臺灣新北地方法院民事判決 103年度建字第196號原 告 台灣電力股份有限公司法定代理人 朱文成訴訟代理人 王聖舜律師
曾婉禎律師林婉靜律師被 告 王柏棠律師(即隆基營造股份有限公司破產管理人)
許坤立律師(即隆基營造股份有限公司破產管理人)上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國106 年1 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對破產人隆基營造股份有限公司有新臺幣肆仟捌佰玖拾萬陸仟貳佰伍拾參元之債權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件依原告與其債務人即破產人隆基營造股份有限公司（下稱隆基公司）所簽訂之「台灣電力股份有限公司工程採購承攬契約」（下稱系爭承攬契約）第27條第1 項約定：「甲乙雙方因履約而生爭議者，應依法令或契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調決之，其經契約執行單位與乙方協調不成，再經總管理處依本公司工程履約爭議調解程序仍未能解決者，宣先報請經濟部「公共工程履約爭議處理小組」協處，協處不成者，得以下列方式處理之：……二、提起民事訴訟處理，雙方同意以工地就近之地方法院為第一審管轄法院。」而系爭承攬契約之工地在係新北市林口區，屬本院轄區，故本院就本件訴訟有管轄權。
二、次按破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產喪失其管理及處分權，關於破產財團之訴訟即無訴訟實施權，其喪失之管理及處分權既由破產管理人行之，此項訴訟自應以破產管理人為原告或被告，當事人始為適格（最高法院27年上字第2740號判例參照）。本件隆基公司業於民國103 年5 月20日經臺灣士林地方法院以102 年度破字第5 號裁定宣告破產，並選任王柏棠律師、許坤立律師為破產管理人，有民事裁定1 件在卷可稽（見本院卷㈠第152 頁），是原告提起本件訴訟以破產管理人王柏棠律師、許坤立律師為被告，其當事人自為適格。
三、復按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170 條定有明文。又第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，同法第175 條第1 項亦有明文規定。本件原告之法定代理人原為黃重球，嗣變更為朱文成，並具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀及經濟部
105 年8 月5 日經人字第10500065170 號函影本在卷可憑（見本院卷㈡第263 頁、第265 頁），經核與上開規定規定相符，應予准許。
四、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款規定甚明。本件原告起訴，其聲明原為：被告應給付原告新臺幣（下同）61,176,500元及自103 年6月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行；嗣變更為：確認原告對破產人隆基公司有61,176,500元之債權存在。核原告所為上開訴之變更，係屬減縮應受判決事項之聲明，合於前揭法條規定，亦應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠隆基公司前與原告就「林口電廠更新擴建計畫345kV GIS 廠
房新建工程」（下稱系爭工程）簽訂系爭承攬契約，約定工程地點為新北市○○區○○里000 ○0 號林口電廠更新擴建計畫用地，契約總價377,142,857 元，工程營業稅18,857,143元，隆基公司應依系爭承攬契約履行其施作義務。惟隆基公司自102 年5 月2 日即無預警停工，造成系爭工程進度落後，原告旋於102 年5 月10日以文山武功郵局存證號碼第71號存證信函催請隆基公司儘速派員進場施作，否則將依系爭承攬契約之約定終止雙方間之承攬契約關係。詎原告寄發上開存證信函催告後，隆基公司並未派員進場施作，原告乃於
102 年5 月20日以電建字第1028043796號函，依系爭承攬契約第18條第3 項「履約中因可歸責於乙方（按即隆基公司）之事由，致施工進度落後百分之5 以上，或其他違反契約之情事者，甲方（按即原告）得採行下列措施：…四、終止或解除契約」，及第24條第2 項「乙方履約有下列各款之一情形者，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失。…二、有破產或其他重大情事，無法繼續或無正當理由而拒絕履行本契約者。三、工作不良影響工程品質，嚴重影響甲方計畫或未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知期限內，仍未改正，或本契約第18條第4 項規定之情事者。…十二、違反法令或其他契約規定之情形，情節重大者。」之約定，通知隆基公司終止系爭承攬契約，隆基公司業於同年5 月31日收受該終止函，是以，雙方間之系爭承攬契約業於該日合法終止。
㈡按系爭承攬契約第24條第3 項規定：「前項情形（即第24條
第2 項甲方終止或解除契約事由）…終止部分或全部契約時，其履約保證金及差額保證金依本契約第26條規定辦理；乙方如有逾期違約或各項違約情形，甲方將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金及各項違約金，如有不足者並通知乙方繳納或自得發還之履約保證金及差額保證金扣抵。上述款項經扣抵及不予發還後，剩餘款項仍應予抵扣本工程尚未完成部分須由甲方自行或洽請其他廠商完成所增加之費用及損失，經抵扣甲方為完成本工程尚未完成部分所支付之一切費用及損失後如有剩餘，再發還乙方; 無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，乙方及其連帶保證廠商應將該項差額賠償甲方。甲方並得請求損害賠償。…」。本件係因可歸責於隆基公司之事由致系爭承攬契約終止，原告自得依系爭承攬契約第24條第3 項之約定及債務不履行之法則請求因契約終止所生之損害賠償。茲分述於後：
⒈系爭承攬契約終止後，系爭工程未完成項目重新發包之價差損失為60,358,684元（以下皆含稅）：
①原告就系爭工程之完成所須支出的成本共為456,001,48
4 元。原告終止系爭承攬契約後，另委請公正第三人（台灣省土木技師公會）就隆基公司已施作工程項目為結算，結算後金額為80,941,484元，有工程結算驗收證明書可稽，然系爭工程係因可歸責於隆基公司之事由而終止，是以，原告須另將隆基公司未完成之工程項目重新發包，另行發包予國記營造股份有限公司（下稱國記公司）之契約總價為375,060,000 元，因此，就系爭工程原告共須支出成本456,001,484 元（計算式：80,941,484元＋375,060,000 元＝456,001,484 元）。
②系爭工程原契約總價為396,000,000 元，惟可歸責隆基
公司事由而終止系爭承攬契約，致原告須就隆基公司未完成工程項目重新發包，所生之差額損失為60,001,484元（計算式：456,001,484 元－396,000,000 元＝60,001,484元），且因重新與國記公司簽訂承攬契約所須支出的印花稅為357,200 元。上開損失共為60,358,684元（計算式: 60,001,484元＋357,200 元＝60,358,684元）。
⒉其他費用損失：共10,846,500元
①為結算隆基公司就系爭承攬契約已完成工程項目之總價，委請台灣省土木技師公會鑑價費用為283,500 元。
②支撐系統租用費用：10,500,000元
原告終止系爭承攬契約時，隆基公司已開挖地下室，為維護施工現場之安全，須繼續租用原有擋土支撐系統，如逕予拆除將有坍塌之危險，故此項目發包予誠溢工程有限公司（下稱誠溢公司），費用為10,500,000元。
③安全監測系統費用：63,000元
原告終止系爭承攬契約時，隆基公司已開挖地下室，為維護施工現場之安全，原已設置之邊坡擋土支撐鋼構仍有持續施作安全監測之必要性，故此項目發包予鼎真工程股份有限公司（下稱鼎真公司），費用為63,000元。
上開費用合計共10,846,500元（計算式：283,500 元＋10,500,000元＋63,000 元＝10,846,500元）。
⒊就系爭工程原告尚須給付隆基公司工程款10,028,684元，
隆基公司就系爭工程已完成項目結算為80,941,484元，扣除原告已給付隆基公司之工程款項70,912,800元（依第13期之工程估驗表所載，截至本期實付金額67,536,000元，尚須加計營業稅5%，故共為70,912,800元），原告尚須給付隆基公司10,028,684元（計算式：80,941,484元－70,912,800元＝10,028,684元）。
⒋職此，原告因可歸責隆基公司事由終止系爭承攬契約所額
外支出之費用損失合計為71,205,184元（計算式：60,358,684元＋10,846,500元＝71,205,184元），經抵銷原告應給付隆基公司10,028,684元，隆基公司尚須賠償原告61,176,500元。
㈢原告得依約定不予發還全部履約保證金：
依系爭承攬契約第26條第1 項第4 款保證金不予發還之約定：「乙方所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形。…四、因可歸責予乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占之契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」準此，本件系爭承攬契約係因可歸責予隆基公司之事由而全部終止，是依上開約定，就隆基公司所繳納之履約保證金，原告自得全部不予發還。
㈣並聲明：確認原告對破產人隆基公司有61,176,500元之債權存在。
二、被告則抗辯：㈠原告將系爭工程重新發包之費用顯然過高，不合常情且不應由隆基公司負擔其差額：
原告雖主張：原告終止系爭承攬契約後，委請台灣省土木技師公會就隆基公司已施作工程項目為結算為80,941,484元，原告須另將隆基公司未完成之工程項目重新發包，另行發包予國記公司之契約總價為375,060,000 元。惟查：
⒈縱令台灣省土木技師公會結算之金額正確，即隆基公司已
施作工程項目之金額為80,941,484元，則依系爭承攬契約，系爭工程總價為396,000,000 元，隆基公司未完成之工程，其金額係315,058,516 元（計算式：396,000,000 元－80,941,484元＝315,058,516 元），原告只要再支出此一金額，即可全部完成系爭工程。然原告將隆基公司未完成之工程，另行發包予國記公司之金額竟高達375,060,00
0 元，超過隆基公司未完成部分之金額高達60,001,484元（計算式：375,060,000 元－315,058,516 元＝60,001,484元），為何尚須支出如此高之金額始能完成系爭工程，原告應詳為說明。
⒉前項所述之事實若依比例計算，則隆基公司已完成之工程
進度約20.4% （計算式：80,941,484÷396,000,000 ＝0.
204 ），未完成部分約79.6% ，故原告須重新發包之工程僅係後者（占全部工程79.6% ）。惟經原告重新發包結果，其所占比例竟高達全部工程之94.7% （計算式：375,060,000 ÷396,000,000 ＝0.947 ），幾乎已相當於將全部工程重新興建。為何須如此？其間是否有變更或追加工程等問題？均顯有重大疑義！原告要求隆基公司應負擔其全部金額，更顯不合理。
⒊又依原告分別與隆基公司及國記公司所簽訂之特訂條款，
二者之不同，似在於原告與國記公司所簽訂者，於第3.2條「承攬範圍」增列下列文字：「…其中下列工項：擋土支撐、廠房地下室土方開挖、廠房開挖面層接地系統、廠房筏基（包含PC、大底、地樑、地下室底板）等皆已施作完成，非屬本工程施作範圍（請詳工程圖樣），惟廠房地下室四周土方回填、廠房筏基清理及預留孔封孔等工作仍屬本工程施作範圍。」而主張國記公司應施工之項目及範圍應比隆基公司少。惟查就隆基公司、國記公司所提出之詳細價目表而言，國記公司詳細價目表之篇幅（共50頁），竟比隆基公司之篇幅（共35頁）多了15頁。換言之，若以前揭價目表為計算標準，原本施工項目應較多的隆基公司，其比例僅佔國記公司之70% （計算式：35÷50＝0.7）；原本施工項目應較少的國記公司，竟達隆基公司之1.43倍（計算式：50÷35＝1.43）。為何衍生此種情形？原告應敘明理由。
㈡原告主張其他費用損失：共10,846,500元，其支出並無必要：
⒈鑑價費用：
經查，系爭工程之施作係由原告自行監工，原告本身有極詳盡之紀錄，鑑定單位（即台灣省土木技師公會）依據之資料，亦幾乎全係原告自行製作者。不僅如此，原告甚至未能提供台灣省土木技師公會之鑑定報告，故被告主張並無鑑定必要。
⒉支撐系統租用費：
原告雖主張此項費用為10,500,000元，並提出其與廠商誠溢公司之合約為憑。惟隆基公司於施作系爭工程期間亦曾支出支撐系統費用（其支付對象同為誠溢公司），由該合約亦無法看出原告請求部分有無與隆基公司先前已經支付之費用重複，故有請誠溢公司提出其與隆基公司間就本事件所涉工程所簽訂之擋土支撐系統租用契約、計價方式、估驗單及價目表，暨誠溢公司與原告間之工程採購承攬契約（即雙方有關擋土支撐系統設施續用及拆除工程之契約）及詳細價目表、估驗計價表及估驗計價明細表等送請鑑定，以證明原告有無此部分費用之支出。
⒊安全監測系統費用：
系爭工程既已開挖，且業已施作支撐系統（故原告請求被告給付前項金額），並無必要再支出本項費用之必要。
㈢有關履約保證金部分：
⒈依系爭承攬契約之記載，原告曾收受隆基公司履約保證金
3600萬元（原誤載3850萬元，嗣已更正，下稱系爭履約保證金），原告就此履約保證金，並無隻字片語，隱而不提，該履約保證金下落如何？宜請原告詳予敘明。
⒉原告雖主張，依系爭承攬契約第26條第1 項第4 款之約定
，系爭承攬契約係因可歸責於隆基公司之事由而全部終止，就隆基公司所繳納之保證金，原告自可全部不予發還。
惟前揭主張顯有違誤，其理由如下：
①觀諸系爭承攬契約第26條第1 項第4 款約定：「…致部
分終止或解除者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金」，比較民法第251 條規定：「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」依文義解釋，系爭履約保證金之性質，應屬違約金。
②原告主張其已全部終止系爭承攬契約，而援引前揭條文
，不予發還保證金。惟隆基公司就系爭工程已施作之項目以金額計算，為80,941,484元，此為原告所自認之事實，以比例計算，占全部工程進度之20.4% ，故原告自不得主張終止或解除全部契約，依前揭民法第251 條之意旨，亦不得主張系爭履約保證金得全部不予發還。③另依系爭承攬契約第18條約定：「本工程如不能在約定
期限內竣工，乙方應照下列規定支付甲方損害賠償額預定性違約金…」，以及民法第250 條第2 項前段規定：
「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額」，系爭履約保證金，應屬損害賠償之總額。而原告於其民事準備（六）狀中，既主張其以系爭履約保證金扣抵其另行洽請其他廠商完成本工程所增加之費用及損失，則依前揭條文，應不得再向被告請求其他賠償。
④退萬步言，縱令原告得依系爭承攬契約第24條第3 項之
約定，向隆基公司請求損害賠償。惟就其損害金額而言，至多應係其於起訴時所主張之金額61,176,500元，扣除本事件鑑定報告所列出之14,954,931元，再扣除履約保證金36,000,000元後之餘額，即10,221,569元，故原告逾此部分之請求，並無理由。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、查隆基公司前於101 年5 月11日與原告簽訂系爭承攬契約，由原告承攬系爭工程之施作，承攬金額為377,142,857 元，營業稅額為18,857,143元；隆基公司自102 年5 月2 日起無預警停工，造成系爭工程進度落後達5%以上，原告乃於102年5 月10日以文山武功郵局第71號存證信函催告隆基公司儘速派員進場施作，否則將依約終止雙方間之承攬契約關係，惟隆基公司於收受上開存證信函催告後仍未派員進場施作，原告即於同年月20日以電建字第1028043796號函，依系爭承攬契約第18條第3 項、第24條第2 項第2 款、第12款之約定，向隆基公司終止系爭承攬契約，隆基公司於同年5 月31日收受該函，系爭承攬契約已於該日合法終止；又系爭工程原告尚須給付隆基公司工程款10,028,684元，隆基公司就系爭工程已完成項目結算為80,941,484元，扣除原告已給付隆基公司之工程款項70,912,800元（依第13期之工程估驗表所載，截至本期實付金額67,536,000元，加計營業稅5%，共70,912,800元），原告尚須給付隆基公司10,028,684元；再被告為系爭工程之履行已交付履約保證金3,600 萬元等事實，有原告提出之系爭承攬契約、文山武功郵局第71號存證信函、原告102 年5 月20日電建字第1028043796號函、系爭工程之文件點交簽收清冊、工程結算驗收證明書、工程估驗表及台灣省土木技師103 年1 月8 日（103 ）省土技字第北0065號鑑定報告書等件影本及被告提出之支票影本2 張在卷可證（見本院卷㈠第13至68頁、第104 頁、第159 至160 頁、卷㈡第168 至238 頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張系爭承攬契約終止後，系爭工程未完成項目重新發包之價差損失為60,358,684元，且原告另受有其他費用之損失10,846,500元，即委請台灣省土木技師公會鑑定隆基公司已完成工程項目總價之鑑價費用283,500 元、支撐系統租用費用10,500,000元、安全監測系統費用63,000元，合計71,205,184元，經抵銷原告應給付隆基公司10,028,684元，隆基公司尚須賠償原告61,176,500元等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠原告是否因隆基公司之違約終止而受有重新發包之價差損失？如有，其金額為何？㈡原告是否因隆基公司之違約終止而受有其他費用之損失？如有，其金額為何？㈢原告是否應發還系爭履約保證金予隆基公司？如應發還，其金額為何？茲分別說明如下：
㈠關於原告是否因隆基公司之違約終止而受有重新發包之價差損失及其金額部分：
⒈按系爭承攬契約第24條第3 項約定：「前項情形，乙方接
獲終止或解除通知後，應將該部分工程停工…。終止部分或全部契約時，其履約保證金及差額保證金依本契約第26條規定辦理；乙方如有逾期違約或各項違約情形，甲方將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金及各項違約金，如有不足者並通知乙方繳納或自得發還之履約保證金及差額保證金扣抵。上述款項經扣抵及不予發還後，剩餘款項仍應予抵扣本工程尚未完成部分須由甲方自行或洽請其他廠商完成所增加之費用及損失，經抵扣甲方為完成本工程尚未完成部分所支付之一切費用及損失後如有剩餘，再發還乙方；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，乙方及其連帶保證廠商應將該項差額賠償甲方。甲方並得請求損害賠償。…」等語，可見本件因有可歸責於隆基公司之事由而經原告終止系爭承攬契約後，原告就系爭工程未完成部分重新發包予其他廠商完成所增加之費用及損失，得依上開約定向被告請求賠償。
⒉本件原告主張系爭承攬契約終止後，其另將隆基公司未完
成之工程項目重新發包予國記公司之契約總價為375,060,
000 元，加上隆基公司已施作工程項目結算金額80,941,484元，系爭工程其須支出成本456,001,484 元，扣除原契約總價396,000,000 元，及加上因重新與國記公司簽訂承攬契約所須支出之印花稅357,200 元，其重新發包之價差損失為60,358,684元等情，並提出其與國記公司簽訂之工程採購承攬契約、印花稅大額憑證應納稅額繳款書、102年8 月6 日原告開標、決標紀錄表等件影本為證（見本院卷㈠第69至84頁、第185 頁）。被告則否認原告有此部分之差額之損失，並抗辯：隆基公司已施作工程項目之金額為80,941,484元，系爭工程總價為396,000,000 元，隆基公司未完成之工程之金額為315,058,516 元，原告只要再支出此一金額，即可全部完成系爭工程，然原告將隆基公司未完成之工程另發包予國記公司之金額竟高達375,060,
000 元，超過隆基公司未完成部分之金額高達60,001,484元 ，為何尚須支出如此高之金額始能完成系爭工程，原告應詳為說明；且若依比例計算，隆基公司已完成之工程進度約20.4% ，未完成部分約79.6% ，惟經原告重新發包結果，其所占比例竟高達全部工程之94.7% ，幾乎已相當於將全部工程重新興建，其間是否有變更或追加工程等問題，均顯有重大疑義，原告要求隆基公司應負擔其全部金額，顯不合理等語。
⒊經查，本院依被告之聲請，囑託台灣省土木技師公會鑑定
：「比對本件原告系爭工程先後發包予隆基公司合約之詳細價目表（下稱前者），及國記公司合約之細價目表（下稱後者）後，確定後者是否有前者所無之項目（即追加工程），及後者是否有變更前者之項目（即變更工程）？如有追加或變更工程之情事，其具體項目為何？其因追加或變更之工程費用應為若干？」後，其鑑定結論認為：「…說明：1.本系爭工程於中止時有委請公證單位辦理工程結算工作，因此認為本系爭工程有辦理終止契約清點結算之情況下，應以清點結算後之成果為依據。2.經比對前後項目內容…，後者確實有前者所無之項目，但若因前後工程銜接趕工需求、銜接界面處理、工安設施或臨時工程設施等必要因素，後者因而新增或有重新設置之工項應屬合理。3.查本系爭工程前後差異工項，主要起因於原告後續自行變更及原圖面差異過大所致，依工程契約第13條『（略以），如實作數量較詳細表內數量增減達百分之五以上者，其逾百分之五部分，雙方同意在符合政府採購法第22條第1 項第6 款規範下，以契約變更增減之。」所以總價承攬之契約精神，在數量上差異之承攬風險為百分之五以內，故前後者數量增減達百分之五部分，應以契約變更增減之，今原告既已完成結算且未於結算前完成變更程序，故難於事後再提出辦理契約加減帳之主張。綜上，無論起因是原圖面差異過大或原告後續自行變更，皆尚難認定為被告之責任，應於本系爭工程差異項次費用中列出差額並互為找補。結論：1.是的，後者確實有前者所無之項目（即追加工程），及變更前者之項目（即變更工程）。2.追加（減）或變更工程之具體詳細項目核算成果詳表2 所示。
3.因其追加（減）或變更之工程費用，在互為找補後，原告應於主張之工程款中（含稅），減扣被告金額共計新台幣：壹仟肆佰玖拾伍萬肆仟玖佰參拾壹元整（14,954,931）。」此有台灣省土木技師公會105 年11月2 日（105 ）省土技字第5291號鑑定報告書1 冊可稽（置於本院卷外），可見系爭工程隆基公司未完成部分重新發包予國記公司之價差損失應為45,403,753元（即：60,358,684－14,954,931元＝45,403,753元），原告主張其重新發包之價差損失為60,358,684元應屬過高。
⒋原告雖主張：因隆基公司違約在前，原告僅得將系爭工程
另行發包予國記公司續為施作，則因另行發包所生各承攬項目單價及數量之差異而造成原告之損失，應由隆基公司負責，台灣省土木技師公會鑑定報告書就此部分之認定容有誤會，故鑑定報告書表2 項次壹.1.11 、壹.1.18 、貳.5 .10、貳.5.11 、貳.5.12 、貳.5.13 、貳.5.14 、貳.5.15 、貳.5.19 、貳.5.32 陸.1.10 及陸.1.21 ，應予更正及重新核算後之金額如原證26「本次鑑定差異項次核算成果」所示（見本院卷㈡第283 至284 頁），更正後應自原告向被告請求之金額中扣除之款項為13,775,586元云云。然原告上開主張前經其訴訟代理人以105 年9 月30日
105 博律字第0912號函向台灣省土木技師公會陳述（參見鑑定報告書附件三3015至3017），而該公會所不採，且原告並未提出具體證據證明台灣省土木技師公會鑑定報告書表2 之記載有其所指之違誤，是原告上開主張亦非可採。
㈡關於原告是否因隆基公司之違約終止而受有其他費用之損失及其金額部分：
⒈鑑價費用部分：
原告主張其為結算隆基公司就系爭承攬契約已完成工程項目之總價，委請台灣省土木技師公會鑑價，共支出鑑價費用283,500 元，有其提出之前揭台灣省土木技師103 年1月8 日（103 ）省土技字第北0065號鑑定報告書可證。被告雖抗辯：系爭工程之施作係由原告自行監工，原告本身有極詳盡之紀錄，鑑定單位台灣省土木技師公會依據之資料，亦幾乎全係原告自行製作者，故此部分並無鑑定必要云云。惟查，依上開鑑定報告書所載，系爭工程之工項眾多，須至現場清點測量始能計算隆基公司實際施作之範圍，非僅依憑原告提供之資料即可認定隆基公司施作部分其換算之工程款為何，且原告委請公證單位鑑定隆基公司施作部分之金額，較為客觀、公正，避免雙方在結算時產生之糾紛，故上述鑑價費用當屬必要之費用，被告上開抗辯並無憑據，要僅採取。
⒉支撐系統租用費及安全監測系統費用部分：
①原告主張其終止系爭承攬契約時，隆基公司已開挖地下
室，為維護施工現場之安全，須繼續租用原有擋土支撐系統，如逕予拆除將有坍塌之危險，乃此項目發包予誠溢公司而支出費用10,500,000元，且為維護施工現場之安全，原已設置之邊坡擋土支撐鋼構仍有持續施作安全監測之必要性，此項目另發包予鼎真公司而支出費用63,000元等語，並提出原告與誠溢公司簽訂之工程採購承攬契約、詳細價目表、估驗計價表及估驗計價明細表、系爭工程安全觀測案詳細價目表及鼎真公司報價單等件影本為證（見本院卷㈠第87至103 頁、卷㈡第82至128頁）。被告雖以：隆基公司於施作系爭工程期間亦曾支出支撐系統費用（支付對象同為誠溢公司），由該合約亦無法看出原告請求部分有無與隆基公司先前已經支付之費用重複；又系爭工程既已開挖，且業已施作支撐系統，並無必要再支出安全監測系統費用云云置辯。
②惟查，本院依被告之聲請，向誠溢公司調得其與隆基公
司就系爭工程擋土牆支撐系統之工程合約及承攬項目明細表（見本院卷第136 至140 頁）後，囑託台灣省土木技師公會鑑定：「1.原告與與隆基公司於民國102 年5月20日終止承攬契約後，仍繼續租用原有擋土牆支撐系統是否有其必要？2.如有必要繼續租用原有擋土牆支撐系統，是否有必要持續施作安全監測？3.如有必要繼續租用原有擋土牆支撐系統，誠溢工程有限公司（下稱誠溢公司）與原告間擋土牆支撐系統租用契約（下稱後約），與誠溢公司與隆基公司間擋土牆支撐系統租用契約（下稱前約）互相比較，其工程項目是否有所增加？後約之單價是否高於前約？4.若有前述工程項目增加或單價較高之情事，是否合理？」後，其鑑定結論認為：「…說明：1.一般擋土牆支撐系統在拆除前，工程師須先確認地下室構造強度已達設計標準，同時確認施工基地相關安全監測值在安全範圍內，才會進行拆除作業。在考量系爭工程停工期間，原告有維護基地安全安全之必要，因此認為繼續租用原有擋土牆支撐系統及持續施作安全監測應為合理，符合工程慣例。2.經比對前後約項目內容…，認為若僅以文字內容比對，後約確實有前約所無之項目，但細究後約所增加之項目內容，實質為拆解前約項目為細目單項後，再直接列於後約之詳細價目表中，因此就其前約工項之實質工作內容，後約並無增加前約額外之施工工項，至於部分因前後工程銜接之必要因素，後約因而新增或有重新設置之工項應屬合理。
3.後約之工程項目單價較高，起因於前後工程發包單價之差異，今因被告違約在先，雖後約之單價較前約為高，亦難以後約發包單價較高而主張扣抵。結論：1.是的，有繼續租用原有擋土牆支撐系統之必要。2.是的，有持續施作安全監測之必要。3.前後約比較並無增加。後約之單價高於前約。4.仍屬合理範圍。」等語，此亦有前揭台灣省土木技師公會105 年11月2 日鑑定執告書可考（見鑑定報告書第9 至10頁），是原告主張其因隆基公司違約終止而受有支撐系統租用費10,500,000元及安全監測系統費用63,000元之損失，亦非無據，被告上開抗辯不能採取。
⒊綜上，本件原告所受其他費用之損失金額共為10,846,500
元（即：283,500 元＋10,500,000元＋63,000元＝10,846,500元）。
㈢關於原告是否應發還系爭履約保證金予隆基公司及其金額部分：
⒈原告主張：依系爭承攬契約第26條第1 項第4 款保證金不
予發還之約定：「乙方所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形。…四、因可歸責予乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占之契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」本件系爭承攬契約係因可歸責予隆基公司之事由而全部終止，是依上開約定，就隆基公司所繳納之履約保證金，原告自得全部不予發還等語；被告則抗辯：依系爭承攬契約第26條第1 項第4 款約定：「…致部分終止或解除者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金」，比較民法第251 條規定：「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」依文義解釋，系爭履約保證金之性質，應屬違約金，而隆基公司就系爭工程已施作之項目以金額計算，為80,941,484元，以比例計算，占全部工程進度之20.4% ，故原告自不得主張終止或解除全部契約，依前揭民法第251 條之意旨，亦不得主張系爭履約保證金得全部不予發還。又依系爭承攬契約第18條約定：「本工程如不能在約定期限內竣工，乙方應照下列規定支付甲方損害賠償額預定性違約金…」，以及民法第250 條第2 項前段規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額」，系爭履約保證金，應屬損害賠償之總額。而原告於其民事準備（六）狀中，既主張其以系爭履約保證金扣抵其另行洽請其他廠商完成本工程所增加之費用及損失，則依前揭條文，應不得再向被告請求其他賠償等語置辯。
⒉按履約保證金係約定契約當事人之一方依約履行債務，而
由該當事人或第三人於契約履行前所交付之金錢（公共工程委員會發布之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第8 、
19、20條及政府採購法第30、32、66條規定參照），乃在契約履行前即由債務人先行交付，為金錢擔保之一種，其性質原則上為要物契約，其作用旨在使債權人擔保其債權快速實現，而要求債務人預先給付一定之金額，以備將來債務人發生債務不履行之損害賠償時，債權人得從中扣除或由債權人全數抵充之；違約金則為當事人於締約時，約定就契約債務人於債務不履行、不於適當或不依適當方法履行債務時，由債務人支付一定之金額，做為賠償額預定或懲罰（民法第250 條第2 項參照），旨在確保契約之履行，屬於不要物契約（諾成契約）。二者性質不同，故履約保證金是否得於不履行契約或不依約履行時，充作違約金，應依契約解釋之原則，綜觀契約約定之內容，探求當事人之真意，以決定其法律上之性質。倘當事人並無充作違約金之合意，該項履約保證金之返還請求權，即應於約定返還期限屆至，或契約因解除或終止而失效後，而無債務人負擔保責任之事由發生，或縱有應由債務人負擔保責任之事由發生，惟於扣除債務人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額者，債務人始得請求返還該履約保證金或其餘額（最高法院104 年度台上字第2436號判決意旨參照）。
⒊經查，系爭承攬契約第24條第3 項既約定「…（系爭工程
）終止部分或全部契約時，其履約保證金及差額保證金依本契約第26條規定辦理。」第26條第4 款係約定：「乙方所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形。…四、因可歸責予乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占之契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」可見本件隆基公司得否請求原告發還系爭保證金及其金額之多寡，應視系爭承攬契約是否因可責於隆基公司之事由致全部或部分終止而定。又被告主張隆基公司完成系爭工程之比例為20.4% （未完成系爭工程之比例為79.6% ），為原告所不爭執（見本院卷㈠第263 頁反面、卷㈡第55頁正面），則依此比例計算，原告依約得不予發還履約保證金之金額為28,656,000元（即：36,000,000元×79.6 %＝28,656,000元），其餘7,344,000 元（即：36,000,000元－28,656,000元＝7,344,000 元）則應發還隆基公司。原告雖主張系爭承攬契約係因可歸責予隆基公司之事由而全部終止，就隆基公司所繳納之履約保證金，原告自得全部不予發還云云，惟所謂契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務，不受影響（最高法院96年度台上字第153 號、96年度台上字第97號判決意旨參照），由此顯見系爭承攬契約隆基公司已完成部分並不因原告為終止之意思表示而受影響，故原告於102 年5 月20日以電建字第1028043796號函，依系爭承攬契約第18條第3 項、第24條第2 項第2 款、第12款之約定，向隆基公司終止系爭承攬契約，應係部分終止，而非全部終止，原告上開主張顯非可採。
⒋次查，系爭承攬契約第24條第3 項復約定：「…乙方如有
逾期違約或各項違約情形，甲方將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金及各項違約金，如有不足者並通知乙方繳納或『自得發還之履約保證金』及差額保證金扣抵。上述款項經扣抵及不予發還後，剩餘款項仍應以抵扣本工程尚未完成部分須由甲方自行或洽請其他廠商完成所增加之費用及損失，經抵扣甲方為完成本工程尚未完成部分所支付之一切費用及損失後如有剩餘，再發還乙方; 無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，乙方及其連帶保證廠商應將該項差額賠償甲方。甲方並得請求損害賠償。…」等語，可見上開得發還予隆基公司之履約保證金7,344,000 元，應再扣抵前述系爭工程隆基公司未完成部分重新發包予國記公司之價差損失其他費用損失金額，則經扣抵後，隆基公司已無任何履約保證金可請求發還，故原告並無不必不必發還任系爭履約保證金予隆基公司。
五、綜上所述，原告依系爭承攬契約第24條第3 項之約定，得請求隆基公司賠償另行發包之價差損失14,954,931元、其他損失10,846,500元，依系爭承攬契約第26條第4 款約定，系爭履約保證金中之28,656,000元得不予發還，僅應發還7,344,
000 元，再將該該應發還之履約保證金7,344,000 元扣抵原告上開損害後，啞件原告得請求隆基公司損害之金額為48,906,253元（即：45,403.753元＋10,846,500元－7,344,
000 元＝48,906,431元）。從而，原告請求確認其對隆基公司有48,906,253元之債權存在部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件之結論不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
參、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
五、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 14 日
民事第四庭 法 官 高文淵上列正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 106 年 2 月 14 日
書記官 黃頌棻