臺灣新北地方法院民事判決 103年度建字第187號原 告即反訴被告 台灣自來水股份有限公司第十二區管理處法定代理人 呂崇德訴訟代理人 蔡甫欣律師被 告即反訴原告 泓鑫機械股份有限公司法定代理人 林旺朝訴訟代理人 吳宜縈律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國104 年3 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣叁拾叁萬柒仟零肆元，及自民國一百零三年十二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項得假執行；但反訴被告如以新臺幣叁拾叁萬柒仟零肆元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：
一、按「當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。」，民事訴訟法第24條定有明文。本件被告承攬施作原告之「土城市（按：現改制為新北市○○區○○○路○ 段（中興路至三民路）送水管線抽換工程（RA-0 00-0000-00 ）」（以下簡稱系爭工程），並簽訂工程契約（以下簡稱系爭契約）。依系爭契約第22條約定，兩造同意發生履約爭議時以原告所在地之地方法院為第一審管轄法院（見本院卷第78頁），是以本院依兩造之書面合意，就本件訴訟自有管轄權。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款、第2 項分別定有明文。本件原告起訴時原訴之聲明係：被告應給付原告新臺幣（下同）432 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷第3 頁）。嗣於民國104 年1 月20日具狀變更訴之聲明為：被告應給付原告358 萬6087元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷第147 頁）。被告對原告訴之變更並無異議（見本院卷第
157 頁），經核與前揭法條規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、被告承攬施作原告之系爭工程，於施工期間在新北市○○區○○路0 段00○0 號前之箱涵（長3.5 公尺、寬2.4 公尺，以下簡稱系爭箱涵），未按照設計圖說應由系爭箱涵底部土方穿越之方式施工，逕自改採破壞箱涵方式直接穿越系爭箱涵而有施工瑕疵（以下簡稱系爭瑕疵），且屬可歸責於被告。嗣因系爭箱涵之水流遭阻礙，造成該地區淹水，原告通知被告進行瑕疵修補未果，已重新招標發包施作改善系爭瑕疵，額外支出工程費用276 萬6087元。又訴外人元山五金工業股份有限公司（以下簡稱元山公司）於102 年8 月23日向新北市土城區公所反應，因系爭瑕疵造成元山公司廠區淹水，請求損害賠償82萬元，原告始知系爭瑕疵，依民法第514 條第1 項規定，原告於發現系爭瑕疵1 年內起訴請求，被告共計應給付358 萬6087元。至系爭工程雖已於100 年12月13日完工，並於100 年12月28日驗收合格，惟被告故意不告知原告系爭瑕疵，依民法第500 條前段規定，原告之請求權時效延長為5 年。
㈡、被告辯稱：系爭瑕疵係原告指示被告改以穿越箱涵方式施作，且所有施工日誌及佐證照片均依規定報送原告，業經多人查驗簽核，依民法第224 條規定，原告自應負同一責任云云。然系爭瑕疵之施工時間係於100 年6 月8 日夜間至清晨，原告之員工下班後，無人同意被告變更施工方式。復依被告施工後陳報原告之100 年6 月8 日施工照片，僅註明「破除PC」，未載明「破除排水箱涵」，致原告監造人員事後判讀照片時，無法查知系爭箱涵已遭被告毀損，誤認管線埋設在箱涵上穿越，故予以核可竣工圖。被告另提供之照片則避重就輕，除註明「破除PC」而未載明破除箱涵外，照片亦僅拍攝上半部，未完整提供此水泥構造物之外部狀況，致使原告監造人員誤認為破除他物。嗣於102 年8 月23日發生淹水，原告始知系爭箱涵已遭破壞堵塞。況原告並非債務人，現場監造人員即訴外人林祐福縱未回報原告而有過失，亦無民法第224 條規定代理人或使用人故意、過失責任之適用。
㈢、為此，爰就276 萬6087元瑕疵損害部分依民法第493 條、第
495 條第1 項或第227 條第1 項規定，就82萬元瑕疵結果損害部分依民法第495 條第1 項或第227 條第2 項規定，分別擇一有利請求被告如數賠償等情。並聲明：
⒈被告應給付原告358 萬6087元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告承攬系爭工程，施作當中開挖至系爭箱涵時，因發現系爭箱涵底部有諸多地下電路、瓦斯、天然氣管線等，故立即向原告反應，監造人員林祐福指示被告改以穿越系爭箱涵之方式施作，所有施工日誌及佐證相片均依規定報送原告。林祐福雖於本院104 年1 月29日言詞辯論期日結證稱：其係於
100 年6 月8 日上午1 時許自行前往施工現場云云，惟實際情形係被告於100 年6 月7 日進行系爭工程之開挖時，工地負責人徐勝賢（已歿）於當日下午9 時許發現管線問題後，立即致電林祐福詢問如何處理，林祐福嗣於當日下午11、12時許前往施工現場表示以破除涵箱方式施作，被告才依其指示施作。此部分因涉及林祐福之監造責任，其於作證時才會刻意為己卸責託詞。
㈡、依系爭契約第4 條約定，系爭工程依實際施作數量結算，以系爭契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際施作數量給付。系爭工程業於100 年12月28日驗收合格，加帳金額94萬878 元，減帳金額100 萬7397元。其中減帳部分係因原告指示不需要下挖而改以直管穿越系爭箱涵，即無需使用系爭契約原預計使用之1350接鑄鐵機械接頭（以下簡稱1350接頭）下挖埋設管線（彎管），被告均自實作金額中扣除，且經原告之會計單位核准在案。足見系爭工程之驗收及計價調整經過原告各單位多人查驗簽核，依民法第224 條規定，原告自應負同一責任。原告所稱「長官不知情」云云，係原告內部管理之疏失，自不能作為原告卸責而歸責於被告之理由。
㈢、系爭契約平面位置圖中編號③之處原係以1350接頭下挖埋設管線（彎管），而竣工圖（即原告核定的驗收版本）中並沒有原本平面位置圖編號③之處所示之彎管圖示，蓋因原告係依直管穿越系爭箱涵，該處並無使用任何彎管，依工程慣例於竣工圖中即未標示。由此2 圖即知，原告完全知悉（事實上即為原告指示）以穿越箱涵方式施作，卻扭曲事實刻意卸責。至新北市土城區公所以102 年9 月24日新北土工字第0000000000號函通知原告應賠償元山公司102 年8 月23日因淹水機具受損之費用82萬元云云，原告非但未提出付款證明，且淹水原因實係因元山公司所處位置低窪，暴雨後因排水不良而導致淹水，實為不可抗力之情事，與被告系爭工程之施作並無相當因果關係。是以原告所指變更施作方式造成淹水等情事，非可歸責於被告，原告自無權依民法第493 條、第
495 條及第227 條規定請求修補及賠償。退萬步言，原告既已知悉變更施作方式，且經驗收合格，其請求權亦已罹於時效等語，資為抗辯。
㈣、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、法院之判斷：
㈠、原告主張被告承攬施作系爭工程，未依原設計之1350接頭下挖埋設管線之方式穿越系爭箱涵，而是以破壞箱涵之方式穿越系爭箱涵之事實，有系爭契約1 份、施工平面圖、竣工圖各1 紙在卷可稽（見本院卷第35至81頁、第129 至130 頁），且為被告所不爭執（見本院卷第158 、201 頁），自堪信屬實。
㈡、按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」、「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」，民法第492 條、第493 條第1 項、第2 項、第495 條第1項分別定有明文。次按「（第1 項）因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。（第2 項）因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」，民法第227 條復規定甚明。經查：
⒈原告主張依民法第493 條、第495 條第1 項、第227 條第1
項規定，擇一有利向被告請求276 萬6087元瑕疵損害之部分，無非係以原告102 年10月11日台水十二工字第0000000000
0 號函、103 年7 月18日台水十二工字第00000000000 號函、送水管線改善工程之工程竣工結算書各1 紙為其主要論據（見本院卷第8 至9 頁、第150 頁）。被告則辯稱：監造人員林祐福指示被告變更改以穿越箱涵方式施作，且系爭工程業經原告計價及驗收，足見原告始終均知情，並無瑕疵可言，縱屬瑕疵，亦已逾1 年時效等語。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條定有明文。故民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。經查，系爭工程業經原告計價及驗收合格一節，有系爭工程之工程結算書1 份附卷為憑（見本院卷第
185 至193 頁），應堪認定。次從被告所提出之施工平面圖與竣工圖各1 紙互相比對可知，原設計係以1350接頭下挖埋設管線之方式穿越系爭箱涵，但竣工之結果系爭箱涵位置均無1350接頭施作之註記（見本院卷第129 至130 頁）。再者，被告所提送之系爭工程竣工計價單中，亦有載明系爭工程所施作之工作內容及所使用之料件數量（含1350接頭），並據以加、減帳核算總工程款，殊難想像原告不知系爭箱涵位置未採原設計以1350接頭下挖埋設管線之方式施作，足見被告抗辯原告始終均知之甚詳一事，應非子虛。另參以證人即系爭工程之監造人員林祐福亦於本院104 年1 月29日言詞辯論期日結證稱：伊當天到施工現場時，被告已經敲除系爭箱涵，無人事先告知，竣工圖送上去時就知道穿越方式變更，但穿越方式之變更不算違約，功能都正常，管線都有接通等語明確（見本院卷第159 頁正、反面、第160 頁）。準此以觀，縱認上述穿越系爭箱涵施工方式之變更並非原告事前同意或指示，然既為原告事後知悉，卻未即時要求被告變更或修補，復於被告施作系爭工程完成後，仍由原告予以計價及驗收合格在案，堪認原告已接受此施作方式之變更，要難率以瑕疵或給付不完全視之，否則原告豈有逕予驗收合格並計價付款之理。是以原告未舉證上述穿越系爭箱涵施工方式之變更係瑕疵或給付不完全，其依民法第493 條、第495 條第
1 項、第227 條第1 項規定請求被告賠償，難認有據。況按「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後
1 年間不行使而消滅。」，民法第514 條第1 項定有明文。又按承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵損害，定作人依民法第495 條規定請求損害賠償，其權利行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，認應從速行使，於修正後民法第514 條第1 項已定有1 年之短期時效期間，自應優先適用，無再適用民法總則編第125 條所定一般消滅時效期間為15年之餘地。是以定作人於民法第
514 條所定之1 年時效期間完成後，不得復依民法第227 條、第125 條規定，主張適用15年之長期時效，請求承攬人賠償瑕疵損害（最高法院96年度台上字第2622號、98年度台上字第2274號判決意旨參照）。準此，縱認上述穿越系爭箱涵施工方式之變更確屬瑕疵，惟因原告始終均知悉系爭瑕疵之存在，亦即至遲應於驗收合格日即100 年12月28日當已知悉系爭瑕疵之存在，卻遲至102 年10月11日始發函通知被告修補瑕疵，自已逾民法第514 條第1 項規定之1 年短期時效，揆諸前揭說明，亦無再適用民法第227 條、第125 條規定之餘地。又原告既知悉系爭瑕疵存在，自非被告故意不告知瑕疵之情形，原告主張有民法第500 條前段延長時效為5 年規定之適用，要屬無據，不能採信。故被告為時效抗辯，非無理由，原告依民法第493 條、第495 條第1 項、第227 條第
1 項規定請求被告賠償276 萬6087元，仍非可採。⒉原告主張依民法第495 條第1 項、第227 條第2 項規定，擇
一有利向被告請求82萬元瑕疵結果損害之部分，無非係以照片2 張、新北市土城區公所以102 年9 月24日新北土工字第0000000000號函1 份為其主要論據（見本院卷第7 頁、第10至11頁）。被告則辯稱：原告未提出付款證明，淹水原因與被告施作系爭工程無涉等語。按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院30年上字第18號、48年台上字第481 號判例意旨參照）。又民法第495 條第1 項規定所稱之損害賠償，係指因承攬人所完成之工作發生瑕疵，致定作人之權益受有損害，定作人得請求承攬人賠償者而言。如定作人所受之損害，非因承攬人所完成之工作發生瑕疵所致，而係因其他原因所致，則定作人不得依該條規定請求損害賠償（最高法院77年度台上字第1991號判決意旨參照）。經查，原告所提出之上開函文，僅引用元山公司之賠償申請書泛稱：系爭箱涵遭受破壞，雨水無法排泄，102 年8 月23日午後陣雨，雨水逕灌廠房，致使原料、機器嚴重受損云云。惟就淹水原因部分，經核僅係單方臆測之詞，完全未提出任何證據證明淹水原因確與被告施作系爭工程有關，已難遽信。次就損害數額部分，上開函文亦僅以元山公司所編列之「損失概估表」為憑，空言受有「瑞士進口製網機變壓器浸水報廢：38萬元」、「伸線機之機器馬達浸水燒損：5 萬元」、「原料浸水鏽化：9 萬元」、「停工損失2 天：30萬元」之損害，惟完全未提出任何進貨單、報價單、照片等證據資料以資佐憑，亦難認屬實。至原告所提出之上開照片，充其量僅能證明淹水之事實，仍無法證明損害之具體內容及淹水原因為何。又原告至今均未提出付款證明，故縱認元山公司確實受有上列82萬元之損害，原告於賠付元山公司前，亦難認受有何損害可言。準此，原告未舉證證明其受有82萬元之損害，如有損害，亦未舉證證明損害之原因為何及是否確與被告施作系爭工程時破除系爭箱涵有關，揆諸前揭說明，原告依民法第
495 條第1 項、第227 條第2 項規定請求被告賠償82萬元，難認有據，不能准許。
四、從而，原告依民法第493 條、第495 條第1 項、第227 條規定，擇一有利請求被告應給付原告358 萬6087元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。」，民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號、98年度台抗字第1005號裁定意旨參照）。本件反訴被告起訴主張反訴原告施作系爭工程造成系爭瑕疵，而依承攬契約之法律關係請求損害賠償等情。反訴原告則抗辯系爭瑕疵係因反訴被告指示，不可歸責於反訴原告，且系爭工程於反訴被告驗收完畢後，期滿應無息發還工程保固保證金，故依「工程保固保證金繳退要點」之規定提起反訴，請求反訴被告返還工程保固保證金等節。經核本件本訴標的之法律關係與反訴標的之法律關係均係植基於系爭契約之履行有無系爭瑕疵存在，在法律上、事實上均關係密切，審判資料有共通性或牽連性，自屬相牽連，故反訴原告提起本件反訴，核與民事訴訟法第259 條、第260 條規定要無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、反訴原告主張：反訴原告承攬施作反訴被告之系爭工程，業於100 年12月28日驗收合格，應於102 年12月28日保固期滿，依「工程保固保證金繳退要點」第5 點規定，保固保證金保留期滿後應予無息發還。又系爭工程穿越箱涵之施作方式，反訴被告均知悉，且已依約辦理計價與驗收，反訴原告並未違約，反訴被告應發還工程保固保證金33萬7004元。為此，爰依工程保固保證金繳退要點之規定提起反訴，請求反訴被告如數給付等情。並聲明：㈠、反訴被告應給付反訴原告33萬7004元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡、反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：依系爭契約第16條第3 項約定，保固期內發現之瑕疵，反訴原告應無條件改正，逾期不改正，反訴被告得動用保固保證金逕為處理。次依保固金保管證明單備註欄第2 點「自100 年12月28日驗收合格日起保固2 年」之記載，反訴被告業於驗收合格日起之保固2 年內，以102 年10月11日台水十二工字第00000000000 號函通知反訴原告改善系爭瑕疵未果，反訴被告自得動用保固保證金逕為處理系爭瑕疵等語，資為抗辯。並聲明：㈠、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、如受不利判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、法院之判斷：
㈠、按系爭契約第16條「保固」第3 項明文約定：「保固期內發現之瑕疵，應由乙方（按：即反訴原告）於甲方（按：即反訴被告）指定之合理期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向乙方追償。」等語（見本院卷第69頁）。次依系爭契約第3 條「契約文件及效力」第1 項第2 款約定可知，「工程採購投標須知」亦為規範系爭工程之契約文件之一（見本院卷第36頁）。再依系爭契約第14條「保證金」第2 項「保固保證金」之約定及「工程採購投標須知」第33條規定可知，系爭工程之保固保證金應依「保固保證金繳退要點」之規定辦理（見本院卷第62、140 頁）。
復依「保固保證金繳退要點」第5 點明文規定，保固保證金保留期滿後無息發還（見本院卷第141 頁）。
㈡、經查，反訴原告主張系爭工程自100 年12月28日驗收合格日起算保固2 年，反訴被告尚未將保固金33萬7004元返還反訴原告之事實，業據其提出保固金保管證明單1 紙、工程結算書1 份附卷為憑（見本院卷第107 頁、第185 至193 頁），並為反訴被告所不爭執（見本院卷第157 頁反面、第202 頁），自堪信屬實。又反訴被告雖以反訴原告施作系爭工程，有系爭瑕疵存在云云置辯。然反訴被告所指之系爭瑕疵（即穿越系爭箱涵施工方式之變更），既為反訴被告驗收前即已知悉，但系爭工程仍經反訴被告驗收合格及計價付款在案，自難謂此施工方式之變更屬系爭工程之瑕疵或給付不完全，均如前述，自難認反訴被告所辯可採。又系爭工程自100 年12月28日驗收合格日起算至今已逾2 年，反訴被告復未舉證證明系爭工程尚有其他瑕疵存在，揆諸前揭說明，反訴原告依「保固保證金繳退要點」之規定，請求反訴被告返還保固保證金33萬7004元，即屬有據，應予准許。
四、末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。」，民法第229 條第1 項、第2 項、第
233 條第1 項及第203 條分別定有明文。是以反訴原告主張以反訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，自屬有據。從而，反訴原告依「工程保固保證金繳退要點」之規定，請求反訴被告應給付反訴原告33萬7004元，及自103 年12月10日（反訴狀繕本係於103 年12月9 日送達反訴被告，有本院卷第
108 頁所附之送達證書1 紙可稽）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
五、本院所命反訴被告應給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行，並依反訴被告之聲請酌定相當之擔保金額，宣告反訴被告得供擔保免為假執行。
丙、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
丁、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
民事第四庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 13 日
書記官 羅尹茜