臺灣新北地方法院民事判決 103年度勞訴字第10號原 告 李秀珮訴訟代理人 馬潤明律師被 告 錒瑪科技股份有限公司法定代理人 李茂碷訴訟代理人 吳姝叡律師訴訟代理人 聞佳玲上列當事人間請求確認勞動契約關係存在等事件，經本院於民國103年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣陸拾壹萬叁仟捌佰零貳元，及自民國一百零三年六月起至原告復職日止，按月於每月十日給付原告新台幣肆萬伍仟元，暨自民國一百零三年起至原告復職日止，按年給付原告新台幣叁拾萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾壹萬元供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣陸拾壹萬叁仟捌佰零貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款定有明文。本件原告起訴時先位之訴聲明請求：確認兩造間僱傭關係存在，及被告應給付原告新臺幣（下同）31萬6438元及自民國102 年11月1 日起按月於10日給付原告薪資10萬元，及於每年12月加發薪資20萬元，並自102 年起按年給付原告年終獎金、節慶獎金、績效獎金30萬元；備位之訴聲明請求被告應給付原告74萬4611元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣具狀撤回備位之訴，並變更訴之聲明為：被告應給付原告50萬3691元，及自10
2 年12月起按月於10日給付原告4 萬5000元，並自102 年起按年給付原告30萬元（見本院卷第60頁、第81頁103 年5 月
1 日言詞辯論筆錄）；嗣再變更聲明為：被告應給付原告50萬3691元，及自102 年12月起至原告復職日止，按月於每月10日給付原告4 萬5000元，並自102 年起至原告復職日止，按年給付原告30萬元（見本院卷第103 頁103 年5 月27日言詞辯論筆錄），核係基於主張兩造間勞動契約關係之同一基礎事實所為之擴張或減縮聲明，核與上開規定相符，應予准許。
二、原告主張：被告於101 年4 月間聘僱原告為擔任財務經理，兩造簽訂聘任合約書（下稱系爭合約書），被告保證原告年薪14個月，每月薪資10萬元，並每年發放年終獎金、節慶獎金、績效獎金合計30萬元。原告服務被告期間恪盡職責，惟原告突於102 年10月11日獲被告解僱通知書（下稱系爭解僱通知書）被告以原告「負責擔任被告102 年10月2 日董事會議紀錄人員乙職時，不僅未恪遵職守保全會議過程之錄音錄影電子檔案，更將迭指系爭電子檔案之遺失係因他人竊取行為所致，企圖以誣指犯罪方式，規避應負之相關保管責任，影響被告公司聲譽甚鉅」云云，以勞動基準法第11條第5 款勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，通知自102 年10月31日起，終止兩造間勞動契約。然：
㈠原告並無故意誣指他人竊盜之行為：
102 年10月2 日被告公司召開董事會議（下稱系爭董事會），原告臨時受命擔任董事會會議紀錄人員，因會議過程需錄音錄影，而被告公司之錄影設備非一般攝影機，外面有裝置防水盒，僅被告公司機器保管人許皓瑜熟練操作，因此在前一天原告即預先請許皓瑜教導原告部屬陳怡君操作機器，因錄影設備之記憶卡已置於機器內，所以許皓瑜僅教授陳恰君手機控制錄影及更換電池之操作方式，並試錄確認可以操作後，該錄影設備就未再拆卸過。董事會議召開當天，原告請陳怡君於會議室擺設錄影設備，並由陳怡君在辦公室內監看錄影情況，會議2 個小時後因電池沒電，陳怡君有前往更換電池，期間陳怡君又和機器保管人許皓瑜確認錄影設備有在正常運作中，會議進行中，董事長臨時提出公司減資、增資一案，因其他董事不同意而引發爭執，言詞激烈，甚至有董事放言，將引用董事長在會議中之言詞提告。會議結束後，因錄影設備擺放於會議桌上，於是原告將該設備從會議室帶到同樓層一牆之隔之原告財務室辦公室，順手將錄影設備置於辦公桌上。此時亦見董事長特助兼董事李承恩（董事長兒子，亦為原告之直屬主管）跟隨原告進入辦公室，隨即未經原告同意，打開該錄影設備，原告不疑有他，同時轉頭撥打內線分機通知設備保管人許皓瑜攜帶讀卡機至財務室來，當原告將電話掛掉時，特助李承恩已趁機離開，匆忙之間李承恩遺失手機在原告辦公室內。待原告拿取錄影設備欲取出記憶卡時，卻不見記憶卡在主機內，當時原告有立即將主機拿給辦公室部屬看，並詢問部屬確認記憶卡在錄影設備之位置，此時機器保管人許皓瑜已到原告辦公室，經許皓瑜確認記憶卡已不在主機內，原告當場問許皓瑜是否錄影設備原來就沒放記憶卡，但許皓瑜確認該錄影設備原本確有放記憶卡。為此原告意識到特助李承恩於會議後第一個動過該錄影設備，於是原告立即下至1 樓欲找尋李承恩，但其他同仁告知李承恩已匆忙開車離去。後來李承恩有請他人打電話給同事聞佳玲要求原告返還手機，但一直未回來拿手機，是由其父董事長來向原告取回，當時原告有告訴董事長說如果李承恩有將記憶卡取走，請他送回，董事長有說要去找李承恩拿回。以上為錄音錄影電子檔案遺失之過程。而於102 年10月9 日被告公司召開董事會，會議中有董事詢問同年月2 日系爭董事會議錄影光碟記憶卡遺失事宜，原告不得不受命於該次會議中報告記憶卡遺失之經過。除此之外，原告並未主動對外聲明或指摘某人竊取上開記憶卡，是原告並無故意誣指他人竊盜之行為。
㈡原告對於所擔任之工作並無不能勝任之情事：
依兩造系爭合約書，被告係聘僱原告擔任財務經理，原告就財務經理乙職，並無不能勝任之情事。被告所指稱原告擔任系爭董事會議紀錄人員乙職，實與原告財務經理之職務無關，且原告充當系爭董事會議紀錄人員，業已完成該次會議紀錄，並經董事會確認在案。至於會議過程之錄音錄影電子檔案亦非原告遺失，已如上述，是原告對於所擔任之工作並無不能勝任之情事。
㈢依系爭合約書，被告尚不得終止兩造勞動契約：
依系爭合約書第5-3 條雖約定：原告受聘期間內，如經被告工作考核或原告個人行為因素，達到須經檢討之標準時，經被告提出檢討後達一定期間仍未能有效改善時，被告依法預告終止本契約，原告絕無異議。惟原告就財務經理乙職並無任何缺失，縱認原告擔任臨時會議紀錄人員之工作未盡完善，惟系爭董監事會議紀錄業經被告公司確認無異議，是錄音錄影電子檔案對被告並無重大影響，且被告未施行「對原告提出檢討達一定期間，原告仍未能有效改善」之情形下，即終止兩造勞動契約，顯違反系爭合約書上開約定，被告之終止勞動契約並非合法。
㈣被告之終止勞動契約既不合法，兩造間勞動契約關係仍存在
，原告得依系爭合約及民法第487 條規定，請求被告給付下列金額：
⒈101 年應付未付獎金：原告101 年工作期間自101 年5 月
4 日至同年12月31日，計231 日，依系爭合約書得請求獎金18萬9863元（計算式：300000×231/365 ＝189863）。
⒉102年應付未付薪資及獎金：
原告102 年工作期間自102 年1 月1 日至102 年11月31日，計11個月。原告每月薪資10萬元，故應得領取薪資110萬元（即100000×ll=0000000）、獎金27萬5000元（即300000×11/12=275000），合計137 萬5000元，扣除原告已領10個月薪資計100 萬元，則被告尚應給付37萬5000元。
⒊未休特別休假3 日工資1 萬2328元：
原告102 年度尚有3 日特別休假未休，得請求被告給付未休特別休假3 日工資1 萬2328元（即100000×l5×3/365＝12328）。
⒋以上合計57萬7191元，扣除被告已給付之資遣費7 萬3500元，被告尚應給付原告50萬3691元。
⒌因兩造間僱傭關係仍存在，原告得請求被告按月於每月10
日（發薪日）給付薪資10萬元。惟因原告自102 年12月2日起任職訴外人花旗銀行，月薪5 萬5000元，故經扣除後，每月差額為4 萬5000元，故請求被告應自102 年12月起至原告復職日止，按月於每月10日給付原告4 萬5000元，及被告應依系爭合約，自102 年起至原告復職日止，按年給付原告年終獎金、節慶獎金、績效獎金計30萬元等語。
㈤聲明求為：被告應給付原告50萬3691元，及自102 年12月起
至原告復職日止，按月於每月10日給付原告4 萬5000元，並自102 年起至原告復職日止，按年給付原告30萬元；願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠原告之職務內容包括董事會召開及準備議案等各項準備工作
，及於董事會擔任會議紀錄人員，並負有保管公司財務資料、文件、物品及會議紀錄檔案、資料與文件之責，此有原告之職務說明書及其擔任董事會會議紀錄人員之議事錄影本可稽。至於原告主張系爭董事會會議召開前之準備經過、會議結束後，訴外人李承恩是否有跟隨原告進入辦公室打開錄影設備等情，被告無從知悉真假，被告所能確知為系爭董事會議，儲存有該次董事會開會影像之記憶卡確實遺失，而原告並未善盡保管之責。
㈡據被告員工聞佳玲告知被告，系爭董事會會議結束後，原告
與當時總經理林佑吉曾一同至原告辦公室，原告向聞佳玲指摘訴外人李承恩將儲存有董事會開會影像之記憶卡拿走，此時，恰好聞佳玲之手機響起，發話方為其同事吳肇展來電，其請聞佳玲幫忙尋找訴外人李承恩之手機，原告恰好聽到，就說訴外人李承恩之手機在她那裡。後來，被告公司董事長回辦公室，就去向原告拿取訴外人李承恩之手機，此時，原告又告訴被告公司董事長，訴外人李承恩拿走記憶卡的事情，被告公司董事長回應「我回去問問看（訴外人李承恩有無拿走記憶卡）？」，是原告所述，與事實不符。據被告了解，原告於系爭董事會結束後，迄102 年10月9 日董事會會議之期間，原告除有前開向被告公司總經理林佑吉、訴外人聞佳玲、被告公司董事長指摘訴外人李承恩竊取記憶卡外，其尚向被告公司會計經理蔡女雅等人指摘，是原告所稱其係受命於102 年10月9 日會議中報告記憶卡遺失事宜，除此之外，未主動對外聲明或指摘某人竊取記憶卡，而無故意誣指他人竊盜之行為云云，並不足採。
㈢原告有下列不能勝任工作之情事，故被告依勞動基準法第11條第5 款規定終止與原告間勞動契約為合法：
⒈原告本為永豐銀行理財顧問，被告原希冀借重其理財專長
，分析被告公司原有財務結構，提出改進意見或建議，就現有資產提供應如何配置之意見，及提出投資計畫或具體建議，以期妥善管理被告之資產、財務，且改善被告之財務狀況，使被告有盈餘。惟原告任職期間，對於被告希冀原告能做到前開所述之各項工作，原告未曾做到，被告公司財務狀況並未因原告到職而有所改善，原告所提供之勞務給付，顯無法達成被告公司聘任原告擔任財務經理所欲達成之經濟目的，從而，被告對於所擔任「財務經理」之工作確有不能勝任之情。
⒉原告所掌之財務會計組為董事會議案單位，原告之職務內
容包括董事會召開及準備議案等各項準備工作，及於董事會擔任會議紀錄人員，並負有保管公司董事會會議紀錄檔案、資料與文件之責。原告於系爭董事會結束後，竟讓屬其職責應妥為保管之儲存有董事會會影像之記憶卡遺失，然原告並未反省自己，卻係反誣指其直屬上司李承恩趁其不注意時，取走該記憶卡，並到處向被告公司之員工、總經理及董事長指摘前開情事，原告此一不當行為，除有違職場倫理外，且破壞公司員工間及上司下屬間之信任感，並使被告公司之員工對身為上司之訴外人李承恩之人格有所疑慮，致訴外人李承恩領導統御下屬發生困難，原告實不具備財務經理應有之品行及工作態度。
⒊另原告於102 年10月9 日竟擅自從被告公司之保管箱、櫃
子，取走其職務上所保管之被告重要文件、物品、公司大小章、銀行印鑑章等資料文件及物品，並攜出公司，而有涉犯業務侵占之嫌。且原告所擅自攜出之被告公司物品，包括被告公司銀行印鑑章、合約用印章等，如被告公司未能即時發覺，而恰有支票到期須兌現，被告恐遭退票風險，將嚴重影響被告公司之信用，致被告受有難以估計之損失。原告前開行為除誠信、品行操守具有嚴重瑕疵外，亦違反應忠誠履行對被告之勞務給付義務，而有不能勝任工作情事。
㈣依系爭合約第5-3 條約定，係指原告具有該項所指情事，而
被告終止勞動契約時，原告不得異議，惟如前述，被告係依勞動基準法第11條第5 款所定事由終止勞動契約，屬系爭合約第5-2 條之情形，自毋該合約第5-3 條所謂須先施行「對原告提出檢討達一定期間，原告仍未能有效改善」，始能終止契約之適用。
㈤原告主張被告應給付之薪資金額有所違誤：
依系爭合約書第3-1 條約定「甲方依約定按月計酬，並經雙方協議依保證年薪14個月；每月薪資與各項獎金分配則依3-
2 發放。」，因此於第3-2 條約定「薪資與獎金分配如下：3-2-1 薪資每月新台幣100,000 元整；並由甲方依法扣除…。3-2-2 年終獎金、節慶獎金、績效獎金…等合計發放300000元整（合計2 個月整），並依約按到職比例發放之。」，由前開約定可知，兩造約定為原告每個月可獲薪資10萬元，保障年薪14個月，若原告表現良好，被告將另給予原告獎金10萬元。而原告自101 年5 月14日到職至102 年10月離職止，其每月薪資為10萬元，並未變動。
⒈關於原告請求101 年度之應付未付薪資及獎金部分─
因被告公司營運狀況不佳，於101 年度發放年終獎金時，經原告同意而發放1 萬元，被告對原告之薪資及獎金給付義務，業經原告為免除債務之意思表示而消滅，原告此部分請求為無理由。
⒉姑不論被告已合法終止勞動契約、及101 年度被告之給付
義務業經原告同意免除而消滅。原告所提出應付未付薪資及獎金之計算式亦有違誤─⑴101年應付未付薪資及獎金部分：
依系爭合約第3-1 及3-2 約定，被告除每月發放薪資10萬元外，獎金連同其餘2 個月保障薪資在內，被告最多僅須發放合計30萬元。換言之，保障年薪加上原告因表現良好所能獲得之獎金總計為150 萬元（120 萬元+30萬元）。惟原告卻將其餘2 個月保障薪資與30萬元分別計算，使得其保障年薪變為170 萬元（120 萬元+20 萬元+30 萬元），原告計算方式顯與兩造間約定相悖。依系爭合約書之約定，被告於101 年度應付未付薪資僅為12萬6575元，至於視工作表現始發放之獎金10萬元部分，則因被告101 年度營運狀況不佳，僅發放1 萬元，就被告依約本應給付之薪資及獎金義務，在原告同意免除債務之情形下消滅。
⑵102 年應付未付薪資、獎金及特別休假未休工資部分：
原告之計算方式顯有違誤，已如前述，其中102 年應付未付之獎金，縱鈞院認為被告均應給付獎金予原告，則其金額應為8 萬3333元（000000×10/12=83333 ），而非原告所主張25萬元。又依行政院工委員會（79）台勞動二字第21776 號函釋，被告既係依勞動基準法第11條規定終止與原告間勞動契約，故屬不可歸責於被告之原因，被告毋須發給未休完特別休假日數之工資。況原告
102 年度未休特別休假為2 天，而非3 天，原告月薪為10萬元，日薪應為3333元，原告以150 萬元為基準，計算每日薪資為4110元，亦有違誤。再者，原告102 年度未休特別休假雖為2 天，惟原告實有多次早退，甚至曠職未依規定填寫請假卡，扣除原告實際上缺席之日數，原告已無未休之特別休假，是以，原告請求被告給付10
2 年度未休特休假薪資，非有理由。㈥倘鈞院認定兩造間勞動契約關係仍存在，則被告依民法
第487 條但書規定，主張原告其自第三人花旗銀行所受領之報酬、年終獎金，應予扣除等語，資為抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠原告自101 年5 月14日起任職被告，擔任財務經理乙職，兩
造簽訂系爭合約書，其中第3-1 條約定：「甲方（按被告，下同）依約定按月計酬，並經雙方協議依保證年薪14個月；每月薪資與各項獎金分配原則依3-2 發放。」，第3-2 條薪資與獎金分配如下：3-2-1： 「薪資每月新臺幣100000元；並由甲方依法扣除薪資所得稅、各項保險費自付額等後，於次方十日直接發放並匯入於甲方指定金融機構之乙方帳戶，如遇假日則提前或延後一日發放。」、3-2-2 ：「年終獎金、節慶獎金、績效獎金…等合計發放新台幣300000元整（合計2 個月整），並依約按到職比例發放之。」字樣，此有兩造不爭執之系爭合約書可稽。
㈡被告102 年10月11日系爭解僱通知書，內容為「原告擔任財
務經理乙職，依據被告公司之執權及職務分配，原告除掌理被告公司財務工作外，同時亦擔任被告公司各次董事會之會議紀錄人員，並負有保管公司財務資料及會議紀錄檔案之責。豈料，原告負責擔任被告公司102 年10月2 日董事會會議紀錄人員乙職時，不僅未恪遵職守保全會議過程之錄音錄影電子檔案，更將迭指系爭電子檔案之遺失係因他人竊取行為所致，企圖以誣指犯罪方式，規避應負之相關保管責任，影響被告公司聲譽甚鉅。核前開情節，足徵原告已顯不適任且無法勝任所擔任之工作。…」，而以勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由，通知自102年10月31日起，終止兩造間勞動契約。此有兩造不爭執之系爭解僱通知書影本1 件可證。
㈢被告已給付原告資遣費7 萬3500元（見本院卷第66頁），為被告所未爭執。
㈣原告自102 年12月2 日起任職於訴外人花旗銀行，每月底薪
5 萬5000元、伙食津貼5000元，獎金則依業績及服務客戶等財務及非財務指標評估給付之。原告自102 年12月2 日起至
103 年5 月份止期間，其中自103 年1 月份至同年5 月份計
5 個月，每月均領取底薪5 萬5000元及伙食津貼5000元（合計5 萬5000元）；另領取102 年12月份底新加計伙食津貼共
5 萬3226元；於103 年3 月份領得102 年度年終獎金8219元；103 年4 月份、5 月份各得領取業績獎金5 萬4431元、2萬1664元。以上，原告於前開期間向訴外人花旗銀行共領得41萬2540元等事實，為兩造所不爭執，並有原告所提花旗銀行薪資單、契約書等件影本（見本院卷第68-71 頁、第97頁），復經本院向花旗銀行函查，經花旗銀行以100 年30月52日（103 ）台消企字第0391號函1 件在卷可徵（附於本院另卷）等事實，為兩造所不爭執，自堪信為真正。
五、兩造爭執事項要點：㈠被告以原告具有勞動基準法第11條第5 款「對於其所擔任之
工作顯不能勝任」事由，終止與原告間勞動契約，其終止是否合法？原告與被告間僱傭關係是否存在？㈡原告請求被告給付101 年應付未付獎金、102 年應付未付薪
資及獎金、及自102 年12月起，按月於10日給付每月薪資4萬5 千元，並自102 年起按年給付原告年終獎金、節慶獎金，績效獎金30萬元，有無理由？如有理由，得請求之金額各為若干？㈢原告請求被告給付未休特別休假3 日工資，有無理由？如有
理由，得請求之金額為若干？茲論述如下：
六、本院之判斷：㈠被告以原告具有勞動基準法第11條第5 款「對於其所擔任之
工作顯不能勝任」事由，終止與原告間勞動契約，其終止是否合法？原告與被告間僱傭關係是否存在？原告主張被告以原告對於其所擔任之工作顯不能勝任為由，終止勞動契約為不合法，為被告否認，辯以上詞。經查：
⒈按勞動基準法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，
為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張（最高法院95年度台上字第2720號判決意旨參照）。本件依兩造不爭執真正之系爭解僱通知書，內容記載：「原告負責擔任被告公司102 年10月2 日董事會會議紀錄人員乙職時，不僅未恪遵職守保全會議過程之錄音錄影電子檔案，更將迭指系爭電子檔案之遺失係因他人竊取行為所致，企圖以誣指犯罪方式，規避應負之相關保管責任，影響被告公司聲譽甚鉅。」字樣，而認原告不能勝任工作為由，終止與原告間勞動契約等事實，為兩造不爭執，並有系爭解僱通知書影本1 件在卷可證。被告嗣於本件訴訟審理中另增加主張：被告聘任原告擔任財務經理，希冀原告能改善被告公司財務狀況，能有盈餘云云，暨主張原告於102 年10月9 日竟擅自從被告公司之保管箱、櫃子，取走其職務上所保管之被告重要文件、物品、公司大小章、銀行印鑑章等資料文件及物品，並攜出公司，而有涉犯業務侵占之嫌，違反忠誠履行義務云云，而增加所列其解僱事由，揆諸上開最高法院95年度台上字第2720號判決意旨所揭，非法律之所許，被告此部分所辯，要無足取，非可採信。
⒉次按勞動基準法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之
工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院103 年度台上字第341 號判決意旨參照）。又本件被告即雇主主張其具有勞動基準法第11條各款事由之終止契約權，依舉證責任分配法則（參民事訴訟法第277 條規定），自應由雇主即被告就勞工即原告對於所擔任之工作確不能勝任之利己事實，負舉證之責。被告雖以系爭解僱通知書所載上開事由，主張原告不能勝任工作之情事，然查：
⑴被告聘僱原告擔任財務經理乙職，依兩造系爭合約書第
2 條，原告職務範圍為：「⒈規劃及檢討公司資金管理、審核年度預算、編制財報。⒉定期核閱財務報表，並針對異常項目進行分析檢討。⒊解決並督導關係企業其財務報表。⒋檢討每月各營運單位之營運結果、預算執行績效報告。⒌提供並分析其他管理決策所需之管理會計資訊。⒍其他主管交辦事項。」，此有系爭合約書可證，足見原告之職務範圍並不包含保管會議過程之錄音錄影電子檔案。其次，被告雖提出原告之「職務說明書」，主張原告會議過程錄音錄影電子檔案之保管，亦屬原告職務範圍等語，為原告否認。惟查依上開職務說明書所列10項關於原告之職務工作說明，其中僅有第4 項「董事會召開『前』將開會通知及議案備妥」，與本件有關（見本院卷第34頁），亦即，原告該項職務之範圍係於會前備妥董事會之開會通知及議案，不包括保管董事會議錄製之記憶卡在內，是被告指稱原告負有保管公司會議紀錄檔案之責云云，並非有據。
⑵另據被告所提出之102 年10月9 日102 年度第六次董事
會議事錄，業已於該次董事會中確認前一次即系爭102年10月2 日第五次董事會之議事錄（見本院卷第41頁），準此，足認縱無系爭董事會會議過程之記憶卡，對於系爭董事會會議召開之過程與結果並無何影響。
⑶至於被告所稱原告「更將迭指系爭電子檔案之遺失係因
他人竊取行為所致，企圖以誣指犯罪方式，規避應負之相關保管責任」乙節，原告主張係因102 年10月9 日之
102 年度第六次董事會議中有董事詢問系爭董事會議錄影光碟記憶卡遺失事宜，原告方不得不於會議中報告記憶卡遺失之經過，並未主動對外聲明或指摘他人竊取等語。查，經本院勘驗被告所提、原告不爭執真正之102年10月9 日之102 年度第六次董事會議錄影光碟，勘驗結果，確實是被告公司某一董事於該次會議中以程序問題，要求原告及董事長特助兼董事李承恩說明系爭董事會錄影記憶卡遺失之經過，此有兩造不爭執之本院103年5 月26日勘驗筆錄1 份附卷可稽（見本院卷第98-99頁），堪認原告所稱其係於102 年10月9 日董事會議中被要求報告，並非主動對外聲明或指摘他人竊取等情，乃為可採。
⑷退步言之，縱認保管董事會議錄影光碟記憶卡屬原告職
務範圍事項，及被告所辯稱原告尚有向其他同事傳述上開記憶卡遺失之過程可能與其直屬主管李承恩有關之情均為真（假設語氣，非本院之認定），然此等情節亦不構成原告有何主觀或客觀無法勝任其財務經理工作之事由；況且，再退萬步言，縱認保管董事會議錄影光碟記憶卡屬原告職務範圍事項，及被告所辯稱原告尚有向其他同事傳述上開記憶卡遺失之過程可能與其直屬主管李承恩有關之情均為真（假設語氣，非本院之認定），惟被告並無使用任何勞動基準法所賦予保護之各種措施手段，以為改善，即逕將原告予以解僱，難謂已符合解僱最後手段性原則。基上各節，被告之終止勞動契約為不合法。原告主張兩造間僱傭關係仍存在，洵為有據。
㈡原告請求被告給付101 年應付未付獎金、102 年應付未付薪
資及獎金、及自102 年12月起，按月於10日給付每月薪資4萬5 千元，並自102 年起按年給付原告年終獎金、節慶獎金，績效獎金30萬元，有無理由？如有理由，得請求之金額各為若干？⒈被告終止勞動契約為不合法，兩造間僱傭關係仍繼續存在
，業如前述。而被告於系爭解僱通知書上載明即日起即辦理交接程序，並要求原告不得進入被告公司場所等語（見原證2 ），業已明示拒絕原告提供勞務，則原告基於民法第487 條本文：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬」規定，請求被告給付報酬，乃為正當。而被告係於102 年10月31日違法解僱原告，原告請求自102 年12月起至原告復職日止，按月於每月10日給付薪資10萬元，洵屬有據。
⒉惟原告自102 年12月2 日起任職於訴外人花旗銀行，每月
底薪5 萬5000元、伙食津貼5000元，獎金則依業績及服務客戶等財務及非財務指標評估給付之，原告自102 年12月
2 日起至103 年5 月份止期間，其中自103 年1 月份至同年5 月份計5 個月，每月均領取底薪5 萬元及伙食津貼5000元（合計5 萬5000元）；另領取102 年12月份底新加計伙食津貼共5 萬3226元；於103 年3 月份領得102 年度年終獎金8219元；103 年4 月份、5 月份各得領取業績獎金
5 萬4431元、2 萬1664元。以上，原告於前開期間向訴外人花旗銀行共領得41萬2540元等事實，為兩造所不爭執，並有原告所提花旗銀行薪資單、契約書等件影本（見本院卷第68-71 頁、第97頁），及經本院向花旗銀行函查，經花旗銀行以103 年5 月29日（103 ）台消企字第0391號函
1 件在卷可徵（置於本院另卷），可知原告於花旗銀行每月可固定領取5 萬5000元（底薪5 萬元＋伙食津貼5000元），與原告任職被告期間為月薪10萬元，兩者差額為每月
4 萬5000元，被告抗辯依民法第487 條但書規定，予以扣除，亦屬有據。故就原告「每月薪資請求部分」，自102年12月份計算至103 年5 月份止計6 個月，共得請求60萬元（000000×6 ＝600000），扣除原告自花旗銀行處取得之利益41萬2540元，原告就上開期間之薪資，尚得向被告請求18萬7440元（000000－000000＝187440），及被告應自103 年6 月起至原告復職日止，按月於每月10日（兩造約定之發薪日）給付原告薪資4 萬5000元，為有理由。
⒊依兩造不爭執之系爭合約書第3-1 條約定：「甲方（即被
告，下同）依約定按月計酬，並經雙方協議依保證年薪14個月；每月薪資與各項獎金分配原則依3-2 發放。」，第3-2 條薪資與獎金分配如下：3-2-1 ：「薪資每月新臺幣100000元；並由甲方依法扣除薪資所得稅、各項保險費自付額等後，於次方十日直接發放並匯入於甲方指定金融機構之乙方（即原告）帳戶，如遇假日則提前或延後一日發放。」、3-2-2 ：「年終獎金、節慶獎金、績效獎金…等合計發放新台幣300000元整（合計2 個月整），並依約按到職比例發放之。」，可知被告保證原告年薪14個月，乃「至少」年薪14個月之意，並非以年薪14個月為最高限制。而依上開第3-2-1 條及第3-2-2 條約定，原告除每月得領取薪資10萬元外，年終獎金、節慶獎金、績效獎金等合計發放30萬元，並依約按到職比例發放之，亦即，原告每年共得150 萬元，並依約按到職比例發放。茲就原告所請求之101 年未付獎金、102 年應付未付薪資及獎金，分述如下：
⑴101 年應付未付獎金：
原告主張其101 年工作期間自101 年5 月4 日至同年12月31日，計231 日，依系爭合約書上開約定，得請求獎金18萬9863元（計算式：300000×231/365 ＝189863），乃為正當，應予准許。被告雖辯稱101 年度發放原告年終獎金1 萬元，被告對原告之其餘獎金給付義務，業經原告為免除債務之意思表示而消滅等語，為原告否認。按債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅，民法第343 條固有規定。惟被告主張原告已為免除債務之意思表示乙節，自應就該利己事實，負舉證責任，然查，依被告所提被告公司101 年年終獎金計算表（見本院卷第46頁），其上以繕打方式印有公司各部門、各員工編號與姓名、年終獎金欄均1 萬元、簽章欄等各欄，各部門員工僅於其所屬員工編號與姓名之簽章欄簽名，原告亦同，準此，衡情係屬被告發放各員工金額均為1 萬元之年終獎金，由各員工簽領，尚無從憑此認為原告有何為免除被告年終獎金給付義務之意思表示。是被告此部分抗辯，要無足取。
⑵102 年應付未付獎金及按年給付之獎金30萬元部分：
原告主張102 年工作期間自102 年1 月1 日至102 年11月31日止計11個月，每月薪資10萬元，故應得領取獎金27萬5000元（即300000×11/12=275000），暨原告又請求被告自102 年起按年給付原告年終獎金、節慶獎金，績效獎金合計30萬元等語，被告抗辯有重複請求之嫌。
查，依系爭合約之約定及上開說明，因兩造間僱傭關係仍存在，故原告請求102 年全年度之年終獎金、節慶獎金，績效獎金合計30萬元，及請求被告自103 年度起至原告復職日止，按年給付原告上開獎金30萬元部分，乃為正當，應予准許，逾此範圍之請求，則非有理由。
⑶未休特別休假3 日工資1 萬2328元：
原告主張其102 年度尚有3 日特別休假未休，得請求被告給付未休特別休假3 日工資1 萬2328元（即100000×l5×3/365 ＝12328 ）等語，為被告否認，辯以上詞。
按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一年以上三年未滿者，每年應給予特別休假七日。第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。勞動基準法第38條第1 款、第39條分別定有明文。又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。
勞動基準法施行細則第24條第3 款亦著有規定。本件原告自101 年5 月4 日任職被告，自102 年5 月4 日起已滿一年，依上開規定，應得享有特別休假7 日。依兩造不爭執真正之原告102 年度假卡（見本院卷第77頁），原告102 年度只有請休特別休假3 日，尚有4 日特別休假未休，是被告辯稱原告102 年度未休特別休假僅為2天云云，為不足取。惟原告僅請求其中未休特別休假3日工資，於法自無不可。被告另辯稱原告有多次早退或曠職未請假情形，故原告已無特別休假云云，固據提出原告102 年度出缺勤刷卡資料1 件為憑（見本院卷第77頁），然原告為財務經理高階人員，原告任職期間縱有早退情形，被告從未要求原告補辦請假手續或加以懲處，亦為被告所容許，自不得事後以累積計算原告早退之時數而改稱原告已無特別休假可休云云為辯，被告此節所辯，顯無可採。又被告解僱原告並非違法，已如前述，致原告尚有102 年度特別休假未及請休，自屬可歸責於被告，原告依上開規定請求被告給付特別休假未休工資，洵屬正當。原告月薪10萬元，為兩造不爭執，則日薪應為3333元，是原告得請求未休特別休假3 日工資共計9999元（3333×3 ＝9999），逾此金額之請求，即非正當。
⒋基上，原告得請求薪資18萬7440元、101 年度未付獎金18
萬9863元、102 年度未付獎金30萬元、未休特別休假工資9999元（以上四項合計68萬7302元）、及被告應自103 年
6 月起至原告復職日止，按月於每月10日給付原告薪資4萬5000元，並自103 年度起至原告復職日止，按年給付原告上開獎金30萬元。惟被告違法解僱原告時，已給付原告資遣費7 萬3500元（見本院卷第66頁），經原告主張扣除後，原告得請求被告給付61萬3802元（計算式：000000－00000 ＝613802），及被告應自103 年6 月起至原告復職日止，按月於每月10日給付原告薪資4 萬5000元，暨被告應自103 年度起至原告復職日止，按年給付原告上開獎金30萬元。
七、綜上所述，原告基於勞動契約法律關係，請求被告應給付原告61萬3802元，及應自103 年6 月起至原告復職日止，按月於每月10日給付原告薪資4 萬5000元，暨自103 年度起至原告復職日止，按年給付原告年終獎金、節慶獎金、績效獎金合計30萬元範圍內，為有理由，應予准許，逾此金額之請求，則非有據，應予駁回。
八、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；另本院依職權宣告被告得預供擔保免為假執行。至於原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
勞工法庭 法 官 陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 25 日
書記官 李玉秀