臺灣新北地方法院民事判決 103年度勞簡上字第3號上 訴 人 品粵食品有限公司法定代理人 詹青瑩訴訟代理人 林嫦芬律師複代理人 呂彗禎律師被上訴人 魏俊豪訴訟代理人 周信亨律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國102年12月11日臺灣新北地方法院板橋簡易庭102年板勞簡字第53號第一審判決提起上訴，經本院於103年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人自民國（下同）100年9月1日起任職於上訴人公司擔任廚師工作，並於101年12月31日離職，然於被上訴人任職期間，上訴人有未依規定給付加班費、特休未休工資及溢扣勞健保費等情事。即被上訴人任職前3個月，每日工時8小時（10時起至21時止；其中14時至17時為空班休息時間），月薪新臺幣（下同）3萬元。嗣自100年12月1日更換工作地點於台北市信義區Bellavita購物中心內品粵茶樓，迄被上訴人離職止，每日工時變更為11時（即自10時起至21時止；但無空班休息時間），月薪則為3萬5,000元（折計日薪1,167元(35,000/30=1,167)，時薪146元(1,167/8=146)）。則自100年12月1日起至101年12月31止（共396日），以月休6日，每日延長工時3小時計，被上訴人每2週（14天）延長工作時間合計為22小時，每2週（14天）再延長工作時間合計為15小時。即該段時期被上訴人延長工作時間合計為622小時（396/14*22=622），再延長工作時間合計為523小時（396/14*15=424）。是以，上訴人依勞動基準法（下稱勞基法）第24規定應給付予被上訴人之加班費共計22萬3,541（146*622*1.33+146*424*1.66=223,541）元。另被上訴人自100年9月1日起任職上訴人公司，依上訴人公司員工守則第19條約定，第1年（即自100年9月1日起至101年8月31日止）享有年假7天，被上訴欲請休假，遭上訴人以人手不足為由，於離職前實際休假之日數僅有3日，尚有4日約定特別休假應休未休，依勞基法第39條及勞基法施行細則第24條第3款規定上訴人應給付被上訴人未休特休假之工資4,668元（1,167*4=4,668）。又上訴人公司自101年1月開始為被上訴人投保勞健保至同年12月31日被上訴人離職止，投保金額均係以最低薪資1萬8,780元投保，依據勞工保險局及行政院中央健康保險局網站所公佈101年勞工保險普通事故保險費及就業保險保險費合計之被保險人與投保單位分擔金額表、全民健康保險費負擔金額表，可知被上訴人每月本僅需負擔勞健保費576（256+320=576）元。豈料，上訴人以繳納勞健保費之名義，按月向被上訴人逕自扣1,000元顯有向被上訴人超收勞健保費，期間長達12個月之情，爰依民法第179條不當得利規定，向上訴人請求返還所溢收之勞健保費用5,088元（(1,000-576)*12＝5,088）等情（上訴人於原審聲明：
被上訴人應給付上訴人23萬3,297元及自起訴狀繕本送達翌日(即102年7月4日)起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原審判決上訴人應給付被上訴人12萬476元(即加班費11萬1,388元、特休未休工資4,000元及溢收勞健保費5,088元)及自102年7月4日起至清償日止，按年息5%計算法定遲延利息；其餘部分判決被上訴人敗訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服提起上訴，被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，而告確定。）。併為答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人主張：被上訴人受僱前3個月確實每日工時8小時，月薪3萬元，嗣自100年12月1日更換工作地點於台北市信義區Bellavita購物中心內品粵茶樓，迄被上訴人離職止，每日工時並非長達11時（即上訴人已明確告知被上訴人及員工，非於用餐時間或無顧客、顧客較少，須輪流休息。），且調職後之工時不同，被上訴人亦持續工作長達1年，應認其已同意調動。併就餐飲業而言，每2週工時超過84小時為被上訴人所明知，故兩造約定之月薪實已包含超時工作之薪資。退步言之，倘上訴人確應為本件給付，肇於被上訴人於兩造間合約期間未屆期前，即於101年12月31日離職，依上訴人公司工作守則第20條約定，被上訴人應按第1年每月4,000元，第2年每月2,000元支付上訴人技術培訓費用，合計5萬6,000元（4000*12+2,000*4=56,000），上訴人亦得併為抵銷之抗辯等語。併為聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於100年9月1日簽訂聘僱合約書，約定自100年9月1日起
至102年8月31日止，由上訴人聘僱被上訴人擔任C職等之廚師，試用期為0個月等情，並有聘僱合約書1份（詳原審卷第52至54頁）附卷可佐。
㈡被上訴人自100年9月1日起任職於上訴人公司擔任廚師工作
，並於101年12月31日離職。被上訴人任職前3個月，每日工時8小時（10時起至21時止；其中14時至17時為空班休息時間），月薪3萬元（折計日薪1,000元(30,000/30)；時薪125元(1,000/8=125)）。嗣自100年12月1日更換工作地點於台北市信義區Bellavita購物中心內品粵茶樓，迄被上訴人離職止，月薪3萬5,000元。
㈢被上訴人自100年9月1日起任職上訴人公司，依上訴人公司
員工守則第19條約定（詳本院卷第42頁），第1年（即自100年9月1日起至101年8月31日止）享有年假7天，被上訴欲請休假，遭上訴人以人手不足為由，於離職前實際休假之日數僅有3日，尚有4日約定特別休假應休未休。
㈣上訴人公司自101年1月開始為被上訴人投保勞健保至同年12
月31日被上訴人離職止（共12個月），投保金額均係以最低薪資1萬8,780元投保，依據勞工保險局及行政院中央健康保險局網站所公佈101年勞工保險普通事故保險費及就業保險保險費合計之被保險人與投保單位分擔金額表、全民健康保險費負擔金額表，可知被上訴人每月本僅需負擔勞健保費576（256+320=576）元。然上訴人以繳納勞健保費之名義，按月向被上訴人逕自扣1,000元，故本件上訴人應返還被上訴人溢收之勞健保費用5,088元（(1,000-576)*12＝5,088）等情，並有勞工保險被證險人投保資料表（詳原證2）、查詢單（詳原證3）、保險費負擔表（詳原證4）及薪資袋（詳原證5）附卷可佐。
㈤依上訴人公司員工守則第20條第4項約定「合約期間，雙方
未依正常程序終止合約關係，需要賠償對方1個月薪資作賠償。乙方（即被上訴人）毀約，依約支付甲方（即上訴人）技術培訓費用。第1年每月4,000元；第2年每月2,000元；第3年以起無技術賠償問題等情。並有員工守則（詳被上證1）附卷可查。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。惟關於舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，故最高法院於判例中，即曾依誠信原則定舉證責任之分配。因此，有關舉證責任之分配，非僅以事實對於何造當事人有利為決定之基準，並應考量個案具體情況、舉證之難易等因素決定之。至何謂顯失公平，則應視兩造舉證之可能性、與證據之距離等情狀，考量課予當事人舉證責任是否違反公平原則，並於訴訟法上緩和舉證責任原則，使訴訟上因舉證不足而遭受敗訴判決之危險，不致完全歸由上訴人即原審原告承擔。在斟酌兩造舉證之可能性及難易程度、與證據之距離、暨考量公平原則之情形下，即得依前開法條但書規定，轉而責令他造舉證，適度減輕上訴人之舉證責任。復按雇主應置備勞工名卡，登記勞工姓名、性別、出生年月日、本籍、教育程度、住址、身分證統一號碼、到職年月日、工資、勞工保險投保日期、獎懲、傷病及其他必要事項。前項勞工名卡，應保管至勞工離職後5年；又雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入。工資清冊應保存5年。勞基法第7條、第23條第2項分別定有明文。復按上訴人係於78年底資遣被上訴人，迄今未逾5年，仍應保有上開資料，乃竟以出勤卡、薪資紀錄，已逾勞基法第30條第3項所定1年之保存期限而不存在無法提出。則被上訴人主張，其每人每年工作均達213日以上尚可認為實在（最高法院81年台上第1765號判決意旨參照）。
五、經查，兩造就被上訴人受僱於上訴人公司乙事，為兩造不爭執之事實，則上訴人公司依勞基法之規定，自應置備被上訴人之勞工名卡，登記被上訴人到職年月日、工資等其他必要事項，並置備被上訴人之勞工工資清冊，記載發放工資、工資計算項目、工資總額等事項，且依法被上訴人之勞工名卡及工資清冊均應保存5年。然被上訴人於101年12月31日離職，迄至提起本件訴訟時，尚未逾5年，經被上訴人請求上訴人公司提出離職前5年每月之工作時數、延長工時時數及特休假等打卡資料及工資清冊等文件，惟上訴人公司迄言詞辯論終結止僅提出黃記員工守則、黃記員工聘僱合約書各1份，就被上訴人工作時數之資料俱未提出，本院審酌勞工與雇主原本即屬於資訊、經濟及地位皆不對等之兩方，且勞工亦無法預料其何時將會離職，以通常一般人之習性而言，本難期勞工會保存自任職起迄離職止之所有薪資單據等資料，自難課予勞工提出完整薪資單據之舉證義務。換言之，在舉證之可能性上，雇主依勞基法規定，本有保存勞工名卡及工資清冊之義務，當有提出原告之勞工名卡及工資清冊之可能性，是本院依兩造舉證之可能性及難易程度、與證據之距離、暨考量公平原則，並斟酌民事訴訟法第344條第1項及第345條第1項規定，認被上訴人離職前5年內，關於其任職期間之工時、延長工時及特休假等相關資料，上訴人公司如無正當理由未能提出，本院自得審酌情形認被上訴人關於該資料之主張或依該資料應認之事實為真實。經查：
㈠延長工時工資部分：
⑴被上訴人主張：其自100年12月1日起至101年12月31日於
上訴人公司任職期間，每日工作時間由早上10點至晚上9點，工作時間長達11小時，每個月僅月休6日，被上訴人每2週延長工作時間合計為22小時，每2週再延長工作時間合計為15小時，而被上訴人超時加班工作總天數總計396天，故延長工作時間合計為622小時，再延長工作時間合計為523小時等情。上訴人則以：被上訴人每日工時應未達11小時等語為辯。
⑵查本件被上訴人雖未能提出受雇期間之出勤紀錄或打卡單
等資料。惟按前揭所述，上訴人顯有為被上訴人之利益，製作並保存出勤紀錄或打卡單等資料之義務，上訴人無正當理由不提出文書，揆諸前揭規定，本院應得認定被上訴人主張其受雇期間延長工作時間及再延長工作時間為真。
況依證人鄭文翔於原審到庭證稱：上訴人公司在約定薪資時，並無約定薪資包括加班費；上班時間在Bellavita是早上10點上到晚上10點，被上訴人也相同；Bellavita的規定是員工休息1小時，之後公司就沒有強制規定；有超過1個小時的休息，但是是指沒有客人，並非表示是指公司規定休息可超過1個小時等語；證人張凱閔於原審到庭亦證稱：1天上班時間是從早上10點到晚上10點，中間沒有休息；被上訴人公司在約定薪資時，並無約定薪資包括加班費；公司有跟我們說工作時間是早上10點到晚上10點，所以就沒有另外的加班費等語。雖證人間與上訴人就是否有休息時間之說法略有出入，惟此僅係因公司對員工未有統一說法致渠等對休息時間之認定不一，證人工作時間、地點及職務與被上訴人重疊，足證被上訴人每日工作時間確係自早上10點至晚上9點，每日工作時間達11小時。
⑶按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時
數不得超過84小時；又雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：①延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。②再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上，勞基法第30條第1項、第24條第1、2款定有明文。即勞基法為保護勞工免受雇主剝削，既已就工作時間特為規定，限制雇主任意延長勞工之工作時間，雇主自不得再執契約自由原則，任意變更、延長勞工之工作時間。
勞工於法定正常工作時間以外，為雇主服勞務，自屬加班，勞工即非不得依勞基法之規定，請求延長工作時間之工資。查本件被上訴人於受僱前3個月，既約定月薪3萬元，每日工時8小時，則調職後取消空班所致延長工時薪資自應以月薪3萬元折計（即日薪1,000元；時薪125元）。即被上訴人自100年12月1日起至101年12月31日止，每日工作時間由早上10點至晚上9點，工作時間長達11小時，每個月僅月休6日，故而被上訴人每2週（14天）延長工作時間合計為22小時，每2週（14天）再延長工作時間合計為15小時，而文上訴人超時加班工作總天數總計396天，故延長工作時間合計為622小時（396/14*22＝622），再延長工作時間合計為523小時（396/14*15＝424）。基此，上訴人公司應給付予被上訴人之延長工時加班費共計19萬1,388（125*622*1.33＋125*424*1.66＝191,388）元，扣除上訴人主張每月已加給被上訴人5,000元之補貼（191,388－80,000＝111,388；此部分扣除額為被上訴人所未爭執，附此敘明。）後，本件被上訴人請求上訴人給付加班費共計11萬1,388元，為有理由，應予准許。
㈡特休假工資部分：
被上訴人主張，其自100年9月1日起任職上訴人公司，依上訴人公司員工守則第19條約定，第1年（即自100年9月1日起至101年8月31日止）享有年假7天，被上訴欲請休假，遭上訴人以人手不足為由，於離職前實際休假之日數僅有3日，尚有4日約定特別休假應休未休，依勞基法第39條及勞基法施行細則第24條第3款規定上訴人應給付被上訴人未休特休假之工資等情，為上訴人所未爭執，且有員工守則附卷可佐，自屬有據。再同前述，以日薪1,000元折計後，本件上訴人公司應給付原告未休特休假之工資4,000元（1,000*4=4,000）。
㈢溢收勞健保費部分：
被上訴人主張：上訴人公司自101年1月開始為原告投保勞健保至12月31日被上訴人離職，投保金額係以最低薪資1萬8,780元投保，依此金額被上訴人每月本僅需負擔勞健保費576元，然上訴人以繳納勞健保費之名義，按月向被上訴人逕自扣1,000元，是以，被上訴人依民法第179條不當得利規定，得向上訴人請求返還所溢收之勞健保費用金額5,088元等情，承前述，為上訴人所未爭執，並有勞工保險被證險人投保資料表（詳原證2）、查詢單（詳原證3）、保險費負擔表（詳原證4）及薪資袋（詳原證5）附卷可佐，而可認為真正，被上訴人前開請求自屬有據，應予准許。
㈣基上，被上訴人依勞動契約及不當得利之法律關係得請求上
訴人給付之金額為12萬476元（111,388+4,000+5,088=120,476）。
六、上訴人復主張：本件被上訴人於兩造間合約期間未屆期前，即於101年12月31日離職，依上訴人公司工作守則第20條約定，被上訴人應按第1年每月4,000元，第2年每月2,000元支付上訴人技術培訓費用，合計5萬6,000元（4,000*12+2,000*4=56,000），上訴人自得為抵銷之抗辯等語。被上訴人則以：上訴人於被上訴人離職前即有工時違反勞基法等違規情節，故被上訴人並非無故終止契約本無賠償問題，況上訴人亦未證明其確有培訓費用之支出等語為辯。查，本件觀諸上訴人公司員工守則第20條第4項乃約定「合約期間，雙方未依正常程序終止合約關係，需要賠償對方1個月薪資作賠償。乙方（即被上訴人）毀約，依約支付甲方（即上訴人）技術培訓費用。第1年每月4,000元；第2年每月2,000元；第3年以起無技術賠償問題。」，依其約定之文義可悉，關於「1個月薪資賠償」部分，性質係屬違約金之約定；至「培訓技術費用賠償」部分，性質則屬損害賠償責任之約定，要與違約金之約定有間。又本件承前述被上訴人既否認上訴人曾為培訓費用之支出，此部分自應先由上訴人就其已支出培訓費用為舉證，被上訴人始於約定金額範圍內（即第1年每月4,000元應解為賠償上限之約定）負賠償之義務。關此部分，並未據上訴人提出任何證據以供本院審酌，經本院調查之結果，認上訴人主張：其因被上訴人提前離職之結果，當然受有5萬6,000元培訓費用之損害，故得逕依員工守則第20條第4項約定請求被上訴人賠償云云，並無足採。即本件上訴人所為抵銷抗辯，為無理由，應併駁回。
七、綜上所述，被上訴人本於勞動契約及不當得利之法律關係請求上訴人給付12萬476元，及自102年7月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；上訴人抵銷之抗辯，則為無理由。又依民事訴訟法第427條第1項至第4項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第3款定有明文。是則原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 李世貴
法 官 張正亞法 官 黃信滿以上正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 103 年 8 月 20 日
書記官 莊琬婷