臺灣新北地方法院民事判決 103年度建字第10號原 告 王興邦訴訟代理人 郭瑋萍律師被 告 柏銓工程有限公司兼法定代理人 張依梅被 告 廖建國共 同訴訟代理人 蘇清文律師
洪楷婷律師上列當事人間請求返還工程款等事件，本院於民國103 年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴及其假執行之聲請均駁回。
被告柏銓工程有限公司應給付原告新臺幣壹佰伍拾肆萬元，及自民國一百零二年十一月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告柏銓工程有限公司負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣伍拾壹萬肆仟元供擔保後，得假執行；但被告柏銓工程有限公司如以新臺幣壹佰伍拾肆萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2款、第7 款、第2 項分別定有明文。本件原告起訴時原訴之聲明係：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）154 萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷第3 頁）。嗣於民國103 年3 月25日具狀追加及變更訴之聲明為：㈠、先位部分：被告應連帶給付原告154 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息【訴訟標的為民法第184 條、第
185 條、公司法第23條第2 項規定】。㈡、備位部分：被告柏銓工程有限公司（以下簡稱柏銓公司）應給付原告154 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息【訴訟標的為民法第179 條、第259 條第
1 款，選擇合併】（見本院卷第77至78頁、第92頁）。被告對於原告訴之變更及追加均無異議（見本院卷第92頁），經核與前揭法條規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、門牌號碼臺北市○○區○○街○○○ 號房屋（以下簡稱系爭房屋）為原告之家族祖產，因年久失修頹敗，故於102 年5 月間，原告受高齡87歲之叔公即訴外人王國柱委託，經由系爭房屋之隔壁鄰房即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○ 號屋主即訴外人莊欽銘之介紹認識被告廖建國、被告柏銓公司，原告乃與被告柏銓公司訂立室內裝修工程契約（以下簡稱系爭契約），由其承攬施作系爭房屋室內裝修工程（以下簡稱系爭工程），施工日期自102 年5 月25日起至102 年8 月31日止，工程總價約301 萬235 元。原告依約於102 年5 月24日先給付17萬元現金，當場經被告柏銓公司之實際負責人即被告廖建國簽收，嗣後再分別於102 年7 月31日、102 年9 月
9 日依約匯款60萬元、77萬元至被告柏銓公司指定帳戶，共計154 萬元。惟於102 年9 月間，原告突然接獲系爭工程因違反建築法第25條規定屬違建且必須拆除之通知。足見被告柏銓公司未依約申請審查許可，致系爭房屋遭認定為違建，自102 年10月25日起隨時會遭臺北市政府全部拆除，致原告損失重大。
㈡、先位部分：⒈被告廖建國係了解系爭房屋現況後，向原告表示其可合法完
工，原告始將系爭工程交給被告柏銓公司施作，且系爭契約亦係被告柏銓公司提出，並正式簽立。原告係自然人，根本不需要發票，並非為了提供發票而製作書面之系爭契約。況施工之性質就是原告將需求告知被告柏銓公司後，由其報價並負責申請所有許可執照，故系爭契約約定被告柏銓公司應負責申請許可，原告應負擔裝修執照申請費用。被告辯稱系爭契約並無簽訂真意，顯與事實不符，不可採信。再者，依臺北市政府都市發展局（以下簡稱都發局）102 年10月31日北市都建字第00000000000 號函說明二可知，系爭房屋與隔壁鄰房一起修繕，被告柏銓公司或被告廖建國尚且知悉要以隔壁鄰房名義申請修繕許可，卻故意不申請系爭房屋之修繕許可，顯然有明知應申請卻不為申請之惡意，應為詐欺甚明。被告抗辯實際開始整修始發現原所有權狀之木造房屋事實上已不存在云云，與事實不符，且其所傳喚之證人莊欽銘、黃文裕均無法證明此節，足見被告所述乃臨訟虛捏。蓋被告身為開業之裝修廠商，係看過所有權狀才同意承攬並提出系爭契約。若被告於裝修之初即認為系爭房屋無法合法申請修建，大可於發現後提出要求協商，卻捨此而不為，選擇完全不申請許可，亦與常情有違，足見被告上開所辯，不可採信。
⒉被告柏銓公司承攬系爭工程，應知悉系爭契約之約定，卻於
完全未為業主申請任何許可執照之情形下，收受工程款，自與被告廖建國有所謀議，而被告張依梅身為被告柏銓公司之負責人，自不得對上情推諉不知，被告顯係為了工程款而合意對原告為詐欺，由被告廖建國出面、被告柏銓公司提供內載會合法申請許可之系爭契約，讓原告陷於錯誤而同意由被告柏銓公司承作，自屬民法第184 條第1 項前段侵害原告財產權，及同條項後段以背於善良風俗之方式加損害於原告。又被告張依梅未依建築法第25條規定申請執照，致原告財產權受有損害，自應依公司法第23條第1 、2 項規定，與被告柏銓公司對原告負起連帶賠償責任。
㈢、備位部分，原告依民法第92條、第179 條規定或民法第495條、第259 條第1 款規定，擇一有利請求被告柏銓公司應返還工程款：
⒈原告若知悉被告柏銓公司不會依約申請合法執照或許可，自
無可能與被告柏銓公司簽立系爭契約，應構成民法第92條規定所稱之詐欺，原告已撤銷締約之意思表示，故被告柏銓公司已無受領工程款之合法權源，應依民法第179 條規定返還
154 萬元與原告。再者，依證人莊欽銘之證述內容可知，被告廖建國確實有向其說明會申請合法執照或許可，再觀之原告與被告柏銓公司所簽立之系爭契約，亦有此約定及估價金額，足證被告廖建國確實有代表被告柏銓公司向原告保證會申請合法執照或許可。又依原告與莊欽銘間以電子郵件方式討論後續與被告柏銓公司、被告廖建國間如何因應較為妥適，依證人莊欽銘於102 年9 月19日寄給原告之電子郵件可知，被告柏銓公司確實有保證會合法修繕及為室內裝修，卻未申請合法許可，且原告因自信被告有申請合法許可，曾以此理由向臺北市政府提出申訴後，始知悉被告柏銓公司雖有為隔壁鄰房申請許可執照，因未為後續補件而未完成審核程序，被告不僅詐欺原告，也詐欺隔壁鄰房，甚為明確，原告主張撤銷締約之意思表示，應屬合法有據。另被告柏銓公司及被告廖建國為了使原告相信其確有依約申請修繕及裝修許可，甚至提出102 年6 月26日由益鵬建築師事務所出具之結構說明書，並稱有該結構說明書表示確實有在進行合法申請修繕及室內裝修等語。此結構說明書及被告提出之臺北市建築管理工程處（以下簡稱建管處）102 年6 月10日北市0000000000000000 號函說明一之102 年6 月6 日申請報備書，均係被告柏銓公司提出（此由該函文受文者所載地址並非原告住所，原告亦從未收受該函文），可證係被告柏銓公司申請並代為收受。若謂被告柏銓公司無申請合法裝修許可之義務，被告柏銓公司何須提出申請及委請建築師出具結構說明書。此益證被告柏銓公司確有義務提出裝修許可之申請，並將系爭房屋合法修繕、裝修。
⒉證人黃文裕雖證稱於事後聽聞被告廖建國所述因需要發票才
簽定系爭契約一節，然證人黃文裕既係事後聽聞被告廖建國片面之詞，自無可信度可言。至於證人黃文裕又證稱於協商系爭房屋遭報拆時，原告有說不論花多少錢希望被告廖建國幫忙修建到好一節，僅能證明原告於遭被告柏銓公司、被告廖建國詐騙後，為了希望系爭房屋可以合法存在，願意再請被告協助，無法證明原告自始或早已知悉被告未依約申請合法的裝修執照。又被告提出之通訊軟體Line之對話部分，因原告未曾與被告廖建國、被告張依梅傳過簡訊，且該對話亦未檢附前後文，自不可任意斷章取義去解釋。退步言之，縱使該對話確為原告與被告廖建國間之對話，該對話亦證明原告確實有要求被告要提出合法裝修申請，而被告仍違約，遲至102 年8 月底才去申請許可，並未事先申請，此為系爭房屋遭拆除之主因，足見被告確有詐欺。至於被告廖建國辯稱其有要求原告提出全體共有人之土地使用權同意書，並非事實，被告亦從未告知系爭房屋無法申請執照一事，被告均僅表示一切沒問題。況依證人林益鵬建築師之證述內容可知，被告明知修建要申請執照，仍告知原告系爭工程之合法性沒有問題，足見被告所為自構成詐欺。
⒊另依民法第495 條規定，系爭工程已有可歸責於被告柏銓公
司而不能合法存在之重大瑕疵，隨時會遭拆除也無法使用，已無法達到使用目的，並已經原告解除系爭契約，被告柏銓公司自應依民法第259 條第1 款規定負回復原狀之義務，返還其所受領之工程款154 萬元。
㈣、為此，原告爰先位依第184 條第1 項、第185 條及公司法第23條第2 項規定，備位依民法第92條、第179 條規定或民法第495 條、第259 條第1 款規定提起本訴，請求被告如數給付等情。並聲明：
⒈先位部分：
⑴被告應連帶給付原告154 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位部分：
⑴被告柏銓公司應給付原告154 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、先位部分：⒈系爭工程係由被告廖建國承攬隔壁鄰房之修建，雙方間僅有
口頭約定，而無書面契約。嗣因系爭房屋亦已頹破，原告乃透過莊欽銘介紹，委由被告廖建國一併修建，原告聲稱是經莊欽銘介紹被告柏銓公司云云，顯非事實。又原告與被告廖建國間原僅有口頭約定與估價單及簡圖，並未訂立書面契約，亦未曾約定工程施工期限。惟事隔幾日，原告突表示需要發票以便其向家族說明及交代，乃請被告廖建國商請以被告柏銓公司名義與原告簽訂系爭契約，否則何以被告廖建國同時承攬系爭房屋、隔壁鄰房之工程，卻僅與原告簽訂契約而未與隔壁鄰房簽訂契約，且觀諸系爭契約上除立契約書人之空格外，其餘條款之空格均未填載、受領系爭房屋及隔壁鄰房工程款者均為被告廖建國。又原告與莊欽銘往來之信件中亦均僅提及「老廖」、「廖ㄟ」，益徵被告廖建國始為系爭工程之實際承攬人，被告柏銓公司、被告張依梅自始未曾參與意見，亦無詐欺原告之故意及行為，原告自無依系爭契約請求其返還工程款之權利。
⒉依原告與莊欽銘於102 年5 月13、14、16日間之電子郵件可
知，原告與莊欽銘原係委託黃文裕為其尋找建築師，嗣因黃文裕認識之建築師已死亡，被告廖建國始受黃文裕委託再介紹林益鵬建築師予原告、莊欽銘，復為日後施工作業方便，方同意代原告、莊欽銘交付辦理申請執照相關費用予建築師，惟被告廖建國並無替原告申請執照之義務，申請執照亦非被告廖建國之專業及承攬範圍，被告廖建國施作系爭工程之進度均係依建築師之通知及指示進行，並將建築師所告知之申請進度轉達原告及莊欽銘知悉。原告委託之建築師確已於
102 年6 月6 日為系爭房屋申請修繕報備，且因系爭房屋為83年以前之既存違建，得不經申請逕予修繕，建管處亦已函覆告知，被告依建築師之指示合法動工修繕系爭房屋，非擅自動工，並無詐欺之故意及行為。
⒊原告於締約前即已就系爭房屋修建工程自行多方詢問專業人
員及政府機關之意見，顯已知悉系爭房屋係違章建築，無法如同一般合法建物申請裝修及修建執照，原告締約時竟故意隱瞞上情，致被告廖建國於開始整修作業及建築師辦理系爭房屋申請修建事宜後，始知悉系爭房屋並無使用執照，為違章建築，原有建物所有權狀之木造房屋事實上已不存在，且依建物所有權狀所載資料亦無法得知系爭房屋為違章建築，顯見被告廖建國締約時並不知系爭房屋為既存及舊有違章建築，無詐欺原告之故意及行為。反觀原告於締約時明知系爭房屋屬舊有違章建築，無法如同一般合法建物申請執照，竟故意隱瞞事實，並佯稱需向家族交代而騙取以被告柏銓公司名義簽訂系爭契約，再據以主張權利，其心可議。
⒋又依證人莊欽銘之證述，足證被告廖建國僅曾於系爭房屋遭
報拆而無法申請修繕執照後，與原告、莊欽銘再度協議以申請「重建執照」之方式使建物合法存在，根本不曾向原告及莊欽銘保證會合法裝修，原告以其與莊欽銘間之電子郵件稱被告有保證會合法修繕、室內裝修，顯係斷章取義，不足採信。至於原告提出益鵬建築師事務所出具之結構說明書，係原告表示有向家族交待必要而請求建築師提出，並非被告廖建國主動提出，被告廖建國並未向原告陳稱有該結構證明書表示確有在進行合法申請修繕及室內裝修等語，否則何以建築師僅開立系爭房屋之結構證明書，卻未開立隔壁鄰房之結構證明書。況申請修繕無須提供結構說明書，被告復無為原告申請執照之義務，自無要求建築師作成結構說明書向原告保證合法申請修繕之必要，益徵被告未曾向原告保證會合法申請修繕、室內裝修執照，被告並無詐欺之故意及行為。原告之主張純屬子虛烏有，悖於事實。
㈡、備位部分：⒈依最高法院18年上字第371 號、44年台上字第75號判例意旨
，被告並無詐欺之故意及行為，已如前述，原告主張係受被告詐欺，始簽立系爭契約云云，自應由原告就其遭詐欺之事實負舉證責任。原告僅憑主觀臆測，泛稱被告係為貪圖工程款之業務，竟以詐術向原告詐稱會依約申請合法之審查許可後，原告始同意與被告柏銓公司締約云云，而未能就被告於締約時有何詐欺故意、如何對其施用詐術，使其陷於錯誤等被詐欺之事實舉證證明，其主張顯不足採。再者，縱認建築師未合法申請許可，除因原告提供之標的無法如同一般合法建物申請修建外，原告亦無法提供系爭房屋所坐落基地之全體共有人之土地使用權同意書，及使系爭房屋所有權人王國柱協同辦理申請合法修整，致使建築師無法申請系爭房屋之修整，益徵被告廖建國無詐欺之故意及行為。況如被告自始即有詐欺之故意，何須依約動工施作系爭工程，且已施作之工程價值已逾200 萬元，顯超出原告已給付之工程款甚多。
系爭房屋若因此遭拆除，被告亦因而喪失工程施作標的，已完工及施工之部分亦將化為烏有，進而無法獲得剩餘之工程款，被告殊無故意不為申請許可之動機。
⒉依民法第495 條第2 項規定之立法理由、最高法院83年台上
字第3265號判例意旨，建築師於102 年6 月6 日為系爭房屋申請修繕報備，並於102 年6 月10日、102 年6 月25日經建管處回函告知不需申請報備，被告廖建國始動工修繕系爭房屋。惟於102 年7 、8 月工程施作期間，系爭房屋因連續經歷蘇力颱風及西馬隆颱風，導致房屋結構體無法負荷，屋頂崩塌，危及他人安全，原告要求被告廖建國再增加修繕屋頂部分，建築師亦旋即於102 年8 月27日重新向建管處提出修繕申請書，然因增加施作系爭房屋屋頂，致系爭工程之施工程度逾修繕程度，無法合法申請修繕，並遭他人檢舉，致臺北市政府勒令停工並限期拆除，此一結果非被告廖建國承攬之修建工程本身所致之瑕疵及範圍，非屬民法第495 條第2項所稱之「瑕疵重大致不能達使用之目的」，且係非可歸責於被告廖建國，原告主張依民法第495 條第2 項規定解除契約，並非有據。原告復未舉證證明被告廖建國施作系爭整修工程有何瑕疵重大致不能達使用目的之事實，自不得依民法第495 條第2 項規定解除契約。
⒊又依民法第496 條規定，縱認系爭房屋遭臺北市政府勒令停
工並限期拆除係因未合法申請許可所致，屬民法第495 條第
2 項規定所稱之瑕疵，該瑕疵亦係因被告合法動工後，系爭房屋屋頂崩塌，而依原告之指示修繕而生，被告廖建國於嗣後協商會議中亦已明確告知原告，系爭房屋已無法合法申請修繕，但原告仍要求被告廖建國不計費用繼續修繕，原告自不得依民法第495 條第2 項規定解除契約。又縱認建築師未合法申請許可，然係因原告提供之標的無法同一般合法建物申請修建，且原告亦無法提供系爭房屋坐落基地全體共有人之土地使用權同意書，並使系爭房屋所有權人王國柱協同辦理申請合法修整，致使建築師無法申請系爭房屋之修整，前開瑕疵亦非因可歸責於被告廖建國之事由而生，原告自不得依民法第495 條第2 項規定解除契約，請求被告返還已受領之工程款。
⒋被告廖建國承攬系爭工程之範圍僅餘牆面粉刷及地板磁磚鋪
設工程部分，樓梯亦已於工廠製作完成，直接安置於系爭房屋即可，系爭工程顯已大致完成。被告已施作之工程價值逾
200 萬元，且因系爭工程尚有爭議，建管處亦於103 年4 月15日同意暫緩拆除系爭房屋。原告因系爭房屋與其家族成員纏訟，竟以對被告提起本件訴訟之方式，意圖將無法返還系爭房屋及以整修系爭房屋名義向家族拿取之款項之責任轉嫁予被告，如認原告得解除契約，被告不僅無法請求已施作工程之工程款，復應返還工程款予原告，而系爭房屋嗣後倘未遭拆除或重建續存，仍由原告繼續占有使用，不啻將非可歸責於被告所生之不利益均歸被告承擔，原告卻仍享有使用被告已施作工程約200 萬元之利益，顯有失公平。況被告廖建國係依原告請求不計代價繼續修建系爭房屋，原告竟又於系爭工程完工之際提起本件訴訟，主張解除契約，請求返還工程款，顯係意圖取得完工利益，並脫免給付被告工程款及其對家族之義務，而屬權利濫用等語，資為抗辯。
㈢、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、被告張依梅係被告柏銓公司之負責人【並有本院卷第33頁所附之被告柏銓公司經濟部商業司公司基本資料查詢表1 紙為證】。
㈡、系爭契約（工作內容為系爭工程之施作）之簽署人為原告及被告柏銓公司【並有本院卷第9 至17頁所附之系爭契約1 份為證】。
㈢、被告廖建國已受領原告給付之工程款154 萬元【並有本院卷第18至20頁所附之估價單1 份（含被告廖建國之簽收紀錄）、國內匯款申請書2 紙為證】。
㈣、系爭房屋業經都發局認定違反建築法第25條規定，應依同法第86條規定拆除，並經建管處通知於102 年10月25日起執行拆除【並有本院卷第21、25頁所附之都發局102 年9 月25日北市都建字第00000000000 號函、建管處預拆通知單各1 份為證】。
㈤、原告業以102 年10月21日臺北體育館郵政第1764號存證信函通知被告柏銓公司、被告廖建國解除系爭契約並經簽收【並有本院卷第26至30頁所附之存證信函1 份、收件回執2 紙為證】。
四、兩造爭執之事項：
㈠、被告有無對原告故意詐欺？原告請求被告連帶賠償154 萬元有無理由？
㈡、系爭工程之承攬人為何人？係被告柏銓公司或被告廖建國？
㈢、系爭工程之承攬人有無為原告申請修繕或修建許可之義務？
㈣、原告依民法第495 條第2 項規定解除系爭契約有無理由？
㈤、原告請求被告柏銓公司返還已給付之工程款154 萬元有無理由？
五、本院得心證之理由：
㈠、先位部分：⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。惟如原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」，民法第184 條第1 項亦有明文。
是以主張侵權行為賠償損害請求權，請求權人應就其權利或利益被侵害之事實負立證之責（最高法院19年上字第38號判例意旨參照），且以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院19年上字第363 號判例意旨參照）。另按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院30年上字第18號、48年台上字第481 號判例意旨參照）。
⒉復按「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造
之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何1 種有過半之修理或變更者。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」、「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價1000分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。二、擅自使用者，處以建築物造價1000分之50以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第58條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。三、擅自拆除者，處1 萬元以下罰鍰，並勒令停止拆除補辦手續。」，建築法第9 條、第25條第1 項、第86條分別定有明文。再按「（第
1 項）本辦法所稱舊有違建係指民國52年本市全面普查拍照列卡有案之違建及攤棚。（第2 項）未經普查拍照之違建，如所有人能檢附左列證件之一，證明於民國52年以前所有者，以舊有違建論。一、戶口遷入或門牌編訂證明。二、民國52年以前原始設立稅籍之完納稅捐證明。三、房屋產權謄本或建物登記證明。四、繳納自來水費、電費收據或證明。」、「舊有違建未屆拆除或整理前准予申請修繕。但不得新建、增建、改建、修建。」、「（第1 項）舊有違建之修繕，應經主辦機關核發修繕證始得動工。（第2 項）前項修繕證有效期限為2 個月，逾期失效。但有正當理由經核准者，得延長1 個月。」、「違反第11條至第16條規定而為修繕（復）者，視為新違建，得不經查報逕行拆除。」，臺北市舊有違章建築處理辦法第3 條、第11條、第13條、第18條分別定有明文。又按「既存違建：指民國53年1 月1 日以後至民國83年12月31日以前已存在之違建。」、「修繕：指建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架，在原規模範圍內，以非永久性建材為修理或變更，且其中任何1 種修繕項目未有過半者。」、「既存違建以非永久性建材修繕，且符合下列各款規定之一者，應拍照列管：一、依原規模無增加高度或面積之修繕行為。二、既存圍牆修繕為鐵捲門型式，應以
1 處為限，其開門或做鐵捲門處得提高。但從地面至頂緣之高度不得超過2.8 公尺。三、增設屋頂綠化設施之行為。」、「既存違建因配合本府公共工程、衛生下水道接管工程或其他市政推動工程，自行拆除後賸餘部分，其修繕有結構安全之虞，致必須拆除修復者，得以非永久性建材，依原規模修復，並應由各目的事業主管機關出具證明文件。」，臺北市違章建築處理規則第2 條第2 款、第4 款、第27條、第28條分別定有明文。
⒊經查，系爭房屋之建材本應為「木造」，此觀建物所有權狀
1 紙甚明（見本院卷第51頁），惟系爭房屋之建材現為「磚造」，業經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄1 份在卷可稽（見本院卷第121 頁），且經都發局以門牌係於49年初編為由，依臺北市舊有違章建築處理辦法第3 條第2 項第1 款規定，認定為以舊有違章建築論（見本院卷第121 、146 頁），是依同辦法第11條規定，縱係單純修繕或修復，而未達建築法第
9 條第4 款規定所稱修建之程度，仍應申請核發許可（即同辦法所稱之修繕證），方得動工修繕，如有違反，依同辦法第18條規定，視為新違建，得不經查報逕行拆除，並經都發局函覆並無補申請之補正機會（見本院卷第24頁、第145 頁反面）。證人林益鵬雖於103 年10月9 日言詞辯論期日結證稱：系爭房屋屬既存違建，無須申請許可即得動工修繕，故伊只有申請修繕之報備云云（見本院卷第185 頁），核與前揭規定相違，顯有誤會，要非可採。被告雖又辯稱：建管處
102 年6 月10日北市0000000000000000 號函、102 年
6 月25日北市都建查字第00000000000 號函，即屬修繕申請之許可云云。然上開2 份函文之目的，均係以「既存違建」之前提下，分別就系爭房屋與隔壁鄰房之修繕（或修建）提出相關法規之說明，以供所有權人參考，從文義觀之難認有何核准申請修繕之意旨，此亦為都發局函覆所是認（見本院卷第145 頁反面），足見被告上開所辯要屬無據，不能採信。至被告辯稱林益鵬建築師於103 年8 月27日申請系爭房屋之修繕許可一事，固據其提出臺北市舊有違章建築修繕申請書、收件回執各1 紙附卷為憑（見本院卷第118 至119 頁）。然此申請係於系爭房屋動工修繕後方提出，亦即未經核准即已擅自動工，且施工程度明顯逾越修繕、修復之範圍，而違反臺北市舊有違章建築處理辦法第11條、第13條規定，經建管處否准修繕之申請在案，亦有都發局102 年10月31日北市都建字第00000000000 號函、建管處102 年9 月3 日北市都建違字第00000000000 號函各1 份在卷可稽（見本院卷第24至25頁、第147 頁）。堪認系爭房屋確實未經申請核發修繕證即動工修繕（或修建）無訛。
⒋次查，原告主張被告應連帶負侵權行為損害賠償責任，無非
係認被告明知系爭房屋之修繕應取得許可，仍故意欺瞞或使原告誤認無須取得修繕許可，而共同詐欺原告。惟查，被告尚無從僅依所有權狀即可判斷系爭房屋屬舊有違建一節，業經建管處答覆在案（見本院卷第122 頁）。蓋因縱使所有權狀記載系爭房屋建材為木造，現為磚造，都發局仍係輔以門牌初編紀錄方能判斷何時變更為磚造（即遭認定為違建之時點），再據以認定系爭房屋究係舊有違建或既存違建（見本院卷第146 頁）。是以縱曾取得系爭房屋之所有權狀，亦不當然表示知悉系爭房屋屬於舊有違建而非既存違建，應申請許可方得動工修繕。再者，證人林益鵬亦於103 年10月9 日言詞辯論期日結證稱：伊是開業建築師，受被告廖建國委託申請系爭房屋之修繕報備，有取得委託費用等語（見本院卷第184 頁反面、第185 頁反面），足見被告廖建國確有委託建築師處理修繕申請或報備之相關事宜。至於系爭房屋之修繕，究竟應取得許可或僅報備為已足或根本無須報備，則為建築師針對系爭房屋狀況（合法建物、舊有違建或既存違建）與施工程度（新建、增建、改建、修建或修繕）所為之專業判斷範圍，被告既非當然知悉，亦無置彙之餘地。原告既未舉證證明被告已知悉系爭房屋屬舊有違建而仍介入操控建築師未申請許可即動工之情事，其主張被告共同詐欺云云，即難認有據，要非可採。故而原告以被告共同詐欺為由請求被告連帶負侵權行為損害賠償責任云云，亦屬無據，不能准許。
㈡、備位部分：⒈本件原告主張系爭工程之承攬人係被告柏銓公司一節，業據
其提出系爭契約（含平面圖與估價單各2 紙）1 份附卷為據（見本院卷第9 至17頁）。觀之系爭契約之簽名欄係由原告簽名及蓋章，被告柏銓公司則蓋用公司章與負責人章（參兩造不爭執之事項㈡），且於系爭契約每頁均蓋用上開3 個印文作為騎縫章，被告亦不否認系爭契約之形式證據力（見本院卷第75頁反面），堪認原告與被告柏銓公司均有合意簽署系爭契約，原告主張應非子虛。被告柏銓公司空言否認其與原告間有締約之真意，惟未舉證以實其說，其所稱未與隔壁鄰房屋主簽訂書面契約云云，縱認屬實，亦屬另事，不足以反推亦未與原告簽訂書面契約。故被告柏銓公司上開所辯應係卸責之詞，委無可採。至被告柏銓公司又辯稱：被告廖建國簽收系爭工程之定金17萬元，且實際執行系爭工程，方為系爭工程之承攬人云云。然觀之被告廖建國簽收17萬元定金之估價單右下角，仍明確記載「柏銓工程有限公司」、「廖先生 0000-000000 」之文字，堪認被告廖建國僅係為被告柏銓公司收受定金，系爭工程之承攬人仍應依系爭契約之記載為被告柏銓公司無訛。是以被告廖建國受領之154 萬元工程款（參兩造不爭執之事項㈢），應認為已由被告柏銓公司收受。
⒉按「（第1 項）因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵
者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。（第2 項）前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。」，民法第495 條、第259 條第1 款分別定有明文。本件原告主張被告柏銓公司依系爭契約有為原告向主管機關申請修繕許可之義務，無非係以系爭契約之約定為據。被告柏銓公司雖予以否認，惟觀之系爭契約之附件估價單項目編號35明確記載「裝修執照申請費用」之工作項目（見本院卷第17頁），實際上被告廖建國亦代被告柏銓公司委託林益鵬建築師辦理申請事宜，業如前述。衡情如被告柏銓公司依約無申請許可之義務，當無委請建築師代辦之理，益徵原告主張應屬可信。惟因林益鵬建築師誤認系爭房屋屬既存建物，僅為申請修繕之報備，而未依前揭臺北市舊有違章建築處理辦法之相關規定，於系爭工程動工前即申請修繕許可，致被告柏銓公司於取得修繕許可前即開始針對系爭房屋動工修繕，而經都發局認定違反建築法第25條、臺北市舊有違章建築處理辦法第11條規定，且屬無可補正，應依建築法第86條、臺北市舊有違章建築處理辦法第18條規定強制拆除之（參兩造不爭執之事項㈣）。簡言之，系爭房屋已處於隨時將遭拆除之狀態，既無法繼續施作，且參諸本院至系爭房屋勘驗時所攝照片亦可知因修繕未完成而無使用之可能（見本院卷第124 頁），自屬系爭契約使用目的不能達成之重大瑕疵無訛。又此項瑕疵係因被告柏銓公司於林益鵬建築師申請修繕許可前即開始動工施作所致，自屬可歸責於被告柏銓公司（如認此項瑕疵係林益鵬建築師未即時申請修繕許可所致，亦因林益鵬為被告柏銓公司依系爭契約約定履行債務為原告申請相關執照之使用人即履行輔助人，依民法第224 條規定，被告柏銓公司亦應負同一過失責任而具有可歸責之事由，併此敘明），故原告主張依民法第495 條第2 項規定，以
102 年10月21日臺北體育館郵政第1764號存證信函通知被告柏銓公司解除系爭契約（參兩造不爭執之事項㈤），自屬於法有據。從而，原告於系爭契約解除後，依民法第259 條第
1 款規定，請求被告柏銓公司返還已受領之工程款154 萬元，非無理由，應予准許。
六、末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。」，民法第229 條第1 項、第2 項、第
233 條第1 項、第203 條分別定有明文。是以原告主張以起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，自屬有據。從而，原告先位依第184 條第1 項、第185 條及公司法第23條第2 項規定，請求被告應連帶給付原告154 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原告備位依民法第495 條、第259 條第1 款規定，請求被告柏銓公司應給付原告154 萬元，及自
102 年11月19日（起訴狀繕本係於102 年11月18日送達被告柏銓公司，有本院卷第45至46頁所附之送達證書2 紙可稽）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。至原告備位之訴依民法第92條、第179 條規定請求之部分，既屬選擇合併（見本院卷第92頁），本院自無須再行審究，併此敘明。
七、原告備位之訴勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至原告先位之訴敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
叁、結論：本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依
民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 6 日
民事第四庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 6 日
書記官 羅尹茜