臺灣新北地方法院民事裁定 103年度小上字第159號上 訴 人 蔡淑鈴被 上訴人 李玉玲上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國103 年7月30日本院三重簡易庭103 年度重小字第1022號小額訴訟事件第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為之。上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第440 條、第444 條第1 項分別定有明文。次按對於當事人之送達，有應為送達之處所不明者，受訴法院得依其聲請，准為公示送達。又按原告或曾受送達之被告變更其送達之處所，而不向受訴法院陳明，致有應為送達之處所不明者，受訴法院得依職權，命為公示送達，亦為同法第149條第1 項第1 款、第4 項所明定。
二、上訴意旨略以：
（一）針對原判決書事實及理由部分第一頁第一項次之原告（即被上訴人）起訴主張陳述內容錯誤，內文「經原告於向被告之受託人表示同意承購，價為新台幣1120萬元，並交付面額10萬元、到期日103 年4 月25日之票據作為定金」，上述內容明顯錯誤，因買方所交付仲介之票據並非定金，而是斡旋金（證一不動產買賣斡旋契約書），在其事後家人協同仲介人員再次看屋時，又表示本人客廳內之飾燈不可帶走，除現場提出要求外並拍照存證，本人當時並未同意買方所提之條件（103 年度重簡字第670 號於7 月9 日三重簡易庭開庭，訴外人東森仲介人員亦當庭確認此事為其疏忽，且承認未告知買方飾燈非屬交易內容），上訴人所委託仲介公司之契約所簽之內容，所指出售價格內容為系爭不動產上之固定物，非定著物則不在合約內，內容至為明確。且買方於不動產買賣斡旋契約書已簽名，顯然極為清楚飾燈不在交易內容，另訴外人東森於民事準備（二）狀內容之事實及理由第一項提出解釋「關於燈飾，僅為議定買賣契約時，契約當事人探詢意向之過程」，足見仲介人員均將此過程認定為尚在議定買賣契約，尚無契約成交之基礎，元判決書所提內容「查依不動產買賣斡旋契約書（下稱買賣斡旋契約書 ）第6 條第3 項約定，賣方（即被告，下同）於買賣契約因本條第二項而成立後反悔不賣或因可歸責於賣方之事由致無法完成簽約者，應加倍返還定金予買方（即原告）」，上述第6 條第3 項提到因本條第2 項而成立後等文，即知須細究第6 條第2 項條文，其內容為「買賣契約因前情形而成立後…」，可知第2 項條文之內容必因第1 項條文而來，其第1 項條文內容為「買方之承購條件於本約有笑期間經賣方同意，或買方提出之承購總價、付款方式及其他承購條件已符合賣方之委託條件者，買賣契約即為成立，受託人得全權代理買方將斡旋金充為定金交予賣方，本契約即視為定金收據，買方絕無異議」，觀其各項之條文內容即知其具有「因果關係」，第2 項之結果必因第1 項之原因造成，才可能產生第2項之結果，若第1 項之原因無成立基礎，則隨後之條文則形同具文。而第1 項條文所寫之「受託人全權代理買方將斡旋金充為定金交予賣方，本契約即視為定金收據」，亦明白指出當定金交予賣方，本契約才能視為定金收據，但訴外人東森仲介人員並未將斡旋金充為定金交予賣方，在未收到任何定金前提下，則不動產買賣斡旋契約書自不可能成為定金收據，在本項定金收據之基礎未成立時，則其隨後2 、3 、4 亦無成立的理由，買方根據第6 條第3 項之主張顯然有誤。
（二）判決書中事實及理由第三項第（一）敘及「按賣方（即被告）於買賣契約因本條第二項而成立後反悔不賣或因可歸責於賣方之事由致無法完成簽約者，應加倍返還定金予買方（即原告），不動產買賣斡旋契約書第6 絛第3 項約定有明文。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」，系爭不動產買賣斡旋契約書第
6 條第1 項亦載「受託人得全權代理買方將斡旋金充為定金交予賣方，本契約即視為定金收據，買方絕無異議」。依上所述，仲介公司須將斡旋金交予賣方才成為定金，但上訴人自始至終均未收到任何現金或票據，在未收到任何定金前提下，則不動產買賣斡旋契約書自不可能成為定金收據，此不動產買賣斡旋第6 條所規範買賣雙方之部份至為明顯之處即在於依其各細項具有因果關係，必須待前項條件成立，後者才有成立之可能，如同第6 條第2 項所載「買賣契約因前條情形而成立後，買賣雙方應於五日內至受託人指定處所簽訂不動產買賣契約書」，即可知既然「前條」第一項未成立，隨後之細項自無成立之可能，且判決書所述第六條第三項所提之「因本條第二項而成立後反悔不賣…」等詞所述則可得知，判決書內容亦知其具有因果關係，在第一項未成立之前提下，自無第二項之情形產生。且判決書申所指「次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」及「惟對於契約必要之點意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之一，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立」，上訴人於所有契約內之特約條款均加註「依固定物交屋」，而買方所主張「飾燈須留下」，明顯買賣雙方對標的物之認知並無一致，且仲介人員未將支票交由本人，並表示「飾燈須留下」是「探詞」，可知仲介人員尚未認定已成交，且民法第345 條明文指出當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。而仲介人員於民事準備狀所提「關於燈飾，僅為議定買賣契約時，契約當事人探詢意向之過程，非屬買賣契約約定事項」，足證當事人於標的物之認知亦有不同。
（三）判決書中事實及理由第三項第（二）所指「一般委託銷售契約書第8 條弟1 項、第2 項、第3 項：甲方（即被告，下同）同意乙方（即大展公司，下同）得為買賣雙方之代理人。」、「甲方承諾買方之要約條件或買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件者，買賣契約即為成立，此時若買方為履行買賣契約而給付定金者，甲方同意乙方無須再行通知甲方即得全權代理收受定金」、「前項定金，甲方同意定金暫由乙方保管，於買賣契約簽訂時作為簽約款之一部」之約定，足見，上訴人已授予訴外人大展公司有代為收受買方（即被上訴人）支付定金之權利，並可代為保管定金，綜上判決所述，按所謂同意代賣方收受定金及保管須以仲介公司之實際操作手法解釋之。按賣方與仲介公司簽訂委託時，仲介公司在簽訂委託價格後，同時會有一份屋主底價契約書，亦即所謂「契約內容變更合意書」，達到此契約書價格以上，當然所收者為定金，實際上會達到屋主底價而直接收取定金之情形僅有兩種，第一種為搶手物件，標的物售價低於一般市售行情價格，買方也可接受屋主之底價或開價，直接就付定金。另一情形為，多組買方在同時看屋，在仲介人員促銷之下，出價高於底價，即可直接收取定金。但多數情形下，買方所出價均低於屋主同意之底價，而仲介公司則提供「要約書」與「斡旋契約書」供買方選擇而與屋主議價，當仲介公司提供斡旋金與賣方殺價及買方此即斡旋金轉定金。上述為實際上會有「代收定金」及「斡旋金」轉「定金」兩種不同方式之契約，直接達到屋主底價者，當然仲介人員不會有斡旋契約書再談價的可能，當然直接收取定金，此時仲介的角色即是代理屋主收定金並開立定金收據再約雙方見面簽約時間。以斡旋金與賣方談價至賣方同意時，仲介人員即無代理賣方之理，因其面對買方時，僅能代理買方將定金交由賣方，此即斡旋契約書第6條所載「買方同意受託人得為買賣雙方之代理人」，其所謂買賣雙方之代理人之意思，乃在於對價格之談判時分別代理買方與賣方，絕無面對賣方時又可代賣方為收取定金。綜上，仲介公司人員對賣方談判至價格同意出售時就必須將斡旋金轉定金交付賣方（不動產買賣斡旋契約書第6條第1 項），且買方所付之支票依據亦為不動產買賣斡旋契約書而非定金收據，絕無依據斡旋契約書與賣方談妥後反依照委託銷售契約書而代賣方收取定金之理。況且，實際上買方自始至終所簽之單據均是斡旋契約書，其所依據亦為斡旋契約書，則定金自須交由屋主收取，即無可能依系爭契約書所載之「定金由乙方保管」一事。且仲介人員既從未將其所謂定金交由上訴人，上訴人亦從未收過定金，何來買賣契約成立，仲介人員針對此爭議部份一再於法庭上說謊及更改說詞，第一次於庭上斬釘截鐵指出定金進履保卻又提不出履保帳戶資料，第二次在法庭上方又改口由原告公司保管（103 年度重簡字第670 號），如果是由仲介公司保管即已明顯推翻該公司斡旋契約所載之「受託人得全權代理買方將斡旋金充為定金交予賣方，本契約即視為定金收據，買方絕無異議」，既未交予賣方，則何來轉為定金收據，又何有買賣契約成立之說。仲介人員對自己造成之疏失不斷閃爍其詞, 又企圖以模擬兩可的契約規避自已所犯之錯誤，已明顯危害消費者權益，兩份契約顯然自相矛盾，消費者保護法第11條定有明文，企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。豈可任企業經營者自行選擇解釋其最有利者之條文。
（四）原判決書第事實及理由第三項第（三）點所提「兩造間就系爭房屋之買賣契約既已成立，被告即有與原告簽定不動產買賣書面契約，及履行後續不動產所有權移轉登記事宜之義務，惟被告拒絕履約，經原告迭催未獲置理，則被告嗣後反悔不賣，拒絕簽約及履行契約義務，實係屬可歸責於被告之事由，致契約不能履行」，依系爭契約第8 條第
1 、2 、4 項復約定：「甲方（即上訴人）承諾買方之要約條件…買賣契約即為成立。此時若買方為履行買賣契約而給付定金者，甲方同意乙方無須再行通知甲方即得全權代理收受定金。前項定金，甲方同意定金暫由乙方保管，於買賣契約簽訂時作為簽約款之一部。買賣契約因本條第二項而成立後，甲方應於五日內至乙方指定處所與買方簽訂不動產買賣契約。」，觀諸系爭契約內容，不論如何居中磋商，均應待買賣雙方會面確定簽訂系爭買賣契約，買賣才算完成。再者參照臺灣高等法院民事判決10 3年度上易字第96號，亦有相同之結論，仲介人員為居間角色，不論如何居中磋商，均應待買賣雙方會面交涉，才能確定簽訂系爭買賣契約條款，並無權充當上訴人而成立系爭買賣契約。且定金之收取，如果依系爭委託書載明由仲介公司保管，但是斡旋契約書卻又載明須交由賣方收取，兩份契約書顯然自相矛盾，則其契約書在實際運作上顯然違反誠信原則，已足可認定系爭契約書第8 條第1 、2 、4 項與斡旋契約書第6 條第1 項顯屬違反誠信原則之定型化契約條款。
（五）且買賣契約之締約自由，仲介僅將議約交涉之條件窄化為僅有價格之高低，忽視其他於實務常見者，如增建物、屋內家具是否贈與買受人等等重要買賣條件，不但顯與居間契約報酬給付之特性不符，亦與民法第153 條第2 項規定之要件不同（房屋買賣具體化於民法第153 條第2 項之規定，「必要之點」，絕非僅有價金合致乙項）。此部分參考臺灣高等法院民事判決103 年度上易字第96號及臺灣臺北地方法院民事判決100 年度訴字第1440號，判例均指出仲介之契約明顯壓縮賣方是否與仲介公司報告之訂約對象締約之自由，且剝奪賣方優於委託條件或選擇交易對象之自由。且代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為，民法第103 條第1 項、第
106 條本文規定甚明。考諸系爭委託書、系爭議價書內容，仲介公司並無代理賣方成立系爭買賣契約書之權限，亦無代理買方成立系爭頁買契約書之權限，更無經買、賣雙方許諾得為雙方代理之依憑。基於上述之理由，為此提起上訴。
（六）聲明：原判決廢棄。
三、經查：本件被上訴人曾聲請對上訴人發支付命令，惟上訴人於103 年4 月11日以民事聲明異議狀對支付命令提出異議，觀諸該異議狀上訴人所載明之地址為「新北市○○區○○路○○號2 樓」，而本院三重簡易庭並以103 年度司重小調字第
492 號案件受理，並於103 年4 月28日將調解通知書送達上開地址，該通知書並經受僱人「凱悅花園Ａ區社區警衛室」簽收，此有送達證書在卷可參。另原審亦於103 年6 月9 日將辯論通知書向上開地址為送達，該通知書亦經受僱人簽收，此亦有送達證書在卷可憑。嗣原審於103 年7 月30日宣示判決後，復將小額民事判決正本依上開地址「新北市○○區○○路○○號2 樓」為送達時，因遭以無此人為由退回，原審並依職權對上訴人為公示送達。而判決之公示送達公告係於
103 年8 月11日黏貼於本院公告處，並於103 年8 月18日揭示於上訴人陳報送達地址之新北市泰山區公所牌示處等情，亦有原審卷附公示送達公告、新北市泰山區公所書函可按（見原審卷第18、20頁）。則依上開條文規定，該判決之送達自103 年9 月7 日即生效力，上訴人之上訴期間應自該日起算，故計算20日之上訴期間，應至103 年9 月29日即已屆滿。而上訴人於103 年12月9 日始提起上訴，有上訴狀在卷可憑，已逾上訴期間，應予以駁回。
四、爰依民事訴訟法第444 條第1 項、第95條、第78條，裁定如
主文。中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 張紫能
法 官 連士綱法 官 張谷輔以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
書記官 林惠敏