據（最高法院98年度台上字第2426號判決意旨參照）
四、經查，上訴人主張其於起訴時僅列被上訴人一人為被告之原因，乃因調解時僅有被上訴人出面且係由其處理兩造間前於新北市鶯歌區公所關於違反殯葬管理條例乙案，故認其有事實上處分權云云。兩造於調解時，確實僅有被上訴人出席，且新北市鶯歌區公所函文之受文者亦為被上訴人，堪認上訴人此部分之主張屬實（見原審卷第28及第35頁）。次查原審歷經多次開庭，而於被上訴人提出答辯狀抗辯系爭墳墓係為祭祀林火旺及林李前所設且屬公同共有等情後，上訴人除於102年3月12日提出民事準備一狀聲請函查全體繼承人之資料（見本院卷第71至第72頁），亦分別於102年4月22日提出民事聲請狀聲請向戶政事務所函調林新興、林毛（ㄕˋ）及其繼承人之所有戶籍資料（見原審卷第87至第88頁）；102年6月25日提出民事聲明調查證據狀聲請函調林新興之全體繼承人（見原審卷第121至第122頁）；102年7月15日提出民事聲明調查證據狀聲請函查林連木、林兩全及其全體繼承人之戶籍謄本、林新興是否辦理繼承登記及其全體繼承人之資料（見原審卷第129至第130頁）；102年9月5日提出民事聲明調查證據狀聲請調閱林連木是否辦理繼承登記及其全體繼承人之資料並整理出林新興之繼承系統表（見原審卷第182頁至第183頁）；102年10月17日提出民事陳報狀陳報林連木之繼承系統表（見原審卷第195頁至第197頁）；102年11月14日提出民事聲明調查證據狀聲請函查林連木之繼承人林氏緞、林金生之戶籍登記情形（見本院卷第203至第204頁），足見上訴人於原審聲請函查系爭墳墓全體繼承人相關資料之次數即高達6次之多，且均經原審準允。上訴人嗣於102年12月19日提出民事追加起訴狀，依上開查詢所得資料製作出繼承系統表而追加其認為應同為原審被告之人，此並有當日言詞辯論筆錄及民事追加起訴狀附卷可稽（見原審卷第222頁至第226頁）。然查該日言詞辯論筆錄之記載，經上訴人庭呈追加起訴狀後，竟旋又撤回追加起訴，已與一般常情有違，且被上訴人當庭並抗辯系爭墳墓非其一人興建，本件有當事人不適格之情形等語。是以，縱不論上訴人主張係原審不予採納其補正當事人適格而要其撤回追加起訴乙節是否屬實，然遍觀原審全卷，上訴人多次聲請調查系爭墳墓之全體繼承人相關資料，即係為得知本件真正繼承現況，俾利製作正確之繼承系統表，並避免因當事人不適格之程序瑕疵而受有不利益之判決。然原審經多次准允上訴人上開調查證據之聲請後，於言詞辯論終結期日時，上訴人既已依上開調查所得結果聲請追加被告，且當事人適格與否亦為本件訴訟過程中兩造爭執之要點所在，原審竟未依法闡明或曉諭令上訴人有補充或敘明之機會，遽認上訴人未舉證被上訴人就系爭墳墓具有單獨處分權、僅以被上訴人為被告顯為當事人不適格而駁回上訴人之起訴，其程序顯有重大瑕疵。
五、末按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限」、「第451 條第1 項及前條第2 項之判決，得不經言詞辯論為之」，民事訴訟法第451 條第1 項、第45
3 條亦定有明文。承上所述，原判決認本件當事人不適格而駁回上訴人起訴，其訴訟程序顯有重大瑕疵業如前述。又為維持審級制度，即有將本件發回原審更為裁判之必要。從而，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。爰不經言詞辯論，逕將原判決廢棄，發回原法院重行審理。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第451條第1項、第453條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 高文淵
法 官 吳幸娥法 官 邱育佩以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 4 月 ２ 日
書記官 李宏明