臺灣新北地方法院民事判決 103年度建字第15號原 告 宜佳營造工程有限公司法定代理人 呂連嘉訴訟代理人 張育祺律師
曾政祥律師潘宜婕律師被 告 豪華大戲院股份有限公司法定代理人 蔡政宏訴訟代理人 許麗紅律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103 年9 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰伍拾柒萬伍仟元，及自民國一百零二年十月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌拾伍萬玖仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰伍拾柒萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件原告承攬被告「豪華大戲院增建工程」（以下簡稱系爭工程），兩造業於民國100 年11月22日簽訂工程合約（以下簡稱系爭合約）。依系爭合約第20條約定，兩造如因系爭合約涉訟，同意以本院為第一審管轄法院（見本院卷第7 頁）。是以本院依兩造之書面合意，就本件訴訟自有管轄權。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款、第2 項分別定有明文。本件原告起訴時原訴之聲明係：被告應給付原告新臺幣（下同）334 萬2327元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷第3 頁）。嗣於本院102 年4 月21日言詞辯論日當庭變更訴之聲明為：被告應給付原告334 萬4943元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷第77頁）。被告對於原告訴之變更並無異議（見本院卷第77頁），經核與前揭法條規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告承攬被告之系爭工程竣工後，依系爭合約第13條第1 項約定通知被告辦理驗收程序，並請求被告給付使用執照取得款257 萬5000元、工程保固金51萬5000元、追加工程款26萬4943元（系爭工程追加總金額為115 萬2327元，加計百分之
5 營業稅後，總金額為120 萬9943元，扣除原告已領取之94萬5000元，尚餘26萬4943元），合計335 萬4943元。惟被告迄今仍未配合辦理，故依系爭合約第13條第2 項約定，系爭工程視為已驗收合格，被告自應給付原告上開工程款。又被告已取得使用執照，其經營之影城事業亦正常營運中，然被告竟推諉系爭工程尚有瑕疵而未通過驗收云云，拒絕給付原告工程款，難認有理。
㈡、依系爭合約第6 條第1 項及工程付款項目表之約定，被告應於系爭工程取得使用執照時，給付原告使用執照取得款257萬5000元，而與工程完成比例或是否全部完工、驗收完成等因素均無關。系爭合約載明「使用執照取得」，即表示該筆工程款之付款期限為使用執照取得時，被告以「全部工程完成時申請使用執照」為辯，顯已逸脫系爭合約之文義。被告辯稱兩造原約定全部工程完成時申請使用執照，嗣後為使被告符合工程圖說，而變更施工進度及請領使用執照順序云云，並非事實，被告應就其主張工序係事後變更一節，盡舉證責任。又「三明治鋁鋅彩色鋼板」（以下簡稱彩色鋼板）鋪設之工序是否事後變更，並無礙原告請求使用執照取得款，蓋被告既已取得使用執照，即足證原告已然完工，至於如附圖所示A 、B 位置更換彩色鋼板之工作，乃係完工取得使用執照後之2 次施工，自無礙系爭工程完工之認定。被告抗辯事後變更工序，衡其性質乃屬工程變更，所變更者僅及於工序而未及於付款期限，系爭合約原約定使用執照取得款之付款期限並未變更，則縱如被告所言使用執照取得時尚未完工，亦無礙使用執照取得款付款期限屆至之認定，原告仍得請求被告給付使用執照取得款257 萬5000元。被告另辯稱若其將使用執照取得款給付原告後，被告僅保留百分之5 工程款，對被告權益保障未周云云。惟兩造締約後，原告尚未有任何工程進度時，即已取得簽約款309 萬元、鋼骨安裝完成款
412 萬元，已達工程款百分之70，就簽約款或鋼骨安裝款之給付約定而言，對被告同樣沒有足夠保障。足見系爭合約付款方式之約定，從未曾將「如原告收款後不予施作，被告保留未付款項是否足以支付委請第三人施作之費用」之因素納入考量，故被告以給付使用執照款後僅保留百分之5 工程款未付為由，而抗辯使用執照款應於全部完工、驗收後付款云云，實屬曲解系爭合約約定。況依系爭合約附件「工程付款項目表」之付款期程，可知兩造約定之付款期程係以特定事實之發生作為付款期限，而非以原告完成一定工程比例後作為請款條件。
㈢、如附圖所示B 位置為符合相關建管法令規定，原設計為開放空間，惟因被告希望如附圖所示B 位置與C 位置屋頂右側切齊，不欲保留開放空間，故要求原告就如附圖所示B 位置，亦須以彩色鋼板鋪設。惟如此施作將造成與建造執照圖說不符，而無法取得使用執照，故兩造為順利取得使用執照，將如附圖所示A 位置先以清板覆蓋，待取得使用執照後2 次施工，更改鋪設彩色鋼板於如附圖所示A 位置及B 位置。換言之，如附圖所示A 、B 位置之彩色鋼板係2 次施工範圍，被告自不能以原告未施作如附圖所示A 、B 位置之彩色鋼板為由，主張系爭工程並未完工。又系爭工程完工後業經主管機關派員查驗完竣，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備皆與設計圖相符，而發給使用執照，堪認系爭工程業已完工。再依被告102 年5 月30日存證信函之內容可知，被告亦自認系爭工程業已完工。被告雖以計算人員不具法律專業，以權宜計算損失之日期誤載為完工日云云置辯。然觀諸該存證信函之用語，當已具備一定專業能力，其附件亦當經過詳加審視，且被告於原告起訴後提出之答辯狀亦自認系爭工程已完工，被告事後雖具狀更正，惟此更正並不生撤銷自認之效果。另被告抗辯系爭工程有瑕疵云云，並非事實，且系爭工程採總價承攬，原告依約完成系爭合約圖說所載之工作，即得依約請求承攬報酬，被告尚不得執工料數量之差異抗辯減少承攬報酬。縱被告辯稱之瑕疵確屬存在，然系爭工程是否完工與工作有無瑕疵係屬二事，被告自不得以瑕疵存在而抗辯承攬工作未完成。
㈣、原告完工後多次催促被告配合辦理驗收，被告均藉故推託未辦理驗收，原告乃於102 年5 月14日發函通知被告於102 年
5 月20日上午10時辦理驗收，惟被告之員工即訴外人李昌龍推稱當日忙碌無法配合辦理驗收，原告始於102 年5 月22日請被告指定日期辦理驗收，仍遭被告拒絕辦理驗收，被告復於102 年5 月30日寄發存證信函以系爭工程有瑕疵為由，拒絕配合辦理驗收。惟原告既已依照圖說施作系爭工程主體完成，被告亦依預定目的取得使用執照，並已開始使用戲院，系爭工程自已完工。又被告既已開始使用戲院，雖其藉詞拒絕驗收，惟仍發生驗收之效果。另證人葉慶華雖證稱其有簽收票面金額為94萬5000元之支票1 紙，惟其簽名時並無被告所提出之102 年4 月11日切結書（以下簡稱系爭切結書）上方所載「本工程迄今尚未達到驗收階段」等字樣，足見系爭切結書支票影本上方字樣係事後套印偽造。再者，葉慶華當日前往被告辦公室之目的係為領取追加工程款支票，及於申請使用執照文件上蓋章，並未包含與被告討論系爭工程是否已達驗收程度一事，自無須於系爭切結書支票影本上方所載文字之情形下簽名。又支票簽收文件無上開文字記載乃屬常情，故葉慶華證稱簽收時無系爭切結書支票影本上方文字，實無悖常理。退步言之，葉慶華簽署系爭切結書時，確有上方文字存在，而未據實回報原告，系爭切結書亦不足證系爭工程未驗收。蓋因原告並未授權葉慶華代表原告簽署文件，且葉慶華簽署系爭切結書亦與原告無涉。況系爭工程是否驗收，應憑原告是否業將工作物交付被告之客觀事實而適用法律，並非以原告之員工為切結方式為證，系爭切結書之記載與事實不符，自不得單憑系爭切結書之記載而認定系爭工程未驗收。另系爭切結書係於102 年4 月11日簽署，縱認當日未完成驗收，惟系爭工程事後取得使用執照、被告接手進駐使用，參諸兩造間來往信函，均足證簽署系爭切結書後，系爭工程業已完工。
㈤、被告辯稱因原告施工不當造成其經營戲院有漏水之情形，因而僱工修繕致生163 萬5556元之損害云云，並非事實，原告否認之。被告雖辯稱其因原告施工延宕受有營業損失1095萬9991元云云，原告亦否認之。又被告經營戲院，售票收入即票房尚應由被告與電影公司按約定比例拆帳，且戲院經營尚有諸多成本，是所謂之損失當不能逕以票房收入認定之，況票房收入如何亦須視上映之影片熱門與否而定，自不得以比較其他戲院票房收入一概而論。是以被告提出豪華大戲院與樂聲戲院之影片票房統計，尚難證明被告之實際營業損失。至於其他損失，亦未見被告舉證證明之。另被告辯稱原告仍有諸多工作項目未施工完成，應扣除234 萬9164元云云。然依系爭合約第5 條約定，系爭工程為總價承攬，原告僅須按契約圖說施作完成系爭工程，即得依約請領全部工程款，至於原告實際施作數量如何，則與工程款計算無關，被告辯稱應按實作計價方式計算工程款，與系爭合約約定不符。故被告以前揭事由據以抵銷或扣款，殊無理由。
㈥、為此，爰依系爭合約之法律關係提起本訴，請求被告如數給付等情。並聲明：
⒈被告應給付原告335 萬4943元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告為數位影城之經營業者，為擴充營業規模，增加放映影廳，遂於100 年11月22日與原告簽訂系爭合約，工程總價為1030萬元。系爭工程開始時，被告告知原告如附圖所示A 部分屋頂應以彩色鋼板覆蓋，並於工程估價單載明此項目之數量、單價與總價。惟被告為順利取得使用執照，並避免已完工之影廳遭雨水浸淋，兩造另協議彩色鋼板之位置先以臨時屋頂清板覆蓋，俟其他工項完工，再正式施作彩色鋼板，此為原告所不爭執。又系爭工程原訂於101 年12月13日完工，因原告作輟無常，延誤工期，遲至102 年4 月仍未完工，致被告損失營業額上千萬元，原告又要脅被告若不先行給付追加工程款，即不配合申辦使用執照，被告經評估後迫於102年4 月10日先行支付原告追加工程款94萬5000元，原告始申辦、取得並於102 年4 月15日將使用執照交付被告。惟原告向被告收取上揭追加工程款時，原告同時切結自承系爭工程「未達到驗收階段」（即未達完工階段），且原告亦未續行施作系爭工程，致系爭工程迄今尚未完工。原告雖於102 年
5 月14日函知被告於102 年5 月20日上午10時派員辦理驗收，被告依約在現場苦候，均未見原告出席。詎料被告又接獲原告於102 年5 月22日發函被告限期回覆確認驗收日期之通知，被告方於102 年5 月30日寄發存證信函通知原告於7 日內將應作未作之項目完工並將瑕疵修補完竣，惟原告仍未辦理。
㈡、依系爭合約第13條第1 項前段約定，原告既未將系爭工程全部施作完畢，其依系爭合約所附之「工程付款項目表」之記載請求被告給付257 萬5000元，自不符合「全部工程完竣」之驗收條件，且顯然恝置未完成之工項於不顧。是以縱原告催請被告辦理驗收、請求給付工程尾款，然此與系爭合約約定不符，自不生催告效力。原告雖稱因被告員工李昌龍當日另有安排無法到場，故原告亦無到場驗收必要云云。惟查，原告102 年5 月14日函文僅單方面通知被告辦理驗收，係無迨被告另行發函同意方生效之表示，縱李昌龍當日無法到場，亦不影響驗收之進行，被告亦已另安排其他人員到場進行驗收，原告自不得僅以李昌龍無法到場為由即又單方面取消驗收，故上開102 年5 月14日函文未發生系爭合約第13條第
2 項約定視為已驗收合格之通知效果。至於原告所發102 年
5 月22日函文部分，原告本無權課以被告須於3 日內回覆驗收日期之義務，被告僅有「接到驗收通知7 日內協同前往驗收」之義務。故倘原告確切通知被告驗收之日、時而被告未配合辦理，始有系爭合約第13條第2 項約定之適用。是以系爭工程並無發生系爭合約第13條第2 項約定「視為已驗收合格」之效力。準此，系爭工程未完工且無從辦理驗收，原告請求被告給付工程款，當無理由。
㈢、依民法第98條、第505 條規定，及系爭合約第6 條第1 項及附表「工程付款項目表」之約定，兩造簽約時，本係約定系爭工程全部完成時申請使用執照，嗣後為使工程主體符合工程圖說，方更改部分施工進度及請領使用執照之順序。是以縱然系爭合約之附件工程付款項目表係記載「使用執照取得25％」，惟兩造締約真意仍為系爭工程全部完工時，原告始得向業主請求給付第3 階段百分之25之工程款。被告雖同意原告先行取得使用執照，惟並未免除原告應施作彩色鋼板之義務及變更原告請求給付第3 階段工程款之付款條件。蓋系爭合約既僅分簽約、鋼骨安裝完成、使用執照取得及工程保固4 個階段付款，而於取得使用執照後，僅剩系爭工程完成後之保固款，足見原告須於此階段前完成全部工程始能請求第3 階段百分之25之工程款，否則被告給付後，原告即不予施作，或主張扣除彩色鋼板款項外之其餘款項後，不予施作，被告勢將另行發包施工，造成工期延後，妨害原有設施及對此部分工作物之使用，且花費較諸由同一營造廠一體完成為高。原告聲稱其未取得其他部分工程款之前，原告並無先為施作義務云云，顯然扭曲系爭合約原意，被告亦否認有此工程慣例，原告主張自非可採。
㈣、被告雖於102 年4 月15日取得使用執照後即開始營業，惟此係因原告遲誤完工期限已久，倘若被告仍持續等待原告完工、驗收，將造成被告無法營業之虧損持續增加，然此與認可原告施作系爭工程是否完工及符合驗收條件無涉。又系爭工程幾乎全部為鋼構工程（鋼骨架構梁、柱、熱浸鍍鋅鋼製樓梯、扶手），縱使被告於未驗收前使用，亦不可能造成任何損壞或妨害事後之驗收。況系爭工程是否完工，此乃事實問題，未完工之既存事實，並不會因被告先行營業即可稱為已完工。系爭合約亦未約定被告如於未驗收前先行使用，即發生不得抗辯「未完工」或「未驗收」之失權效果。再者，倘如原告主張被告於驗收前的營業行為即可推斷為系爭工程已完工、驗收，原告又何須於102 年5 月14日、102 年5 月22日二度通知被告辦理驗收及限期回覆雙方驗收日期。是以原告指稱被告於未驗收之前即已開始營業，由此主張被告已驗收合格部分工程等語，自屬無稽。另系爭切結書係以被告之公司用紙打字，切結書上方印有被告「in89」之商標，最下方則印有被告之公司戲院名稱、地址、電話及網址之資料，紙張之下方約3 分之2 部分則有「in89」圖樣之斜線浮水印。如當時「切結書」3 字至支票影本中間為空白，此空白當會令葉慶華當場生疑，但葉慶華並未為任何表示，且於「立切結書人」之下蓋章、簽名，足證系爭切結書為真正。倘如原告主張系爭切結書係經變造，其自應舉證證明之。至於證人葉慶華證稱，系爭切結書之支票上方並無文字、其係正正當當去收工程款簽收支票，不是寫切結書給被告，也沒有權利代表原告簽署云云，惟又稱其擔任廠長，於系爭工程主要負責鋼購工程，施作方面均由其負責，且有代表原告簽約過等語，顯見葉慶華已有民法第169 條規定表見代理之適用，自有權簽立系爭切結書。縱兩造從未簽過系爭切結書，亦對原告並無完工之事實毫無影響。至於原告主張追加工程款26萬4943元未獲給付之部分，被告並不爭執，惟觀諸系爭切結書之記載，應於系爭工程辦理驗收完成後，原告始得向被告請求。
㈤、退步言之，原告起訴主張被告應給付工程款，惟原告並未依系爭合約約定完成系爭工程之所有工作項目，且施工不當，致被告經營之戲院漏水，造成被告增加支出清潔、維修費用之損害共計163 萬5556元。原告亦未依約於101 年12月13日完成全部工作項目，造成被告營業損失共計1095萬9991元。
另原告除彩色鋼板未完工外，尚有合計金額為234 萬9164元之諸多工作項目未施作。被告自得據以抵銷或扣款等語，資為抗辯。
㈥、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造係於100 年11月22日簽訂系爭合約，約定由原告承攬被告之系爭工程，工程總價為1030萬元（含稅）【見本院卷第
117 、174 頁，並有本院卷第5 至7 頁、第80至103 頁所附之系爭合約1 份（含系爭合約之附件即工程付款項目表1 紙、估價單3 紙、圖說20紙）為證】。
㈡、兩造合意追加工程，總價115 萬2327元，加計百分之5 之營業稅後為120 萬9943元，扣除被告已支付之94萬5000元（含稅），尚有26萬4943元未給付【見本院卷第75、189 頁，並有本院卷第54、56、69頁所附之支票、統一發票、估價單各
1 紙為證】。
㈢、系爭工程業於102 年4 月15日經臺北市政府都市發展局核發
102 使字第0106號使用執照，並由被告先行開放使用戲院【見本院卷第117 、118 頁、第174 頁正、反面，並有本院卷第12至13頁所附之使用執照1 份為證】。
㈣、原告迄今尚未施作如附圖所示A 、B 位置之三明治鋁鋅彩色鋼板鋪設【見本院卷第65頁反面、第78頁、第174 頁反面，並有本院卷第146 頁所附之平面圖1 紙為證】。
㈤、原告分別於102 年5 月14日、102 年5 月22日、102 年6 月17日、102 年8 月12日發函通知被告辦理系爭工程之驗收程序且為被告所收受【見本院卷第3 頁反面、第28頁，並有本院卷第8 至11頁所附之原告102 年5 月14日宜佳字第000000
000 號、102 年5 月22日宜佳字第000000000 號函、102 年
6 月17日律師函、102 年8 月12日存證信函暨收件回執各1份為證】。
四、法院之判斷：
㈠、原告請求使用執照取得款257 萬5000元之部分：⒈按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之
清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時（最高法院28年上字第1740號判例意旨參照）。此項清償期之約定，與民法第99條第1 項、第2 項所定附條件之法律行為，於條件成就時，其法律行為發生效力或失其效力之情形不同（最高法院98年度台上字第2379號、99年度台上字第1479號判決意旨參照）。查系爭合約第6 條「付款方式」第1 項明確約定：「依工程付款項目表完成比例付款…。」等語（見本院卷第5 頁），該「工程付款項目表」則記載：「簽約金 比例30％ 金額3,090,000 元」、「鋼骨完成 比例40％ 金額412,000 元」、「使用執照取得 比例25％ 金額2,575,000 元」、「工程保固金 比例5 ％ 金額515,000 元」、「備註：以上付款項目表，第4 項應於全部工程完竣驗收後，乙方（按：即原告）開立1 年期限之同額保固本票及發票為請款依據。」等語（見本院卷第80頁）。足見兩造係約定取得系爭工程之使用執照後，被告應給付原告系爭工程總價1030萬元之百分之25即257 萬5000元無訛【計算式：00000000×25％＝0000000 】。嗣於系爭工程完工、驗收後，由原告開立1 年期之同額保固本票，被告再給付原告系爭工程總價百分之5 即51萬5000元【計算式：00000000×5 ％＝515000】之尾款。揆諸前揭說明，自係以取得使用執照之不確定事實之發生，作為被告給付第3 期款項（即系爭工程總價1030萬元百分之25之使用執照款）之清償期。而系爭工程業於102 年4 月15日經臺北市政府都市發展局核發使用執照一事，為兩造所不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項㈢）。故使用執照取得款之清償期已屆至，原告依系爭合約第6 條第1 項及工程付款項目表之約定，請求被告給付使用執照取得款（即系爭工程總價1030萬元之百分之25）257 萬5000元，即屬有據，應予准許。
⒉被告雖辯稱：兩造之真意實係應於原告全部完工後方給付該
百分之25之使用執照取得款，否則原告只餘百分之5 之工程款未取得，而有拒絕施作、增加被告另行發包成本之風險云云。然按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或擷取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院18年上字第1727號、19年上字第28號判例意旨、同院98年度台上字第1925號判決意旨參照）。惟如契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。系爭合約既已明確約定被告應於取得使用執照後給付系爭工程總價百分之25之使用執照取得款，而明白以書面表示兩造之真意，亦無文義不清楚、不明瞭之處，揆諸前揭說明，當係以取得使用執照作為第3 階段款項之清償期。
被告雖辯稱兩造已約定變更彩色鋼板之施工順序為取得使用執照後進行2 次施工云云，惟未舉證證明兩造真意與系爭合約有何不同之處及其原因為何，反而適足以證明被告明知彩色鋼板將於取得使用執照後施作，仍與原告約定以取得使用執照作為第3 階段款項之清償期，其真意自非以系爭工程全部完工作為此部分款項之清償期甚明。又被告如有顧慮原告於受領使用執照取得款後將拒絕繼續施作賸餘之工作，本應於簽訂系爭合約前與原告協商，降低簽約金、鋼骨安裝完成款或使用執照取得款之比例，並增加系爭工程全部完工後給付一定比例工程款之付款項目。被告捨此不為，而已與原告約定如前述之「工程付款項目表」，自應受約定條款之拘束，其所辯自難採信。況按「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」、「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，1 次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日。」，建築法第
8 條、第70條第1 項分別定有明文。故而建築工程於主要構造（即基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造）、室內隔間及主要設備完成後，即可申請使用執照。經建管機關派員查驗完竣，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，即可發給使用執照。足徵建築工程取得使用執照時，其主要構造、室內隔間、主要設備應已完成。換言之，系爭工程取得使用執照時，其主要構造、室內隔間、主要設備應已完成。而系爭工程僅區分為「準備及假設工程」、「鋼構工程」2 部分，此觀系爭合約附件之估價單1 紙甚明（見本院卷第81頁）。可見系爭工程最主要之工作內容即為鋼構工程，亦即鋼構工程應係主要構造與主要設備，堪認系爭工程於取得使用執照，應已完成系爭工程大部分之工作項目，至此原告得請領百分之95之工程款，亦未與常情相違，益徵被告上開所辯尚非可採。
㈡、原告請求工程保固金51萬5000元之部分：⒈系爭合約第13條第1 項約定：「全部工程完竣後，報請甲方
（按：即被告）驗收，以為完工依據。甲方應接到驗收通知
7 日內協同前往驗收，俟驗收合格後，甲方通知乙方（按：即原告）送達領款發票日起7 日內付清承包價款。」等語（見本院卷第6 頁）。足見兩造明文約定工程保固金51萬5000元，係於被告完成驗收及原告開立1 年期同額保固本票後，被告始有給付之義務。揆諸前揭說明，自係以系爭工程驗收完成之不確定事實之發生，作為被告給付第4 期款項（即系爭工程總價1030萬元百分之5 之工程保固金）之清償期。然原告尚未施作如附圖所示A 、B 位置之彩色鋼板一節，為兩造所不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項㈣）。足見系爭工程至少有上開2 處之彩色鋼板未完成，堪認系爭工程應屬尚未完工甚明，依系爭合約第13條第1 項約定意旨，系爭工程既未全部完竣，更無從報請被告進行驗收。是以系爭工程之第4 期款項（即系爭工程總價1030萬元百分之5 之工程保固金）之清償期尚未屆至，被告自無給付義務，其所辯應非子虛。故原告依系爭合約之法律關係，請求被告給付工程保固金51萬5000元，核與系爭合約第6 條第1 項及工程付款項目表之約定不符，難認有理，不應准許。
⒉原告雖主張其曾多次催告被告進行驗收，且被告已取得使用
執照、開始使用戲院，應視為系爭工程已驗收完成云云，被告則以前揭情詞置辯。按系爭合約第13條第2 項固約定：「經乙方通知後，若甲方未於期限內驗收，則視為已驗收合格，甲方日後不得再就工程品質提出任何請求或主張，並應即支付尾款。」等語（見本院卷第6 頁），被告亦不否認收受原告催告辦理驗收之函文（參兩造不爭執之事項㈤）。然依系爭合約第13條第1 項約定，原告報請被告驗收，係以「全部工程完竣」為前提要件，業如前述。而系爭工程至今尚未完工，復經本院析述如前，原告當不得請求被告辦理驗收。易言之，被告拒絕辦理驗收既屬有據，縱使原告曾多次發函催告被告辦理驗收，仍不生催告之效力，自亦不生系爭合約第13條第2 項約定「視為已驗收合格」之法律效果，乃屬當然，原告此部分主張難認可採。至被告固不否認已於取得使用執照後即開始使用戲院之事（參兩造不爭執之事項㈢），然核發使用執照係建管主管機關行使公權力之行政行為，與兩造間約定完成系爭工程屬私法契約關係，要屬二事，不容混淆。況被告取得使用執照充其量僅表示建築工程之主要構造、室內隔間、主要設備已完成，此觀前引述之建築法第70條第1 項規定甚明。足徵次要構造與次要設備是否完成，並非主管機關核發使用執照所須審究。故原告以取得使用執照反推系爭工程已全部完成，並主張兩造約定如附圖所示A 、
B 位置之彩色鋼板係取得使用執照後再進行2 次施工，未施作仍屬完工云云，殊屬無據，不能採憑。另被告開始使用戲院一事，充其量僅生危險負擔移轉之法律效果，系爭合約亦未約定如被告提前使用即視為系爭工程驗收合格。是就系爭工程之驗收事宜，仍應依系爭合約第13條約定辦理，必待原告施作系爭工程全部完竣後，方得報請被告辦理驗收。至原告援以系爭合約第13條第3 項後段約定：「…經驗收合格後，甲方應即行接管。」等語（見本院卷第6 頁），主張被告已開始使用戲院，表示系爭工程已驗收合格云云，顯然違反論理法則（蓋「若P 則Q 」，僅能推導出「若非Q 則非P 」，要不能反推出「若Q 則P 」，此乃基本邏輯概念），不足為憑。原告又主張其未施作彩色鋼板係因被告遲未給付取得使用執照款云云。觀之系爭合約第15條第5 項前段固約定：
「如甲方未依約定日期付款時，乙方得停工迄甲方付款後再行復工，其延誤之時日不計入工作天，完工日期應順延之。」等語（見本院卷第5 頁反面）。然此約定條款之法律效果僅在於「延誤之時日不計入工作天」而已，而未約定系爭工程可在原告部分工項未施作完畢之情形下視為全部完工或驗收合格。再參諸第15條約定之標題註記為「逾期履約」等語（見本院卷第5 頁），足見上開約定條款之目的僅在於處理系爭工程逾期與否之問題，而未涉及完工或驗收之認定甚明，原告此部分主張亦屬無據。
㈢、原告請求追加工程款26萬4943元之部分：原告主張追加工程之部分尚有26萬4943元未獲被告給付一節，固為被告所不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項㈡），然以系爭工程尚未驗收不應給付等語置辯。觀之系爭合約第6 條第1 項固約定，系爭工程之工程款係依系爭合約附件「工程付款項目表」之時程依序給付（見本院卷第5 頁）。
惟該工程付款項目表已明確記載係以系爭合約第5 條所約定之系爭工程原始總價1030萬元為計算基礎（見本院卷第80頁），原告請求該表項次3 、4 之使用執照取得款、工程保固金時，亦係以原始總價1030萬元為據（見本院卷第3 頁反面），是以原告請求追加工程款時，應參考系爭合約第6 條第
1 項及工程付款項目表以外之其他約定條款，合先敘明。次觀之系爭合約第13條「工程驗收」第1 項約定：「全部工程完竣後，報請甲方驗收，以為完工依據。甲方應於接到驗收通知7 日內協同前往驗收，俟驗收合格後，甲方通知乙方送達領款發票日起7 日內付清承包價款。」等語明確（見本院卷第6 頁）。足見除系爭合約附件工程付款項目表項次4 所示系爭工程原始總價1030萬元百分之5 之工程保固金應於系爭工程驗收完成後給付外，其餘應付未付之款項（含追加工程款）亦均應於系爭工程驗收完成後給付，亦即係以驗收完成之不確定事實之發生，作為被告給付追加工程款之清償期。然系爭工程至今尚未完工，遑論亦未驗收完成，業經本院析述如前，揆諸前揭說明，足徵追加工程款之清償期尚未屆至，故被告自無給付義務，其所辯當非無稽，堪予採信。是以原告依系爭合約之法律關係，請求被告給付追加工程款26萬4943元，核與系爭合約第13條第1 項約定不合，即非有據，不能准許。
㈣、被告抗辯扣款事由之部分：⒈原告未施作完成之工程項目金額234 萬9164元之部分：
被告抗辯原告未施作完成之工程項目金額總計234 萬9164元等節，無非係以其自行製作之明細表1 紙為憑（見本院卷第41頁），然原告已否認該明細表之形式證據力（見本院卷第
145 、187 頁），被告復未提出證據證明該明細表之內容為真實，所辯自難採信。原告雖又提出存證信函及缺失照片（含說明）共4 紙為證（見本院卷第34至37頁），然上開存證信函充其量僅為被告訴訟外之陳述，原告亦否認上開缺失照片之形式證據力（見本院卷第184 頁），自無從為有利被告之認定。況承攬工作是否完成（即所謂「完工」或「竣工」），乃一客觀之事實，與其後定作人之「驗收」，目的在於確認承攬工作有無瑕疵及起算承攬人之保固責任，誠屬二事。倘工作已完工，但因驗收而發見有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能以此反謂工作尚未完成，二者不可不明辨。是以縱認被告所指系爭工程之瑕疵屬實，亦與其所主張之未施作工程項目有間，難認被告此部分辯解可採，併此敘明。故被告辯稱應扣除原告未施作完成之工程項目金額234 萬9164元云云，難認有據，不應准許。
⒉漏水損害163 萬5556元之部分：
被告抗辯因原告施工不當造成被告之戲院漏水致被告增加支出清潔及維修費用之損害共163 萬5556元等情，固據其提出明細表1 紙附卷為據（見本院卷第39頁），然原告已否認戲院漏水其告施作系爭工程所造成，亦否認上開明細表之形式證據力（見本院卷第144 頁反面、第187 頁），被告復未提出證據證明上開明細表之內容為真實，遑論亦未舉證證明戲院漏水係被告施作系爭工程所造成，其所辯自難採信。故被告以其漏水損害163 萬5556元為抵銷抗辯，應非可採，要難准許。
⒊營業損失1259萬5547元之部分：
被告抗辯因原告施作系爭工程延宕造成被告營業損失1259萬5547元等情，固據其提出營業損失求償表1 紙、戲院票房資料查詢表2 份附卷為據（見本院卷第40頁、第105 至114 頁），然原告已否認其施作系爭工程延宕造成被告營業損失，亦否認上開求償表之形式證據力（見本院卷第144 頁反面、第187 頁），被告復未提出證據證明上開明細表之內容為真實，遑論亦未舉證證明原告施作系爭工程有延宕（蓋依系爭合約第15條第5 項約定，被告未依約給付使用執照取得款，原告確有停工之合法事由，且停工期間得不計入工期，詳如前述），或有造成被告營業損失，其所辯自難採信。故被告以其營業損失1259萬5547元為抵銷抗辯，應非可採，要難准許。
五、末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。」，民法第229 條第1 項、第2 項、第
233 條第1 項、第203 條分別定有明文。是以原告主張自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，即屬有據。從而，原告依系爭合約之法律關係，請求被告給付257 萬5000元，及自102 年10月29日（起訴狀繕本係於102 年10月28日送達被告，有本院卷第25頁所附之送達證書1 紙可稽）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開金額範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
叁、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民
事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 20 日
民事第四庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 10 月 21 日
書記官 羅尹茜