臺灣新北地方法院民事判決 103年度勞訴字第57號原 告 王信淵訴訟代理人 郭振茂律師被 告 正光店舖裝設股份有限公司法定代理人 白永堂訴訟代理人 林永頌律師
白禮維律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，經本院於民國104 年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，有最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例意旨參照。本件原告主張被告終止兩造間僱傭契約為不合法，兩造間僱傭關係仍存在乙節，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依僱傭契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。
二、原告主張：㈠原告自民國100 年5 月中旬起任職被告，擔任模具師，月薪
新臺幣（下同）50,100元。詎被告公司白世杰經理於101 年
6 月20日以原告能力與所領報酬有差距為由，通知原告減薪為40,200元。原告先後於101 年7 月3 日、8 月29日以存證信函通知被告表示不同意減薪，並同時要求被告予以資遣，惟未獲被告置理，仍執意減薪。又原告於101 年9 月7 日以存證信函向被告申請育嬰留職停薪，表示育嬰留職停薪期間自101 年10月1 日起至102 年3 月31日止。惟被告公司白世杰經理卻於101 年9 月7 日當日下班前，通知原告予以資遣乙事，且告知公司並無育嬰假制度，原告不得申請育嬰留職停薪等語，被告並於101 年9 月8 日以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款為資遣事由，將原告之勞工保險（下稱勞保）予以退保，致原告無法專心照顧年幼子女。原告乃申請勞資爭議調解，惟調解不成立。原告以被告違反性別工作平等法而違法資遣，向勞動部提起訴願，經勞動部103 年3月11日勞動法3 字第1020027422號訴願決定書亦認被告資遣原告係違反性別工作平等法相關規定（該案下稱申訴案）。
再者，被告以勞基法第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由將原告資遣，卻未提出相關事證。為此，爰提起本件訴訟。聲明求為：確認原告與被告間之僱傭關係存在。
㈡對被告答辯之陳述：
⒈101 年9 月6 日下午5 時許，白世杰經理以內線電話與原
告連繫時，僅詢問原告有沒有空，原告表示現場有緊急狀況要處理沒空，白世杰即掛電話，完全未提及欲與原告會談資遣事宜。
⒉原告於101 年9 月7 日中午寄發申請育嬰留職停薪之存證
信函，該函雖於101 年9 月10日始到達被告，惟原告於10
1 年9 月7 日下午將「就業保險育嬰留職停薪津貼申請書及給付收據」交予被告會計陳碧月，表示要向公司申請育嬰留職停薪；且陳碧月亦於申訴案之102 年10月24日公務電話中所陳述，則被告抗辯原告未將申請育嬰留職停薪之相關書面交給陳碧月，與事實不符。另原告於101 年9 月
7 日下午與白世杰經理在3 樓會議室會談時，確有口頭向白世杰經理申請育嬰留職停薪，並提出申請之書面交付被告。當時經過情形為，原告進會議室後，白世杰經理即將原告交予會計陳碧月轉交之「就業保險育嬰留職停薪津貼申請書及給付收據」置放於桌面，向原告詢問提出該文件之用意為何，原告表示是要向公司申請育嬰假，白世杰經理表示育嬰假申請會造成公司人力調度困難，無法同意原告申請，惟因原告堅持要申請育嬰假半年，白世杰經理心生不滿，即假藉原告101 年7 月3 日及同年8 月29日存證信函之資遣要求，將原告資遣。
⒊原告於101 年7 月3 日及同年8 月29日兩度寄發存證信函
之本意僅為表達原告不同意減薪之書面證明，並無受「請予以資遣」之意思表示拘束之意。故該兩份存證信函先後於101 年7 月4 日及同年8 月30日寄達被告，依通常情形，被告於收到原告信函後之翌日即7 月5 日或8 月31日，應即可決定是否依原告請求而終止勞動契約（即承諾），並立即通知原告知悉，被告既未即時表示是否資遣原告並通知原告，亦未拒絕受領原告繼續向其提供勞務，遲至同年9 月7 日下午始經公司會計陳碧月通知原告前去與白世杰經理聯絡會談，並於原告提出「就業保險育嬰留職停薪津貼申請書及給付收據」分別向會計陳碧月及經理白世杰表示要申請育嬰留職停薪時，白世杰經理表示公司人員不足，不同意原告育嬰留職停薪之申請，並同時表示公司決定與原告終止勞動契約。準此，被告顯然並未於依通常情形可期待之達到時期內向原告為資遣之承諾，依上開規定，原告上開信函「請予以資遣」之要約應已失其拘束力甚明。另原告既於白世杰經理告知資遣前即已提出育嬰留職停薪之申請，即屬已變更、撤回資遣要求之要約意思表示，而無終止勞動契約之意思，且原告不受上開信函要求資遣要約之拘束，前已敘明，被告所稱對原告之資遣要約予以承諾，依法並不生承諾之效力，而無法發生合意資遣而終止勞動契約之效力，被告指稱伊於101 年9 月7 日已依原告上開信函之資遣要約予以承諾，兩造間勞動契約已合意終止云云，尚屬無據。又原告固於101 年9 月7 日在系爭資遣通知書上簽名，惟此僅為白世杰經理要求原告於當日辦理離職手續時要求原告簽署之離職作業文件，並非兩造合意終止勞動契約。
⒋被告辯稱兩造終止勞動契約前，原告未曾提出書面向被告申請育嬰假云云，與事實不符：
白世杰經理於101 年9 月7 日經由會計陳碧月通知原告與其會談時，原告確有提出「就業保險育嬰留職停薪津貼申請書及給付收據」之書面文件交付予會計陳碧月及白世杰經理，並口頭提出育嬰假之申請。上開「就業保險育嬰留職停薪津貼申請書及給付收據」雖係向勞保局申請就業保險育嬰留職停薪津貼之申請文件，惟該申請書亦應填載育嬰留職停薪實施辦法第2 條第2 項所定應記載之事項，核其性質應等同於育嬰留職停薪實施辦法第2 條所定之書面，被告指稱原告未曾提出相關書面向被告申請育嬰假云云，即與事實不符。退步言之，縱認原告所提出之「就業保險育嬰留職停薪津貼申請書及給付收據」非屬育嬰留職停薪實施辦法第2 條所定之書面，惟性別工作平等法第16條所定育嬰假之申請，並未規定為書面之要式規定，育嬰留職停薪實施辦法第2 條所定之書面申請僅為訓示規定，並不以非書面申請而無申請之效力，原告於101 年9 月7 日與白世杰經理當面會談時即有口頭向被告表明要申請育嬰假，被告依上開規定即應先行審查並准許，而不得以影響公司人力調度等事由將原告予資遣等語。
三、被告則以：㈠被告於100 年12月間，因認為原告工作能力不符需求，經原
告之主管、鋁業部經理白世杰口頭向原告告知，若原告工作能力一段時間後並未提昇，就會予以減薪。蓋以當時之薪資行情，模具師須達到技術精熟、能獨立作業之「技工」水準，才會領有5 萬元左右之薪資；若為技術尚待磨練之「半技工」，薪資行情則約為3 萬多元。嗣因原告經過半年時間，仍未能將其工作能力提昇至「技工」水準，被告遂自101 年
6 月份開始將原告之薪資減為40,200元，並於101 年6 月20日發薪日以薪資單通知原告。原告於101 年7 月3 日、8 月29日兩度發函表示不同意減薪，並要求被告將伊資遣，被告至此方知原告離職意願甚堅。由於被告鋁業部模具班僅有2名模具師，若與原告終止勞動契約將導致人力短缺，被告為彌補人力缺口，即於101 年9 月4 日檢索在人力銀行網站應徵被告公司模具師職務之人員，準備依原告要求將其資遣。
㈡101 年9 月6 日下午5 時許，被告白世杰經理以內線電話通
知原告表示欲與其會談資遣事宜，原告回電白經理時表示，因伊操作放電加工機發生著火情形須即時處理，藉故推辭，然原告嗣於當日5 時36分即逕自下班離去，未再與白世杰會談。
㈢101 年9 月7 日下午4 時許，被告公司白世杰經理請會計陳
碧月至1 樓通知原告請其上公司3 樓會議室與白世杰會談，當會計陳碧月通知原告時，原告才臨時自其機車置物箱取出申請育嬰留職停薪之相關書面，上有記載「育嬰留職停薪」等字樣，向陳碧月表示欲向被告公司申請育嬰假，但原告並未將相關書面交給陳碧月。隨後原告前往3 樓會議室與白世杰當面會談，原告此際即口頭向被告表明要請育嬰假，提出伊擬向勞保局申請「就業保險育嬰留職停薪津貼」之申請書，並置於桌面，但並未將申請育嬰留職停薪依法應提出之相關書面提出或交付予被告。白世杰當場表示被告要依原告10
1 年7 月3 日、8 月29日存證信函之要求，將原告予以資遣。原告因此在「資遣通知書」（下稱系爭資遣通知書）簽名，並於「說明欄」記載「公司減薪本人不同意，資遣」、「育嬰留職停薪公司不同意」等字樣。原告雖有口頭表示欲申請育嬰留職停薪，但未提出書面，而被告係於101 年9 月10日始收受原告欲申請育嬰留職停薪之存證信函。被告於101年9 月8 日將原告之勞健保辦理退保，並於101 年9 月11日寄發存證信函予原告，告知發放資遣費及勞健保退保事宜，及於101 年9 月12日將資遣費及預告工資等款項共111,006元匯入原告帳戶，原告收受款項後迄今均無表達不願領取之意、亦迄未將款項退還予被告。
㈣原告另於101 年10月11日向新北市政府勞工局申訴被告違法
拒絕其育嬰留職停薪之申請，經新北市政府就業歧視評議委員會兩次作成「違反性別工作平等措施（育嬰假）不成立」之處分，又兩度經原告提起訴願後撤銷，由新北市政府勞工局調查後，最後仍認「違反性別工作平等措施（育嬰假）不成立」，原告未再提起行政訴訟，而於103 年5 月11日確定。
㈤原告確有不能勝任工作之情事，被告已於101 年9 月7 日依
勞基法第11條第5 款終止與原告間勞動契約；且被告並無其他適當職務可安置原告、又先以減薪方式處置而為原告所不同意，是被告終止勞動契約已符解僱最後手段性原則：
⒈原告在客觀能力上，不能勝任模具師之情事─⑴原告手工處理拋光模具之效率未達專業水準：
因原告手工處理模具拋光之速度太慢，對模具拋光整理進度影響甚大。被告鋁業部經理白世杰曾親自以不同類型之模具，就模具之拋光整理進行計時示範，然原告之效率仍未改善。例如，101 年1 、2 月間，針對編號11
925 模具之母模塞模，進行拋光維護，經白世杰告知原告適當之操作方法，原告仍未依指示操作，致重複錯誤操作3 、4 次。
⑵原告不諳放電加工機之操作：
原告曾在應徵被告公司時，於履歷及面談紀錄表之「專長」欄位，將「放電加工」手寫列入。然原告任職後，被告發現原告實際上並不諳放電加工機之操作，係經模具班資深同事楊峻淯教導後，原告才知道如何操作，但仍非熟練。例如，101 年9 月6 日下午，原告因放電加工機之操作不當而導致火災，經另名模具師楊峻淯及現場品管陳建誌處置得宜，才未釀成大禍，事後調查發現，火災之發生原因係由於原告在放電加工初期，於工作物保護油面不足之狀態，即以大電流逕行加工，致溫度迅速升高而起火。
⒉原告在主觀上違反忠誠履行勞務給付義務，而不能勝任工作之情事：
⑴不依被告公司規定，上班時間發呆、撥打私人電話：
原告於上班時間迭有發呆、撥打私人電話之狀況，此已違反公司規定，並導致工作效率低落，經被告鋁業部經理白世杰、資深模具師楊峻淯及品管陳建誌屢次提醒，原告仍未改善。
⑵不依工作排程之指示，獨斷妄為：
原告在剛進被告公司服務時，經被告指示，須依模具班資深同事楊峻淯之指導及工作排程。然原告卻屢屢發生不依指示而妄自作為，導致隔日生產必須使用的模具，延宕至加班時間才能準備完成，並導致其他員工必須隨之加班，造成不必要的勞費支出。例如，101 年6 月間原告將模具送到廠商永順公司補焊，永順公司地點位於被告公司隔壁巷，但原告來回竟花了1 小時。模具班楊峻淯曾多次告知原告，若有將模具送到外面的加工廠商補焊之情形，模具送到後即應返回公司，不應在廠商處等待，然原告卻屢屢在廠商處枯等、未立即返回公司，造成不必要的工作時間浪費。又如，101 年1 、2 月間，儘管空心模具逃孔處不需要拋光，原告仍不聽指示，屢次浪費大量時間進行拋光。
⑶履有不實填載模具拋光紀錄之情形：
例如，白世杰經理已親自於1 年8 月31日將編號12174模具完成拋光整修，之後並未使用生產而毋需再行拋光整修，然而原告於1 年9 月3 日竟仍偽造該模具之拋光整修紀錄。
⑷屢有模具編號填寫錯誤、或填寫正確而隨意放置之情形：
原告對於模具使用完畢之上架整理，多次發生編號填寫錯誤，以致模具擺放位置錯誤之情形；又或者編號填寫正確，但卻隨意放置，凡此均導致其他員工須花費額外的工作時間找尋模具。
⑸上班經常遲到，且不依公司規定打卡：
被告公司規定，上午08:00 上班，若在08:04 至08:15打卡以遲到計出勤；若超過08:15 打卡，又未經准予請假，則以曠職論。另中午休息時間，須在12:00 時打卡下班、再於13:00 前打卡上班。由原告之打卡紀錄可知，原告上班經常遲到、並經常不按規定打卡。
㈥退步言之，原告於101 年7 月3 日、8 月29日兩度以存證信
函請求被告資遣，係要約以資遣方式合意終止契約，則被告於101 年9 月7 日對原告承諾時，兩造間勞動契約即已合意終止。
㈦原告雖主張被告係因原告申請育嬰留職停薪，始予資遣云云
，惟在兩造終止勞動契約前，原告未曾以書面向被告提出育嬰留職停薪之申請，且被告早已為終止勞動契約進行準備，是兩造間終止勞動契約，與原告申請育嬰留職停薪，二者並無因果關係可言：
⒈申請育嬰留職停薪依育嬰留職停薪辦法第2 條第1 、2 項
規定，應以書面為之。兩造間勞動契約無論係因被告依勞基法第11條第5 款終止、抑或雙方於101 年9 月7 日合意終止，均已發生終止效力。原告以101 年9 月7 日存證信函作為申請育嬰留職停薪之書面，則係於101 年9 月10日始到達被告，此際兩造間已無僱傭關係，被告自無同意申請之義務，更足認原告生效在後之育嬰留職停薪申請，與兩造勞動契約之終止並無因果關係。
⒉且被告於101 年9 月4 日檢索應徵模具師人才履歷，而準
備終止與原告間之勞動契約，然原告於101 年9 月6 日即察覺被告欲會談資遣事宜，卻刻意避不見面，嗣於101 年
9 月7 日方以口頭告知欲申請育嬰留職停薪，惟101 年9月10日書面申請才送達被告，益徵兩造終止勞動契約，與原告申請育嬰假間確無因果關係。
㈧再退步言，原告忽爾要求被告資遣、忽爾申請育嬰留職停薪
，其出爾反爾之舉，縱認原告有權申請育嬰留職停薪（假設語氣，被告仍否認之），亦屬權利濫用，違反誠信原則等語，資為抗辯。答辯聲明：駁回原告之訴。
四、兩造不爭執事項：㈠原告自100 年5 月19日起任職被告，擔任模具師，月薪50,
100 元（見本院卷㈠第29頁反面）。㈡被告公司白世杰經理於100 年12月間，以原告工作能力不符
需求，告知原告若工作能力一段時間後未提升，將予以減薪。
㈢被告於101 年6 月20日發薪日以薪資單通知原告自6 月份起減薪為40,200元。
㈣原告先後於101 年7 月3 日、8 月29日寄出存證信函通知被
告，內容皆為「本人王信淵於中華民國100 年6 月20日接獲白世杰經理通知減薪，理由為白世杰經理覺得原本給得薪資太高要減薪，本人特以書面表示不同意此次減薪，本人並無他意，僅希望以書面維護個人的權益，實屬無奈，請予以資遣王信淵本人」字樣，表示伊不同意減薪，並同時要求被告資遣伊。上開存證信函經被告先後於100 年7 月4 日下午6時、101 年8 月30日下午6 時收受（見本院卷㈠第46、47頁存證信函影本、第125 、127 頁回執影本各2 件）。㈤被告於101 年9 月4 日檢索人力銀行網站應徵被告公司模具師職務之人員（見本院卷㈠第48-53頁）。
㈥被告公司白世杰經理於101 年9 月6 日下午5 時許，以內線
電話通知原告至白世杰經理辦公室會談，惟原告回電時以伊操作之放電加工機著火須即時處理為由，未至白世杰辦公室。嗣原告於當日下午5 時36分未與白世杰聯絡而逕自下班離去（見本院卷㈠第84頁之原告考勤表影本）。
㈦被告公司白世杰經理於101 年9 月7 日下午4 時許，請會計
陳碧月親自前往1 樓模具班通知原告，請原告上公司3 樓會議室與白世杰經理會談。原告與白世杰經理在3 樓會議室內時，白世杰經理告知原告關於被告公司將原告予以資遣，並由陳碧月會計交付「資遣通知書」予原告簽立（見本院卷㈠第54頁資遣通知書影本）。
㈧原告於101 年9 月7 日下午1 時許寄發存證信函，通知被告
申請育嬰留職停薪，表示育嬰留職停薪期間自101 年10月1日起至102 年3 月31日止（見本院卷㈠第55頁存證信函影本）。被告於101 年9 月10日下午6 時始收受（見本院卷㈠第17頁回執影本）。
㈨被告於101 年9 月8 日以勞基法第11條第5 款為由，將原告
之勞健保予以退保（見原證2 第二頁）。被告並於101 年9月11日以存證信函通知原告將於101 年9 月12日補發6-8 月減薪之薪資、未休特別休假工資、20天預告工資、資遣費等費用匯入原告薪資帳戶（見本院卷㈠第57、58頁存證信函影本、存款憑條影本）。
㈩原告於101 年9 月10日申請勞資爭議調解，兩造調解不成立
（見本院卷㈠第18、19頁之新北市政府勞資爭議調解紀錄影本）。原告又於102 年2 月26日申請勞資爭議調解，請求被告發給非自願離職證明書，經調解成立，被告同意於102 年
3 月14日第二次調解會議時當場發給原告以勞基法第11條第
5 款為原因之非自願離職證明書（見本院卷㈠第20、21頁之新北市政府勞資爭議調解紀錄影本）。
原告與前配偶劉姿儀於101 年3 月3 日離婚，約定二人所生
之未成年子女2 名由原告監護扶養（見本院卷㈡第82、109頁）。
原告另於101 年10月11日向新北市政府勞工局申訴被告違法
拒絕其育嬰留職停薪之申請，經新北市政府就業歧視評議委員會兩次作成「違反性別工作平等措施（育嬰假）不成立」之處分（見本院卷㈠第64-65 、69-72 頁），又兩度經原告提起訴願後撤銷（見本院卷㈠第66-68 、73-74 頁），由新北市政府勞工局調查後，最後仍於103 年7 月28日作成認定被告「違反性別工作平等法第11條及性別工作平等措施（育嬰假）不成立」之處分（見本院卷㈠第159-163 頁之審定書）。原告未再提起行政訴訟，該申訴案於103 年5 月11日業經確定（見本院卷㈠第128-129 頁之勞動部103 年7 月30日勞動法訴字第1030018420號函）。
原告另自103 年4 月21日起受僱於訴外人傑報人力資源顧問
有限公司，月投保薪資33,300元，嗣於103 年8 月27日自該公司離職（見本院卷㈡第81、85頁）。
五、兩造爭執事項要點：兩造間勞動契約是否已合法終止？如已合法終止，終止之原因為何？
六、本院之判斷：㈠原告主張其於101 年9 月7 日向被告申請育嬰留職停薪，被
告卻將原告予以資遣，並告以公司並無育嬰假制度，原告不得申請育嬰留職停薪，被告違反性別工作平等法規定，其資遣原告，不生合法終止勞動契約之效力等語，為被告否認，並以上開情詞抗辯。查：
⒈原告自100 年5 月19日起任職被告，擔任模具師，月薪50
,100元。被告公司白世杰經理於100 年12月間，以原告工作能力不符需求，告知原告若工作能力一段時間後未提升，將予以減薪。嗣被告於101 年6 月20日以薪資單通知原告自101 年6 月份起減薪為40,200元等事實，為兩造不爭執，自堪信為真正。又原告不同意減薪，而於101 年7 月
3 日寄發存證信函通知被告，內容為：「本人王信淵於中華民國101 年6 月20日接獲白世杰經理通知減薪，理由為白世杰經理覺得原本給得薪資太高要減薪，本人特以書面表示不同意此次減薪，本人並無他意，僅希望以書面維護個人的權益，實屬無奈，請予以資遣王信淵本人」字樣，經被告於101 年7 月4 日下午6 時收受。原告因見被告並未置理，遂再於同年8 月29日寄出內容相同之存證信函，被告則於101 年8 月30日下午6 時收受等事實（見本院卷㈠第46、47頁存證信函影本、第125 、127 頁回執影本各
2 件），亦為兩造所不爭，亦堪認真正。足認被告確係以原告工作能力不符需求，且經告知後半年期間內仍未提升為原因，而於101 年6 月20日對原告予以減薪。
⒉被告鑑於原告無法改善工作表現，及原告先於101 年7 月
3 日以存證信函要求將伊資遣，被告未予置理，又再於相隔1 個月餘之同年8 月30日再度接獲原告所寄存證信函再次表明不同意減薪、暨要求被告將伊資遣，乃知原告要求被告資遣之意甚堅等作為，而促成被告決定資遣原告，因被告公司模具部門連同原告在內，共僅2 名模具師，被告乃於101 年9 月初，在人力銀行刊登招募模具師，以遞補資遣原告後之人力不足，而著手準備資遣原告事宜等情，此有被告所提同年9 月4 日檢索人力銀行網站應徵被告公司模具師職務人員之資料1 份可證（見本院卷㈠第48-53頁）。又被告白世杰經理於101 年9 月6 日下午5 時許，以內線電話通知原告至白世杰經理辦公室會談，惟原告回電時以伊操作之放電加工機著火須即時處理為由，未至白世杰經理辦公室。嗣原告於當日下午5 時36分逕自下班離去（見本院卷㈠第84頁之原告考勤表影本）等事實，為兩造不爭執。
⒊被告白世杰經理於翌日即101 年9 月7 日下午4 時許，為
避免再次發生原告下班而無法告知資遣決定之情事，乃請會計陳碧月親自前往1 樓模具班通知原告，請原告上3 樓會議室與白世杰經理會談，亦為雙方不爭執。而關於陳碧月前往1 樓模具班通知原告，請原告上3 樓會議室與白世杰經理會談，及其後原告親至會議室與白世杰經理會談之過程等節，經證人陳碧月、證人白世杰與原告本人共3 人於本院到庭隔離訊問時證述於卷─⑴證人白世杰證稱：101 年9 月7 日下午將近5 點許，伊
有請陳碧月下去1 樓去找原告上3 樓會議室開會，伊在
3 樓會議室等他們。伊請陳碧月去找原告上來開會時，並沒有告知陳碧月要找原告上來談何事，伊只有請陳碧月去1 樓找原告上來說要開會等語，核與原告所證稱：
「那是下午快5 點的時候，陳碧月有來找我說白世杰請我上去。陳碧月當時並沒有告訴我說白世杰經理請我上去做什麼，她當時只是跟我說白世杰經理請我上去。」等語（見本院卷㈡第5 頁反面）、及核與證人陳碧月所證述：「101 年9 月7 日白世杰經理有請我下去找原告上來，時間約下午4 點50分左右。白世杰經理請我下去找原告上來的時候，並沒有告訴我關於要跟原告談何事，但是我知道，因為在那天之前的前幾天，白世杰經理有請我向勞工局詢問關於資遣的事情。我知道要資遣原告。我下去找原告上來的時候，我跟原告說，白經理有事情找你，請你上來3 樓會議室」等語相符（見本院卷㈡第7 頁正、反面）。依上，足認當日陳碧月至1 樓通知原告至3 樓會議室與白世杰會談時，陳碧月當時確未告知原告關於白世杰經理找其上樓會談係欲通知資遣之事宜。
⑵其次，就陳碧月告知原告關於白世杰經理找其上3 樓會
議室會談，迄原告與陳碧月2 人至會議室之經過過程等節，證人陳碧月證稱：「我下樓去找原告上來的時候，我跟原告說，白經理有事情找你，請你上來3 樓會議室。原告聽了之後，就去他機車那邊拿1 份文件，他打開來給我看，我看上面有幾個字寫育嬰留職停薪，我看到的是繕打的字，有表格的形狀，他就說他要請育嬰假。（〈提示就業保險育嬰留職停薪津貼申請書及給付收據予陳碧月〉我看到的是這份資料，但是中間的郵局存摺部分我不知道有沒有。我看到的上開資料，是已經填好的，原告有打開來給我看，但他沒有把就業保險育嬰留職停薪津貼申請書及給付收據資料給我，他一直拿在手上。（問：原告跟你說他要申請育嬰留職停薪，你如何回答？）我一開始跟他說公司沒有這個制度，我不是人事部門的，所以我不懂育嬰假，我也沒有看過。之後原告就沒有講話，我就離開了。我先上去3 樓白世杰辦公室找白經理，我跟白經理說，原告有拿1 份育嬰假的表格要給我，後來櫃台就以內線通知白經理說原告上來了要開會，然後我就從白經理辦公室出來，與原告一起進去3 樓會議室。（問：你先上去3 樓白經理辦公室找白世杰經理，到你從白經理辦公室出來，與原告一起進去會議室，中間隔了多久？）應該不到5 分鐘。」等語甚明，此有本院103 年10月14日言詞辯論筆錄足徵（見本院卷㈡第7 正面-8頁正面），核與陳碧月於申訴案中之公務電話紀錄所稱：「我去找他（指原告）時，…他（原告）就跑走，回來的時候，拿了一些單子，說要申請育嬰假」等語相符（見本院卷㈡第70頁反面、第161 頁正面之新北市政府就業歧視評議委員會審定書），堪認陳碧月上開證述為可信。至於原告雖於本院證稱：伊於
101 年9 月7 日「下午4 點15分左右」，在打卡鐘旁邊先看到陳碧月，當時伊就去伊機車上取來「就業保險育嬰留職停薪津貼申請書及給付收據」拿給陳碧月，並且口頭跟陳碧月說伊要申請育嬰留職停薪，陳碧月回稱那是公務人員才有的假，公司沒有；然後伊還是請陳碧月將「就業保險育嬰留職停薪津貼申請書及給付收據」拿去給白世杰經理，伊跟陳碧月說電視上有廣告，不可能沒有育嬰留職停薪假，伊就請陳碧月還是送去給白世杰經理，資料送去之後看怎麼樣情形再說，陳碧月就拿上去給白世杰經理。陳碧月「快5 點的時候」才再下樓來跟伊說白世杰叫你上去，然後伊就跟陳碧月一起上去進入3 樓會議室云云（見本院卷㈡第5 頁反面至第6 頁反面），然為證人陳碧月所當庭否認曾於101 年9 月7 日天何與原告碰面2 次之情，亦否認當日下午將近5 點下樓前去找原告至3 樓開會之際原告有請其轉交資料予白世杰經理之舉（見本院卷㈡第9 頁之103 年10月14日言詞辯論筆錄），而參諸原告於申訴案中從未提及其於10
1 年9 月7 日當天曾於下午「4 時15分許」及「將近5時許」共與陳碧月碰面2 次之情（參卷附之新北市政府就業歧視評議委員會審定書影本3 份），顯見原告前後所述不一，尚難認原告上開證述為可採。而證人陳碧月業已證述原告當時固有將「就業保險育嬰留職停薪津貼申請書及給付收據」打開來給伊看，但並未將上開資料交付給伊，而由原告一直拿在手上甚明，業如前述，則原告主張其於斯時即有交付「就業保險育嬰留職停薪津貼申請書及給付收據」予證人陳碧月云云，要非可採。⑶按「雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或
代表事業主處理有關勞工事務之人。」，勞基法第2 條第2 款定有明文。本件證人陳碧月係擔任被告公司之會計人員，並非被告之事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人，自不符合上開規定關於「雇主」之定義。白世杰經理為避免發生前一日原告逕自下班而未與之會談情形，乃101 年9 月7 日下午將近5 時許，委請會計陳碧月下樓前去通知原告上樓與白經理會談，則縱原告於尚未上3 樓之際，曾向陳碧月出示「就業保險育嬰留職停薪津貼申請書及給付收據」（但未交付），並口頭向陳碧月表示要申請育嬰留職停薪，然因陳碧月並非上開規定所稱之「雇主」，自對無從對被告發生效力。
⑷又關於陳碧月與原告2 人進入會議室、及原告與白世杰
經理會談之過程等節，證人白世杰證稱：陳碧月有找原告上來3 樓會議室，但是是陳碧月先上來，隔了幾分鐘後，原告才上來，陳碧月先上來時，她有跟伊說原告口頭跟她講要請育嬰假，陳碧月先上來時，當時她手上沒有拿任何書面或東西，陳碧月說完之後，隔了1 、2 分鐘後原告就進來了，原告進來時手上有拿一疊蠻厚的資料，但不知是什麼東西，看不清楚。原告進來會議室之後，伊先開口對原告說，公司今天要對你資遣，你怎麼還要請育嬰假。原告說是他剛剛先在樓下就跟陳碧月說要請育嬰假，這樣是他先請育嬰假，公司不能資遣他。原告進來會議室後，並沒有將他手上的資料交給伊，都是將資料放在他坐在會議室的座位的桌面上，當時伊與原告在會議室都坐著，雙方距離約1 公尺多，原告並沒有將資料交給伊等語（見本院卷㈡第4 頁反面至第5 頁）。另證人陳碧月於本院隔離訊問時則證稱：「我與原告一起進去會議室的時候，原告手上拿一疊資料，我沒有看他手上拿的資料是什麼資料，他只有口頭說是他工作中成就的一些作品，這是他後來才說的。進去會議室之後，白世杰先開口說要資遣原告，原告為何還要提育嬰留職停薪的申請，且說他9 月6 日就叫原告上來，為什麼原告不上來，但是白世杰當時並沒有在看任何的資料。原告就說他先跟我（會計小姐）說的，…白世杰經理說他昨天就叫原告上來談資遣的事，為什麼原告不上來。…原告說被告公司讓他請育嬰留職停薪是政府付的錢，不是公司付的錢，所以叫我們不要資遣他，原告才拿他手上的那份工作成品的資料說他很努力。（問：原告有無把他手上的那份工作成品的資料打開來給你們看？）他用快速翻頁的方式，只知道有些電腦畫的圖，還有一些技術的文字，我看不大懂。原告後來還有向白經理說他要申請育嬰假。是白世杰先說要對原告資遣，原告才說他要申請育嬰假。…之後，我就進去我的辦公室拿1 份空白的資遣申請書進來會議室，要拿給原告簽，原告說要公司幫他先請育嬰假，他才填資遣通知書，白世杰經理有跟原告說這樣不行，因為我們已經要對你資遣了，你不能提育嬰假出來，所以請原告在資遣申請書上面要寫完整。…（問：在會議室裡面，原告有無將育嬰留職停薪申請書（按即「就業保險育嬰留職停薪津貼申請書及給付收據」交給白世杰？）沒有，原告只是將一疊資料握在他的手上。（問：被證5 資遣通知書上，有無哪部分是妳寫的字？哪些部分是原告寫的？）第一行的『資遣通知書』是在前一天即101 年9 月6 日就已經由我來填載完成，其他姓名欄、部門欄、單位工作欄、到職日期欄、以及其他的日期欄的部分都是我在101年9 月7 日當天，我回去辦公室拿空白資遣通知書的時候，還沒有進去會議室之前，在我辦公室寫的，寫好之後拿進去會議室，其他各欄的手寫字樣都是原告當場寫的。離職原因的說明欄是原告寫的至於上面為何有刪掉「同時提出育嬰留」的字樣，我不知道，是原告自己寫一寫後又畫掉的。」等語於卷（見本院卷㈡第8 頁正面至第9 頁反面），並有兩造不爭執真正之系爭資遣通知書影本1 份附卷可徵（見本院卷㈠第54頁）。依上，證人白世杰與陳碧月2 人經本院隔離訊問後關於此部分事實過程之證述情節大致相符，自堪予憑採。足認原告雖以口頭方式先後向陳碧月、白世杰經理表示欲申請育嬰留職停薪，惟原告始終未將「就業保險育嬰留職停薪津貼申請書及給付收據」交給白世杰經理。
⑸承前，原告第二度寄發（101 年8 月29日）存證信函要
求被告將其資遣，經被告於101 年8 月30日18時許收受，已如前述，衡情原告於寄出該份存證信函後，應即會密切注意被告是否果會依其存證信函所請而有資遣原告之行為。而被告於101 年9 月6 日下午將近5 時許以內線電話通知原告至白世杰經理辦公室談資遣相關事宜，原告因處理機台著火事宜而未前往白世杰經理辦公室，並處理結束後即於下午5 時36分打卡下班，縱白世杰經理並未於電話中提及資遣乙事且已達下班時間，然原告於處理機台結束後未向白世杰經理報備，亦未詢問白世杰經理來電所為何事，即逕自打卡下班，顯與常情相違；且原告於申訴案中自承其未先行瞭解被告公司有無育嬰留職停薪相關規章或表格，卻旋即於翌日即101 年9月7 日下午1 時許前往郵局寄發未附有任何相關申請資料之存證信函申請育嬰留職停薪（見本院卷㈡第70頁反面、第161 頁正面之新北市政府就業歧視評議委員會審定書、卷㈠第55頁存證信函影本）；又於101 年9 月7日下午將近5 時許與陳碧月進入3 樓會議室時，於白世杰經理告知原告資遣之通知時，原告卻回稱其已先以口頭向陳碧月申請育嬰留職停薪等語之情，綜上各情，難謂其不知被告本於101 年9 月6 日下班之際欲通知原告資遣之意思表示，然原告卻藉故逕自下班離去，復於翌日101 年9 月7 日中午至郵局寄發表示申請育嬰留職停薪之存證信函，復遲於當日下午將近5 時許陳碧月轉知白世杰經理欲面談原告時，始向以口頭方式向會計陳碧月及白世杰經理表示要提出育嬰留職停薪之申請，足認原告於101 年9 月6 日已知被告欲對其為資遣之通知。
而被告白世杰經理至101 年9 月7 日下午將近5 時許始知原告口頭表示要提出育嬰留職停薪之申請，且於原告進入3 樓會議室時，即先開口表示對原告資遣之意思表示，當面通知原告，被告資遣之意思表示即已到達（至於是否生合法終止之效力，則屬另事，容後詳述），原告始向白世杰經理以口頭表示要申請育嬰留職停薪，而原告前開101 年9 月7 日中午寄發之存證信函，被告於「同年9 月10日下午18時」始收受，堪認被告對原告資遣，顯與原告育嬰留職停薪之申請無關，原告主張被告係因不同意其申請育嬰留職停薪而將之資遣云云，與事實不符，要非可採。
⑹按「受僱者申請育嬰留職停薪，應事先以書面向雇主提出。」、「前項書面應記載下列事項：姓名、職務。
留職停薪期間之起迄日。子女之出生年、月、日。留職停薪期間之住居所、聯絡電話。是否繼續參加社會保險。檢附配偶就業之證明文件。」、「前項育嬰留職停薪期間，每次以不少於六個月為原則。」，育嬰留職停薪實施辦法第2 條第1 、2 、3 項定有明文。
本件原告前開101 年9 月7 日中午寄發之存證信函，既於同年月10日下午18時始到達被告，自不符合育嬰留職停薪實施辦法第2 條第1 項應事先以書面向雇主提出申請之規定；且依該存證信函內容：「白世杰經理您好，本人王信淵因目前已離婚，家中小孩需要本人照料，於以書面提出育嬰假留職停薪申請，時間為中華民國101年10月1 日至中華民國102 年3 月31日，因無任何書面資料可作為申請憑據，所以借此信函作為書面申請之憑據，別無他意。」字樣，並不符合育嬰留職停薪實施辦法第2 條第2 項所規定之應記載事項；又縱原告有向被告白世杰經理提出「就業保險育嬰留職停薪津貼申請書及給付收據」（假設語氣，原告實際上僅出示予陳碧月，而未提出交付予陳碧月或白世杰），該「就業保險育嬰留職停薪津貼申請書及給付收據」（見原證1 第2 頁），亦不符合育嬰留職停薪實施辦法第2 條第2 項所規定之應記載事項，難謂屬該條第1 項之書面；更遑論原告實際上始終並未向被告提出「就業保險育嬰留職停薪津貼申請書及給付收據」書面。
⑺據上各節，被告於101 年9 月7 日下午下班前由會計陳
碧月前往通知原告於下午5 時許至3 樓會議室與白世杰經理會談，原告雖以口頭向陳碧月告以申請育嬰留職停薪，惟陳碧月並非僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人，自非屬勞基法第2 條第2 款之雇主，陳碧月無代被告受意思表示之權。而陳碧月於聽聞原告表示欲申請育嬰留職停薪時，乃自行表示被告公司無育嬰留職停薪制度，因陳碧月並無代表被告公司為意思表示之權限，此不過為陳碧月個人意見之陳述，難謂係屬被告公司之意思表示，則原告據此以陳碧月之個人意見表述主張係被告公司拒絕其育嬰留職停薪之申請云云，亦容有誤會。而原告進入3 樓會議室時，被告白世杰經理當面先向原告為資遣之意思表示，被告該資遣之意思表示已即時到達原告而生效（是否因而合法終止，容後詳述），原告斯時方以口頭方式向被告公司白世杰經理為育嬰留職停薪之申請，故被告資遣之意思表示在先，原告口頭表示申請育嬰留職停薪則在後，故難認原告主張被告係因不同意原告申請育嬰留職停薪而將原告資遣云云為可採。而被告既已通知資遣原告，原告口頭表示申請育嬰留職停薪，則被告拒絕原告育嬰留職停薪之申請，難謂有何違反性別平等法第21條規定。此外，原告對被告申訴違反性別平等法之申訴案，亦經認定被告並無違反性別平等法（育嬰留職停薪）之情事，並經確定，此有新北市政府就業歧視評議委員會審定書3 份、勞動訴願決定書等件影本在卷可證。故原告主張被告違反性別平等法拒絕其育嬰留職停薪之申請，而違法資遣原告云云，為無足取。
㈡兩造是否為合意終止勞動契約？
被告抗辯因原告於101 年7 月3 日、8 月29日兩度寄發存證信函要求被告將其資遣，而為終止勞動契約之要約，而被告乃於101 年9 月7 日予以承諾，故兩造勞動契約業經合意終止等語，為原告否認。查，原告固於101 年7 月3 日、8 月29日兩度寄發存證信函要求被告將其資遣，然此僅催促被告是否行使其雇主之法定契約終止權，而雇主之法定契約終止權並非勞工即原告所得行使，故難謂原告上開兩份存證信函為合意終止勞動契約之要約。準此，兩造間勞動契約並非合意終止，被告此部分抗辯，並非可採。
㈢被告於101 年9 月7 日以勞基法第11條第5 款「勞工對於所
擔任之工作確不能勝任」為由，終止與原告間之勞動契約，其終止是否合法？被告抗辯其係以原告不能勝任工作為由，依勞基法第11條第
5 款規定向原告終止勞動契約等語，原告則否認其有何不能勝任工作之情事。經查：
⒈原告於100 年5 月18日應徵被告公司之模具師時，確於履
歷及面談紀錄表之「專長欄」上，勾選其專長項目包含車床、銑床、磨床、電銲、繪圖軟體，並以手寫方式記載其尚有其他專長為「放電加工」，此有被告所提、原告不爭執真正之原告履歷及面談紀錄表影本1 件可稽（見本院卷㈠第45頁）。原告100 年5 月下旬起任職被告後，被告公司白世杰經理於100 年12月間，因認原告工作能力不符公司需求，經白世杰經理口頭告知原告，若原告工作能力一段時間後並未提昇，即會予以減薪。嗣被告於101 年6 月20日發薪日以薪資單通知原告減薪為42,000元等情，為原告所不爭執外，並有原告寄發之101 年7 月3 日、同年8月29日存證信函2 件可佐。
⒉被告主張原告「客觀上」有在手工處理拋光模具之效率未
達專業水準、不諳放電加工機之操作，有不能勝任工作之情事；及「主觀上」有於上班時間迭有發呆、撥打私人電話之狀況、不依工作排程之指示，獨斷妄為、履有不實填載模具拋光紀錄之情形、上班經常遲到，且不依公司規定打卡等情事，為原告否認。查：
⑴按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞
工終止勞動契約，勞基法第11條第5 款定有明文。所稱「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，即得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」，最高法院著有
104 年台上字第129 號裁判意旨可為參照。⑵被告抗辯原告在手工處理拋光模具之效率未達專業水準
乙節，業據證人即被告公司資深模具師楊峻淯於本院到庭證稱：伊自76年起任職被告迄今28年，均擔任鋁作模具的模具師，目前薪資每月4 萬多元。公司之模具師工作內容為負責模具生產前與生產後的工作，模具生產前需檢查模具，並將模具推光、拋光，新的模具則要觀察試模情形，試模出來的產品如有不良產品，還要修模。模具師還要製作新模具。模具師有分技工與半技工，技工就是比較熟悉工作方法及操作機器，半技工就是比較不熟悉，技術比較不成熟。半技工月薪約3 萬多元，技工約4 萬多元。原告在公司係屬於半技工之模具員；原告剛進公司時伊有帶領原告熟悉機器的操作及教導原告一些修模技術，白經理也有指導原告。（問：就你個人而言，你大概需要花多少時間車一個模具？原告需要花多少時間? 原告之前任模具師魏春宏要花多少時間車模？）模具有大小不同的規格，如果是比較常用的模具，大約是花40、50分鐘左右，原告大約要花70幾分鐘左右，魏春宏約花30幾分鐘左右。（問：就你瞭解，原告是否熟悉手工拋光模具的工法？）原告不太熟悉，因之前伊等有教導原告怎麼做拋光、怎麼做推模。生產前都要做手工拋光模具，就伊所瞭解，原告手工拋光模具不太熟練。精細度不佳的話，產品表面會粗糙，會有磨痕，有的客戶會將產品退貨。模具拋光紀錄上所記載「料粗」、「模痕」、「阻塞」，其中「料粗」就是模具生產之後，產品有瑕疵，不夠光滑，表面粗糙，「模痕」就是生產出來的產品有1 個刮痕痕跡，「阻塞」是模具要生產的過程，左右或上下不平均，就模具塞住，就不能生產。原告任職公司期間，其拋光的模具，約有2 個模具是因為精細度不足而嚴重損壞，而伊任職期間約4 、
5 年才會做壞1 、2 個模具。據伊所暸解，原告還不能從事模具員工作時獨立作業，因為原告的推模技術不夠穩定，另原告在放電加工及銑床方面也不能獨立作業，因為原告操作放電加工機跟操作銑床不熟悉，不夠熟練。模具師在車模之後，會使用圓盤式磨床以磨平模具，原告於101 年5 、6 月以後某日，有一次在使用圓盤式磨床時，磨床有10個磨石，因原告沒有將螺絲鎖緊，導致磨石壞掉了，模具損傷，磨石破掉5 、6 個，這是危險的舉動，因為磨石的碎片打出來會使人嚴重受傷，甚至死亡。被告公司有教過原告如何正確使用圓盤式磨床，圓盤式磨床是次要的工作，也是經常會用到，原告之前就使用過圓盤式磨床很多次，但仍發生上開事故等語於卷，此有本院104 年1 月6 日言詞辯論筆錄足徵，並有被告所提之原告101 年6 月29日、7 月2 日、7 月4日、7 月5 日、7 月11日、7 月12日、7 月19日、7 月20日、7 月23日、7 月24日、8 月6 日模具拋光紀錄影本11紙可證（見本院卷㈡第286-288 頁）。其次，證人即被告品管人員陳建誌經本院隔離訊問時亦證稱：模具師有分技工與半技工，技工可以獨立作業，半技工則是事情都要人家去提醒或指導，被告是用薪資的多寡來區分技工與半技工，依伊了解，半技工月薪約35000 元左右，技工月薪應該有45000 元以上；據伊瞭解，原告不熟悉手工拋光模具的工法，因為伊擔任品管，伊是在生產當中，看到原告拋的模具常常產生材料變形，及外觀粗糙的情形等語（參本院104 年1 月6 日言詞辯論筆錄），核與證人楊峻淯證述之情節相符，是被告抗辯原告在手工處理拋光模具之效率未達專業水準乙節，尚屬非虛。
⑶被告抗辯原告有不諳放電加工機之操作乙節─
①原告曾在應徵被告公司時，於履歷及面談紀錄表之「
專長」欄位，特別將「放電加工」以手寫方式列入為原告之專長項目之一，業如前述，並有原告之履歷及面談紀錄表影本1 件在卷可稽。
②然於原告任職被告後，被告始發現原告實際上並不諳
放電加工機之操作，經模具班資深同事楊峻淯教導後，原告才知如何操作，但仍非熟練，甚至於101 年9月6 日下午，原告因放電加工機之操作不當而導致火災等情，業據證人即被告公司資深模具師楊峻淯及現場品管陳建誌2 人經本院隔離訊問時證述屬實。其中證人楊峻淯證稱：原告初進被告公司時並不熟悉放電加工機之操作，是伊教導原告的，原告剛進來時，完全不知道如何操作放電加工機；原告離職前之101 年
9 月6 日操作放電加工機發生著火事故，著火原因是因為油料放太少，油料還沒有滿位，放電的電流開太強，放電會產生熱量，會起火燃燒。正常操作放電加工機如果油料與電流配合正當，就會正常放電來作加工。101 年9 月6 日當天事故，當時伊是在做別的模具，伊轉頭過來看看，看到原告操作放電加工機那邊著火，伊看原告在那邊拿東西在搧，想要滅火，但沒有撲滅，後來伊過去，趕快將電流關小，把放電主機的主機體脫離放電的表面，再將電源全部關掉，後來火就滅掉了。原告當時在旁邊看一下等語甚明（參本院104 年1 月6 日言詞辯論筆錄）。
③另證人陳建誌亦於本院隔離訊問時證稱：101 年9 月
6 日原告操作放電加工機發生著火事故，伊當時背對著原告，但看到牆壁映有火光，伊就回頭看到楊峻淯跑過去處理，伊就跑去拿滅火器，所以沒有看到楊峻淯如何處理。伊拿了滅火器跑過來時，當時火已經滅了。火滅之後，楊峻淯向伊說機器不能動，故伊與楊峻淯過去檢查機器，經伊檢查開關、電線，發現保險絲的電線脫落，銲接回去就好。機器著火原因，依伊經驗，應該是冷卻的放電油沒有超過加工工具的表面，需要超過一段距離才可以操作。又被告公司另一個部門叫我們幫他們加工1 個類似像鎖孔的物件，伊已經加工到一半，下班之前有交待原告與楊峻淯2 人接下來要用放電加工機繼續加工，會比較快，物件也會比較好看，隔天上班，伊發現他們用銑床銑，然後造成物件銑得歪曲，伊問楊峻淯，楊峻淯說是原告用銑床銑，不使用放電加工機，而銑刀也斷了好幾支等語於卷（參本院104 年1 月6 日言詞辯論筆錄）。
④依上開2 證人之證述，足見原告任職被告之初時，完
全不知或不熟悉如何操作放電加工機，顯與其於履歷及面談紀錄表上記載專長項目包括「放電加工」之情不符；且原告自100 年5 月中旬任職被告，迄其離職前1 日之101 年9 月6 日，已任職達1 年3 個月餘，仍因操作放電加工機不當而發生機器著火事故，堪認被告抗辯原告有不諳放電加工機之操作等語，亦堪採信。原告辯稱係因機器老舊所致著火，非其操作機台不當云云，為無可取。
⑷依上所述，原告客觀上確有在手工處理拋光模具之效率
未達專業水準、不諳放電加工機之操作，有不能勝任工作之情形，且經被告發現原告有上開情事時，認原告實際上僅具半技工之能力，而未達能獨立作業之技工能力時，即於100 年12月間通知原告須提升其工作能力，否則將予以減薪，已對原告實施給予提升能力之機會及時間，惟經半年之後，因原告工作能力仍未提升達到技工獨立作業之程度，被告乃於101 年6 月20日對原告施以減薪手段，仍猶希冀原告續留原職，惟予以減薪，並未對原告逕為解僱。然因原告不同意減薪，並先後於101年7 月3 日、8 月29日兩度寄發存證信函予被告要求減薪，被告方依勞基法第11條第5 款規定通知原告終止勞動契約，自已符合解僱最後手段性原則。原告既有勞基法第11條第5 款規定之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」情事，則被告據以終止兩造間之勞動契約關係，自無不合。
⑸原告客觀上既有上開不能勝任工作之情事，已如前述，
則被告於101 年9 月7 日向原告終止勞動契約為合法，並於被告是日當面通知原告時，即生合法終止之效力。則被告另抗辯原告「主觀上」有於上班時間迭有發呆、撥打私人電話之狀況、不依工作排程之指示，獨斷妄為、履有不實填載模具拋光紀錄之情形、上班經常遲到，且不依公司規定打卡等情事，本院既認定被告已合法終止勞動契約，則原告是否有主觀上違反忠誠履行勞務給付義務之上開情事，即不生影響，爰毋庸再行審究。
七、綜上所述，原告主張被告終止勞動契約為不合法，兩造間仍有僱傭關係存在云云，非屬有據。兩造間勞動契約業經被告依勞基法第11條第5 款規定於101 年9 月7 日合法終止，則兩造間已無勞動契約關係存在。從而，原告訴請確認原告與被告間之僱傭關係存在，為無理由，應予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 17 日
勞工法庭 法 官 陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中 華 民 國 104 年 3 月 18 日
書記官 羅婉嘉