臺灣新北地方法院民事判決 103年度勞訴字第105號原 告 李邱癸雲訴訟代理人 賴玉梅律師
王嘉斌律師周福珊律師被 告 新北市泰山區明志國民小學法定代理人 蕭又誠訴訟代理人 涂慶隆
吳錫欽律師上列當事人間請求給付加班費事件，本院於104年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹拾肆萬肆仟零捌拾伍元及自民國一Ｏ三年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告以新台幣壹拾肆萬肆仟零捌拾伍元為原告供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由原告起訴主張：其自民國（下同）82年9月1日起至102年9月29
日退休止，擔任被告之駐校警衛，工作時間24小時，隔日全日休息，作一休一，每日工作時間為上午7時至晚上9點半，隔日再交班給另一名警衛，晚上須留宿學校，工作1日隔天休假1日，除平常日外，星期日、國定例假日、寒暑假均照常上班，每月薪資如起訴狀附表1所示，原告自97年1月1日起至102年9月29日止，積欠每日加班費、例假日加班費共新台幣（下同）98萬9944元，及特休未休之工資2萬7269元、勞工退休金提撥差額7 萬77 31元、勞保老年年金差額159萬5280元，為此，依據勞動基準法（下稱勞基法）第24條、第30條、第38條、第39條、勞基法施行細則第24條等、勞工退休金條例第31條第1項、勞工保險條例第72條第3項規定，提起本訴，並聲明：被告應給付原告269萬224元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
被告則以：
㈠兩造間於98年度至101年度所簽訂之警衛勞動契約，雖約定原
告之工作時間為每日工作12小時，二人輪替。惟原告工作時間並未依據前開契約內容執行，原告習慣隔天輪班、晚間留宿之執勤模式，故乃自行與另一名警衛協議執勤時間調動，雖非出於被告學校之要求。惟原告工作時間變更為作一天休一天，是兩造間97年1月1日以後之勞動契約，應有勞基法第84條之1之適用。
㈡原告於晚間9時30分後至次日上午7時20分學生上學前均無需為
勞務，係屬待命備勤之值夜時間，除有出勤外，其餘待命時間，係可從事與工作無關之任何休閒活動，並得睡眠補充體力，其精神、體力之緊張狀態，與正常工作時間相差懸殊，自不得與正常工作時間同視，且被告尚備有休息室供原告睡覺，顯非係持續密集提出勞務，待命時間較實際出勤時間長，純為斷續性之值班工作，並非正常工時之延伸，應難認係延長之工作時間，自無從將值夜之時間納入法定基本工資之計算，原告此部份工時之主張被告否認之。據此，原告每日工作時間為14時30分，與另一名警衛作一天休一天，每二周工作時數為101小時又30分鐘，已逾勞基法第30條第1項規定每二週時數不得超過84小時之規定，此部分原告可依同法第24條計算其延時之工資，被告不爭執，逾此部分，被告否認之。
㈢兩造間之勞動契約於102年9月29日原告退休後而終止消滅。勞
動契約之終止，係不可歸責於被告之原因，被告自無庸發給原告未休完特別休假日數之工資。且原告於雙方契約屆至前，有相當餘裕可將其未休之特別休假休畢，原告業已請特別休假三日，為其所自承，則顯見原告未將可休特別休假日數休畢，並非係因可歸責於被告之事由所致，故依法被告自可拒絕給付原告此部分應休能休而未休畢之特別休假日數之工資。
㈣本件原告所領之實際薪資（含加班費）業已逾其依法可領取之
報酬，而被告並核實為原告依規定提繳足額之退休金，則原告主張被告未足額提撥退休金云云，委不足採。
㈤原告就老年年金短少之損失，未提出已申請老年給付，或勞工
保險局已核准給付及其給付數額之證明，係尚未能證明已有該差額損害之發生，則原告請求年金短少損失云云，自屬無據。又本件原告主張有老年年金短少之損失，係以其所估算之起訴狀附表一之「應給付薪資」欄所載之金額，並以起訴狀附表三計算得出。惟原告所得領取之薪資應即係原告起訴狀附表一「實際已付薪資」欄所載之金額，並非如其附表3所載之金額，被告亦否認之。原告既無附表三之薪資，自無其所主張之年金短少之損失，原告主張應予賠償云云，自係顯無理由。再者，如鈞院認本件原告老年年金短少之損失係有理由，則被告所負返還老年年金之差額，亦應僅限於被告已受領老年年金給付之部分，至於未屆期之老年年金之部分，應於原告受領老年年金後，亦即屆期後，被告始負返還之責。則原告起訴主張，對未到期之老年年金給付差額，一次為損害賠償之請求云云，亦係顯無理由。
㈥並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三兩造不爭執之事項（見103年12月2日筆錄，本院卷第28頁）：
㈠原告自82年9月1日起受雇於被告擔任駐校警衛，於102年9月29日自請退休。
㈡公部門（包含公立教育訓練服務業）非依公務人員相關規定所
進用之臨時人員，自97年1月1日起適用勞動基準法（下稱勞基法），有行政院勞工委員會（下稱勞委會）96年11月30日勞動一字第0000000000號函可按。原告為駐校警衛自97年1月1日起適用勞基法。
㈢核定事業自行僱用之警衛人員，為勞基法第84條之1之工作者
，有勞委會98年6月26日勞動2字第0000000000號公告可憑。原告為駐校警衛，屬於勞基法第84條之1之監視性或間歇性工作。
㈣原告自97年1月起至97年12月止，每月薪資2萬1939元。98年1
月至99年12月止，每月薪資2萬2464元。100年1月起至同年12月每月薪資2萬3234元，101年1月至同年7月止，每月薪資2萬3988元。101年8月至102年1月止、102年3月，每月薪資2萬4404元，102年2月薪資為2萬5656元，102年4月起至102年8月止，每月薪資2萬4737元，102年9月薪資2萬4102元，有原告提出附表1薪資表可按（見本院卷第11-12頁）。
㈤原告投保勞工保險之月投保薪資，及被告為原告實際提撥勞工
退休金之提撥金額如原告提出之附表2所示實際提撥欄所示（見本院卷第48頁）。
㈥原告於102年度請特別休假3日。
㈦原告目前請領老年給付年金每月1萬1641元。
本件爭點及本院判斷
原告主張其自82年9月1日起至102年9月29日退休止受僱於被告，擔任駐校警衛，被告並未依據勞基法之規定核發加班費，積欠原告自97年1月1日起至102年9月30日止加班費、特休未休工資，被告並未足額提撥勞工退休金，被告將原告高薪低報，致原告受有老年年金不足之損害，爰依勞基法第24條、第30 條、第38條、第39條、勞基法施行細則第24條等、勞工退休金條例第31條第1項、勞工保險條例第72條第3項規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件應審究者為㈠兩造間系爭勞動契約有無勞基法84條之1之適用？㈡原告依據勞基法第24條、第30條得請求之加班費差額為何?㈢原告依據勞基法第38條、第39條、勞基法施行細則第24條請求特休未休之工資是否有理由？㈣原告依據勞工退休金條例第31條第1項之規定，請求被告給付勞工退休金提撥差額，是否有理由？㈤原告依據勞工保險條例第72條第3項之規定，請求被告給付老年年金差額，是否有理由？茲分述如下：
㈠兩造間系爭勞動契約有無勞基法第84條之1之適用？
1.按勞基法第3條第3項規定：「本法適用於一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之。」。行政院勞工委員會（下稱勞委會）依前揭規定，於87年12月31日以（87）台勞動一字第059 606號公告（下稱勞委會87年公告）指定公立之各級學校及幼稚園、特殊教育事業、社會教育事業、職業訓練事業等（技工、工友、駕駛人除外）之工作者，不適用勞基法；嗣於96年11月30日方以勞動1字第0000000000號公告（下稱勞委會96年公告）指定公部門（包含公立教育訓練服務業）非依公務人員相關規定所進用之臨時人員，自97年1月1日起適用勞基法。準此，原告自97年1月1日起適用勞基法之相關規定。
2.「核定事業單位自行僱用之警衛人員為勞動基準法第八十四條之一之工作者」，有行政院勞工委員會98年6月26日勞動2字第0000000000號公告可按。原告之工作內容為駐校警衛，應屬勞基法第84條之第1項第2款之「監視性或間歇性之工作」。再者，勞動基準法第八十四條之一第一項規定，經中央主管機關核定公告之監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間歇性之工作，其他性質特殊之工作者，得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制，其立法目的無非係就特殊工作者，因具自由裁量自身工作時間之性質，乃允許勞雇雙方得調整工作時間，不受勞動基準法相關規定之限制。是勞雇雙方既得另行約定勞動條件，其約定自非須經主管機關許可始生效力。故即令勞雇雙方於約定後未依上開規定報請當地主管機關核備，亦僅屬有否違反行政管理之問題，尚不得指其約定為無效。原審就此持相反見解，遽認被上訴人得請求上訴人給付加班費差額，已有可議（最高法院100年度台上字第1075號、100年度台上字第258號判決可按）。
3.經查，兩造間於97年度至100年度所簽訂之警衛勞動契約，雖約定原告之工作時間為日班：每天上午8時正至晚上正8時正。
夜班：每天晚上8時正翌日上午8時，由兩名警衛輪替等語，惟原告工作時間並未依據前開契約內容執行，原告之工作時間仍為作一天休一天之工作等情，業經證人即被告之教務主任甲○○於本院審理時證述甚詳（見本院卷第56頁、104年1月13日筆錄），且依據原告於本院審理時陳稱：「…所以我們就自己調整為早上7點到到晚上9點半，學校也給我們建議，所以我就自己調整到晚上9點半，隔天早上再交班…」等語（見本院104年1月13日言詞辯論筆錄），可知兩造並未依據兩造簽署之臨時約僱人員契約書履行契約內容，且兩造實際執行之工作時間，係由原告與另一名警衛自行協議調整成做一休一之方式，被告亦未禁止原告調整工作時間，是兩造雖未經另行訂立書面契約，亦未經當地主管機關核備，揆諸前揭最高法院判決要旨，兩造間之契約，雖未經主管機關核備，係屬於行政管理之問題，尚不發生本件勞動契約無效之情形，兩造間97年1月1日以後之勞動契約，仍有勞基法第84條之1之適用。
㈡原告得請求之加班費差額為何?
1.按勞僱雙方約定之工資，不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。從事監視性、斷續性工作之警衛工作者，與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞基法第21條及第32條第4項但書之規定，職司守衛之勞工，如已同工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。換言之，勞工能否再請求例休假之加班及備勤各項工資，應以其實領月薪是否低於基本工資為斷。倘勞僱雙方約定之工資，低於基本工資加計延時工資、假日工資之總和，則該工資之約定，已違反勞基法之規定，勞方自得更行請求短少之差額（最高法院85年度台上字第1973號判決意旨參照）。又勞工備勤之值夜之待命時間，因可從事與工作無關之任何休閒活動，並得睡眠補充體力，其精神、體力之緊張狀態，與正常工作時間相差懸殊，自不得與正常工作時間等同視，要難認係延長之工作時間（最高法院94年度台上字第320號判決意旨參照）。另行政院勞工委員會98年5月23日以勞動2字第000000 0000號函釋：「勞動基準法第84條之1之工作者其基本工資係以法定正常工時每2週工作總時數84小時之上限為計算基礎，如約定工作時數超過此法定正常工作時數時，工作者之基本工資應按時數增給」。
2.原告起訴主張其與其工作時間為做一天休一天，即上午7時至隔日上午7時，原告一日上班時數為24小時云云，為被告所否認，其稱原告每日工作時間為上午7時20分至晚上9時30分，已給付足額之加班費，且被告有提供得住宿之寢室供警衛休息云云。經查，證人甲○○即被告之教務主任於本院審理時證述：「…第16條的執勤時間是指早上7點到晚上9點半。」核與原告於本院審理時證述：工作時間是早上7時至晚上9時30分等語相符（見本院卷第57頁背面、第58頁），再者，依據被告提出之台北縣泰山鄉明志國民小學警衛勤務作業實施要點第22點、第26點記載，早上7點20分以前完成地下道及門口之打掃工作，並隨時保持清潔。21：30巡視全校校區之門窗、水電確定皆已關熄後回警衛室待命等語，足見，原告之工作時間為早上7時起至晚上9時30分，之後須留宿學校，並於翌日7時與另一名警衛交班等事實，應可採信。
3.原告雖主張其於晚上9時30分至隔日早上7時，依被告警衛勤務作業實施要點，仍需要隨時處於警戒狀態，並非被告所稱得睡眠補充體力，是應計入上班時間且被告應依法給予加班費云云，然查，證人甲○○於本院審理時證述：「房間有寢具、床鋪、浴室，九點半以後可以休息睡覺。…勤務要點第14條的24小時錄影，是指保持錄影的狀態，不是指24小時要監看錄影…」（見本院卷第56、57頁背面），是晚上9時30分至隔日上午7時係待命備勤之值夜時間，除有出勤外，其餘待命時間，因可從事與工作無關之任何休閒活動，並得睡眠補充體力，其精神、體力之緊張狀態，與正常工作時間相差懸殊，自不得與正常工作時間同視，依前開說明，尚難認係延長之工作時間，自無從主張將值夜之時間納入法定基本工資之計算，原告之主張，應無理由。
4.又被告雖稱加班費係以簽到簿之時間為計算，並提出101年7月至102年9月之簽到簿影本為證，然依據證人甲○○於本院審理時證述：「（原告訴訟代理人：原告有無同意警衛做一休一？）學校是默認，簽到簿上面有分日班、晚班簽名，我們有請他們按照學校的方式做，但他們協調要做一休一，學校沒有不管。」此有本院104年1月13日言詞辯論筆錄可稽（見本院卷第57頁背面），且依據簽到、退簿之記載，其第一班簽到時間為6：00，簽退時間為14：00，其第二班簽到時間為14：00，簽退時間為22：00，均與兩造前開所述之上下班時間不符，自不足以證明原告之實際上下班時間，被告之抗辯，應不可採。
5.是以，原告與另一名警衛工作模式採作一天休一天，是原告每二週之工作日數應為7日，每次工作時間為上午7時至晚上9時30分，據此，原告每次工作14小時30分鐘，每二周工作時數為101小時又30分鐘（14小時30分鐘x7=101小時又30分鐘），已逾勞基法第30條第1項規定每二周時數不得超過84小時之規定，應依同法第24條計算其延時工資。茲將原告依勞基法第21條第1項所應受領基本工資加計延時工資、假日工資之總和，及其因實際領取者短少所得請求之差額，分述如下：
⑴一般基本工資：行政院勞工委員會於96年6月22日以勞動2字第
0000000000號發布，每月基本工資為17,280元，每小時95元，並自96年7月1日起生效，再於99年9月29日勞動2字第0000000000號令發布修正為每月17,880元，每小時98元，並自100年1月1日起生效，並於99年12月14日以勞動2字第00000000 00 號令，自100年1月1日廢止行政院勞工委員會96年6月22日以勞動2字第0000 000000號函令。復於100年9月6日以勞動2字第0000000000號函發布修正基本工資為每月18780元，每小時103元，自101年月1日生效，原行政院勞工委員會99年9月29日勞動2字第00000000 00號公告修正。後於102年4月2日以勞動2字第0000000000號函發布修正基本工資為每月19,047元，自000年0月0日生效，原行政院勞工委員會100年9月6日勞動2字第0000000000號公告修正每月基本工資。
⑵延長工時工資：
①僱主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準
加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。勞動基準法第24條第1、2項定有明文。
②自97年1月1日起至97年12月31日止之加班費部分：
兩造於97年1月1日起至97年12月31日約定薪資為2萬1939元，為兩造所不爭。查原告每日工作14小時30分鐘，每二周之工作時數達101小時30分鐘，相較正常法定工時84小時，已逾17小時30分鐘，工作7日之前2小時即14小時之延長工時，依據基本工資計算，工資應為1341元【計算式：（17,280÷30÷8）×1.33 ×14=1,341，元以下四捨五入，以下同】，後3小時30分鐘之延時工資則為418元【（17,280÷30÷8）×1.66×3.5＝418】，合計每二周應領之加班費為1759元（1,341+418=1,759），全年應領加班費4萬5860元【1,759x（365÷7÷2）=45,860元】，加計全年應領之基本工資20萬7360元（17,28 0x12=207,360），合計為25萬3220元（207,360+45,860=253, 220）。
原告實際已領薪資26萬3268元（21,939x12=263,268元），揆之前開判決意旨，原告受領之工資，已逾依據基本工資加計延長工時之工資，自不得再請求加班費之差額。
③自98年1月1日起至99年12月31日止之加班費部分：
兩造於97年1月1日起至97年12月31日約定薪資為2萬2464元，為兩造所不爭。查原告每日工作14小時30分鐘，每二周之工作時數達101小時30分鐘，相較正常法定工時84小時，已逾17小時30分鐘，工作7日之前2小時即14小時之延長工時，依據基本工資計算，工資應為1341元【（17,280÷30÷8）×1.33×14=1,341】，後3小時30分鐘之延時工資則為418元【（17,280÷30÷8）×1.66×3.5＝418】，合計每二周應領之加班費為1759元（1,341＋418=1,759），是98年、99年分別應領加班費均為4萬5860元【1,759x（365÷7÷2）=45,860元】，加計98年、99年應領之基本工資41萬4720元（17,2 80x 12×2=414,720），合計為50萬6440元（45,860＋45,860＋414,720=506,440）。原告實際已領薪資53萬9136元（22,464x12×2=539,136元），揆之前開判決意旨，原告受領之工資，已逾依據基本工資加計延長工時之工資，是原告不得再請求加班費之差額。
④自100年1月1日起至100年12月31日止之加班費部分：
兩造於100年1月1日起至100年12月31日約定薪資為2萬3234元，為兩造所不爭。查原告每日工作14小時30分鐘，每二周之工作時數達101小時30分鐘，相較正常法定工時84小時，已逾17小時30分鐘，工作7日之前2小時即14小時之延長工時，依據基本工資計算，工資應為1387元【（17,880÷30÷8）×1.33×14=1,387】，後3小時30分鐘之延時工資則為433元【（17,880÷30÷8）×1.66×3.5＝433】，合計每二周應領之加班費為1820元（1,387+433=1,820），全年應領加班費47,450元【1,820x（365÷7÷2）=47,450元】，加計全年應領之基本工資21萬4560元（17,880x12=214,560），合計為26萬2010元（47,450＋214,560=262,010）。原告實際已領薪資27萬8808元（23,2
3 4 x12=278,808元），揆之前開判決意旨，原告受領之工資，已逾依據基本工資加計延長工時之工資，自不得再請求加班費之差額。
⑤自101年1月1日起至101年12月31日止之加班費部分：
兩造於101年1月1日起至同年7月止，約定每月薪資2萬3988元，同年8月至同年12月31日止，約定每月薪資為2萬4404元，為兩造所不爭。查原告每日工作14小時30分鐘，每二周之工作時數達10 1小時30分鐘，相較正常法定工時84小時，已逾17小時30分鐘，工作7日之前2小時即14小時之延長工時，依據基本工資計算，工資應為1457元【（18,780÷30÷8）×1.33×14=1,457】，後3小時30分鐘之延時工資則為455元【（18,780÷30÷8）×1.66×3.5＝455】，合計每二周應領之加班費為1912元（1,457+455=1,912），全年應領加班費4萬9849元【1,912x（365÷7÷2）=49,849元】，加計全年應領之基本工資22萬5360元（18,780x12=225,360），合計為27萬5209元（49,849+225,360=275,209）。原告實際已領薪資28萬9936元【（23,988x7）＋（24,404×5）＝289,936】，揆之前開判決意旨，原告受領之工資，已逾依據基本工資加計延長工時之工資，不得再請求加班費之差額。
⑥自102年1月1日起至102年9月29日止之加班費部分：
兩造於102年1月、3月，約定薪資為每月2萬4404元，同年2月份約定薪資為25,656元，同年4月至8月，約定薪資為每月2萬4737元，同年9月約定薪資為2萬4102元，為兩造所不爭。查原告每日工作14小時30分鐘，每二周之工作時數達101小時30分鐘，相較正常法定工時84小時，已逾17小時30分鐘，自102年1月份起至102年3月31日止，工作7日之前2小時即14小時之延長時，依據基本工資計算，於102年3月31日之前工資應為1457元【（18,780÷30÷8）×1.33×14=1,457】，後3小時30分鐘之延時工資則為45 5元【（18,780÷30÷8）×1.66×3.5＝455】，合計每二周應領之加班費為1912元（1,457+455=1,912），是自102年1月份起至102年3月31日止，共計90天，原告應領加班費1萬22 91 元【1,912x（90÷7÷2）=12,291元】，加計上開期間應領之基本工資5萬6340元（18,780×3=56,340），合計為6萬8631 元（12,291+56,340=68,631）。而自102年4月份起至102年9月29日止，工作7日之前2小時即14小時之延長工時，依據基本工資計算，工資應為1478元【（19,047÷30÷8）×1.33×14=1, 478】，後3小時30分鐘之延時工資則為461元【（19,047÷30 ÷8）×1.66×3.5＝461】，合計每二周應領之加班費為1939 元（1,478+461=1,939），是自102年4月份起至102年9月29日止，共計182天，原告應領加班費2萬5207元【1,939x（182÷7÷2）=25,207元】，加計上開期間應領之基本工資11萬3647元【（19,047x5）＋（19,047÷30×29）=113,647】，合計為13 萬8854元（25,207+113,647=138, 854）。是102年1月1日起至102年9月29日止，原告應領取薪資為20萬7485元（68,631＋138,854＝207,485）。原告實際已領薪資22萬2251元（22404x2+25656+24737X5+24102=222,251），揆之前開判決意旨，原告受領之工資，已逾依據基本工資加計延長工時之工資，自不得再請求加班費之差額。
⑦綜上所述，原告於97年1月1日至102年9月29日所受領之工資，
均已逾依據基本工資加計延長工時之工資，是原告請求被告給付加班費差額之主張，為無理由，應予駁回。
㈢原告得否請求特休未休之工資？
按勞動基準法第1條第2項規定：「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」，勞動基準法第38條：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。
四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」是以勞動基準法第38條有關特別休假之給與乃屬強制規定，雇主給與特別休假之方式不得低於上開第38條之規定。又按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，3年以上5年未滿者給予10日特別休假，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，僱主應發給工資」，勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24條第2、3款分別定有明文。可見特別休假目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依勞動基準法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄（參見司法院83年6月16日（83）院台廳民一字第11005號函之研究意見）。
特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。又勞動基準法施行細則第24條第3款就「終止契約」之原因是否係出於雇主或勞工一方之終止雖未規定，但終止契約並無可歸責於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，雇主亦無給付之義務。另終止契約如係勞工自行終止，勞工對無法休畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦得自行衡量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，反而要求雇主再給付該年度特別休假未休工資。解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決參照）。經查，原告於102年度請特別休假三日，為兩造所不爭，且依據證人甲○○於本院審理時證稱：特休有請替代役幫忙執勤，事病假由警衛二人自行調班，或白天由工友幫忙代班等語（見本院104年1月3日言詞辯論筆錄，本院卷第58頁），可知原告若請特休，尚有替代役、工友可協助執勤，且原告未舉證其已請求特別休假卻遭雇主即被告拒絕，或客觀上其二人不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休，依照前述實務見解，原告即不能請求被告給付未休特別休假之工資。
㈣原告依據勞工退休金條例第31條第1項之規定，請求被告給付
勞工退休金提撥差額，是否有理由？⒈勞工非有下列情形之一，雇主不得強制其退休：一、年滿六十
五歲者。勞基法第54條第1項第1款定有明文。又按雇主每月應負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6；雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第14條第1項及第31條第1項分別定有明文。查原告00年0月00日出生，自102年9月29日離職退保止，年滿65歲，已符合強制退休之要件，原告已於102年9月29日退休，為被告所不爭，自得依法請領足額提繳之退休金。茲將原告依勞基法第21條第1項所應受領基本工資加計延時工資、假日工資之總額所應提撥之退休金，及其因實際領取者短少所得請求之差額，分述如下：
⑴被告於97年1月1日至97年12月31日已依據每月薪資22880元，
按月提撥，實際已提撥退休金1萬6416元至原告之勞工退休金專戶，為兩造所不爭，原告於前開期間每月工資為2萬1939元，已如前述，依行政院勞工委員會勞工退休金月提繳工資分級表規定，屬分級中第3組第20級，月提繳薪資2萬2800 元，是每月應提繳1368元（22800x0.06=1, 368元)，被告已提繳1萬6416元與被告實際提撥金相符（1,368x12=16,416），是原告不得再請求被告賠償勞工退休金提撥之差額。
⑵被告於98年1月1日至99年12月31日已實際提撥退休金共計2萬5
916元（13,472＋12,444＝25,916）至原告之勞工退休金專戶，為兩造所不爭。原告於前開期間之每月工資為2萬2464元，已如前述，依行政院勞工委員會勞工退休金月提繳工資分級表規定，屬分級中第3組第20級，月提繳薪資2萬2800元，是每月應提繳1368元（22,800x0.06=1,314元)，被告98年、99年共應提繳3萬2832元（1368×12×2＝32832），扣除被告已提繳2萬5916元，原告尚應賠償被告6,916元（32,832－25,916＝6,916），應予准許，逾此部分，應予駁回。
⑶被告於100年1月1日至100年12月31日已實際提撥退休金1萬287
6元至原告之勞工退休金專戶，為兩造所不爭。而原告於前開期間之每月工資為2萬3234元，已如前述，依行政院勞工委員會勞工退休金月提繳工資分級表規定，屬分級中第3組第21級每月應提繳元（24,000x0.06=1,440元)，被告全年應提繳1萬7280元（1440×12＝17,280），扣除被告已提繳1萬2876元，原告尚應賠償被告4404元（17,280－12, 876＝4,404），應予准許，逾此部分，應予駁回。
⑷被告於101年1月1日至101年12月31日已實際提撥退休金1萬352
4元至原告之勞工退休金專戶，為兩造所不爭。而原告自101年1月起至同年7月止，每月工資為2萬3988元，自101年8月至12月每月工資2萬4404元，已如前述，依行政院勞工委員會勞工退休金月提繳工資分級表規定，屬分級中第4組第21、22級，月提繳薪資2萬5200元、2萬4000元，是每月應提繳1440元、1512元（24,000x0. 06=1,440元、25200x0.06=1512)，被告全年應提繳1萬7640元（1440×7+1512x5＝17,640），扣除被告已提繳1萬3524元，原告尚應賠償被告4116元（17,640－13,524＝4116），應予准許，逾此部分，應予駁回。
⑸被告於102年1月1日至102年9月29日已實際提撥退休金1萬2084
元至原告之勞工退休金專戶，為兩造所不爭。而原告於102年1月、3月薪資每月薪資2萬4404元、102年2月薪資2萬5656元，102年4月至8月每月薪資2萬4737元，102年9月薪資2萬4102元，已如前述，依行政院勞工委員會勞工退休金月提繳工資分級表規定，屬分級中第4組第22級，月提繳薪資2萬4000元、2萬5200元，被告應提繳13,032元（1440x8+1512=13,032元），扣除被告已提繳1萬2084元，原告尚應賠償被告948元（13,032－12,084＝948），應予准許，逾此部分，應予駁回。⑹綜上所述，原告得請求勞工退休金提撥差額為1萬6384元（6,916＋4,404＋4,116＋948＝16,384），逾此部分，應予駁回。
㈤原告依據勞工保險條例第72條第1項之規定，請求被告給付老
年年金差額，是否有理由？原告主張其加保期間最高60個之月投保薪資為37,813元，投保年資為27.67年，原告00年0月00日生，退休時已年滿65歲，故其延後退休者為5年，依勞工保險條例第58條之2第1項，可加計至最高20%，是原告每月應可領取老年給付19,461元，以原告65歲退休至女性平均壽命82歲止，共有204月，是原告短少領取之勞保老年給付為1,595,262元云云，被告則以前詞置辯。經查：
1.按年金給付及老年一次金給付之平均月投保薪資：按被保險人加保期間最高60個月之月投保薪資予以平均計算。次按年滿六十歲有保險年資者，得依下列規定請領老年給付：一、保險年資合計滿十五年者，請領老年年金給付。二、保險年資合計未滿十五年者，請領老年一次金給付。依前二項規定請領老年給付者，應辦理離職退保。又按老年年金給付，依下列方式擇優發給：一、保險年資合計每滿一年，按其平均月投保薪資之百分之零點七七五計算，並加計新臺幣三千元。二、保險年資合計每滿一年，按其平均月投保薪資之百分之一點五五計算。符合第五十八條第一項第一款及第五項所定請領老年年金給付條件而延後請領者，於請領時應發給展延老年年金給付。每延後一年，依前條規定計算之給付金額增給百分之四，最多增給百分之二十。勞工保險條例第19條第3項、第58條第1項、第58條之1及第58 條之2第1項分別定有明文。
2.查原告主張自00年0月00日出生，於102年9月29日離職退保，投保年資為27.67年，原告現每月領取老年年金11,641元，為兩造所不爭。查原告退休前五年（即最高60個月）每月投保薪資，分屬於工保險投保分級表投保薪資等級第6、7、8、9級，其投保總額為1,425,600元【（101年1月至102年9月共21個月=（24000x7）+（25200x7）+26400+（25200X6)=522,000）＋（
97 年10月至100年12月共39個月=（22800X27）+（24000X12）=903600）＝1,425,600】，其計算老年年金之月投保薪資為23,760元（1,425,600÷60＝23,760），屬於勞工保險投保薪資等級第7級（月投保薪資24000元），則依前開規定擇優採原告之勞保保險年資27.67個月，乘以加保期間最高60個月之平均投保薪資24,000元，乘以1.55%計算，又因原告符合老年年金給付條件且延後5年至65歲申請老年給付，應依前開規定，增給20%之老年年金給付，則每月實際核給原告老年年金給付應為1萬2352元【24,000×27.67×1.55%×（1+20%）＝12,352。被告既將原告勞保之月投保薪資以多報少，已如前述，致原告受有每個月勞保老年年金給付差額711元之損害（12,352－11,641＝711），每年所受損害為8,532元（711×12＝8532），是原告依勞工保險條例第72條第3項規定，請求被告賠償，洵為有據。依內政部統計處公佈之102年年齡65歲以後之平均餘命21.72年，有新北市簡易生命表附卷可按，故原告所受損害應算至原告滿65歲之平均餘命21.72年，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計金其額應為12萬7701元【年別5%複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息），其計算式為：[ 8532*14.00000000（此為21年之霍夫曼係數）+8532*0.72*（15.00000000- 00.00000000）] =127701（
小數點以下四捨五入）】，是原告於此金額之請求，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
㈥給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給
付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第203條分別定有明文。本件被告於103年7月8日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按（見調字卷），因此，原告請求被告應自起訴狀繕本送達翌日即103年7月9日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。
綜上所述，原告依據勞基法勞工退休金條例第31條第1項、勞
工保險條例第72條第3項規定，請求被告給付14萬4085元（包括勞工退休金提撥差額16,384元及老年年金差額127,701元）及自起訴狀繕本送達翌日即103年7月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息部分範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
本判決所命給付未逾50萬元，應依據民事訴訟法第389條第1項
第5款之規定，依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保，聲請宣告為假執行，經核原告勝訴部分，爰依據前開規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第
79 條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
民事第四庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
書記官 陳麗娜