臺灣新北地方法院民事判決 103年度建字第109號原 告 胡金谷
胡明壽共 同訴訟代理人 徐維良律師被 告 全翊建設股份有限公司兼 法 定代 理 人 游勝彥被 告 賴五團共 同訴訟代理人 莊志成律師
林樹旺律師上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於中華民國105 年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告全翊建設股份有限公司、賴五團應連帶給付原告胡金谷、胡明壽各新臺幣壹佰肆拾貳萬捌仟伍佰柒拾貳元，及均自民國一○三年五月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告全翊建設股份有限公司應將原告胡金谷、胡明壽所有如附表二所示之建物及車位分別交付予原告胡金谷、胡明壽。
被告全翊建設股份有限公司應將原告胡金谷及胡明壽所有如附表二所示之建物、坐落土地及車位之所有權狀分別交付予原告胡金谷、胡明壽。
被告全翊建設股份有限公司應於附表三所示賠償起迄日之期間，按月給付如附表三所示之金額予原告胡金谷。
被告全翊建設股份有限公司應於附表三所示賠償起迄日之期間，按月給付如附表三所示之金額予原告胡明壽。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告全翊建設股份有限公司及賴五團連帶負擔百分之二十九，被告全翊建設股份有限公司並再負擔百分之六十二，餘由原告胡金谷、胡明壽負擔。
本判決兩造分別以附表四所示之金額供擔保後，得假執行或免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度台抗字第552 號裁定意旨參照）。本件原告起訴原聲明請求：「⒈被告全翊建設股份有限公司（下稱全翊公司）、游勝彥、賴五團應連帶給付原告胡金谷及胡明壽各新臺幣（下同）1,428,572 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉被告全翊公司、游勝彥、賴五團應連帶給付原告胡金谷1,184,400 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒊被告全翊公司、游勝彥、賴五團應自？起至被告等將附表一所示之房屋及車位分別依兩造合建契約點交予原告胡金谷之日止，按月連帶給付原告胡金谷126,000 元。⒋被告全翊公司、游勝彥、賴五團應連帶給付原告胡明壽1,175,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒌被告全翊公司、游勝彥、賴五團應自？起至被告等將附表一所示之房屋及車位分別依兩造合建契約點交予原告胡明壽之日止，按月連帶給付原告胡明壽125,000 元。」，嗣於民國103 年9 月30日追加聲明請求：「⒈被告全翊公司應將原告胡金谷及胡明壽所有如附表二所示之建物分別交付予原告胡金谷及胡明壽。⒉被告全翊公司應將原告胡金谷及胡明壽所有如附表二所示之建物、土地及車位之所有權狀分別交付予原告胡金谷及胡明壽。⒊被告全翊公司、游勝彥、賴五團應連帶給付原告胡金谷及胡明壽如附表三所示之建物管理費。」（見本院卷二第5 頁），核原告所為訴之追加係就兩造間系爭合建契約之同一基礎事實為請求，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，其追加應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告胡金谷、胡明壽及訴外人胡利男等21人共有坐落新北市
○○區○○段655 、664 、664-1 、665 等4 筆土地（下稱系爭土地），其等先後於99年8 月11日與被告全翊公司簽訂森鄰綠大樓「合作興建房屋契約書」（下稱系爭建物、系爭合建契約）；100 年6 月3 日胡金谷及胡利男等人、全翊公司、訴外人中國建築經理股份有限公司（下稱中國建經公司）、臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）簽署中國建經信託契約書及土地銀行信託契約書。被告游勝彥為被告全翊公司之法定代理人，被告賴五團則為系爭合建契約之連帶保證人。
㈡關於違約金部分：
全翊公司前依系爭合建契約第4 條第1 項約定交付原告等及其他土地共有人履約保證金共5,000 萬元，原告等及其他土地共有人已依系爭合建契約第4 條第2 項第1 款於大樓工程完成結構14樓頂板完成時，退還保證金2,000 萬元。其餘保證金3,000 萬元，依系爭合建契約第4 條第2 項第2 款約定：「本大樓取得使用執照完成接通水電及交屋時，退還保證金新台幣參仟萬元。」，但全翊公司迄今仍未完成交屋予原告等，故全翊公司尚不得請求退還保證金。又依系爭合建契約書第9 條違約罰款第3 項約定：「乙方（即全翊公司）如有違反本契約任何一條款，如未於甲方（即原告等及其餘土地共有人）通知送達後三十日內改善者，視同違約，甲方除有權沒收全部保證金外，乙方另應支付保證金一倍之違約金. . . 」，其餘保證金原告二人各持有1,428,572 元。被告有以下違約事由存在：
⒈取得使用執照遲延：
⑴依系爭合建契約第8 條建築期限及逾時完工處理第1 項約定
：「乙方應於民國100 年12月25日之前完成十四樓結構體，並於民國101 年11月25日前完成附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，. . 」。然系爭建物之使用執照於102 年4 月15日方由新北市政府工務局核發，在此之前原告曾以101 年11月26日中和南勢角郵局第601 號存證信函及102 年1 月11日中和南勢角郵局第32號存證信函二度函催全翊公司限期於文到30日內改善，但全翊公司先後於101 年11月27日、102 年1 月14日收受信函，仍未置理，已符合契約違約之事由。
⑵全翊公司雖主張遲延取得使用執照之原因，乃新北市政府農
業局未於期限內審查變更設計案，非可歸責於全翊公司，然原告否認之。蓋使用執照之取得，全翊公司於簽署系爭合建契約時，即應將取得使用執照所需之一切行政流程之時程預估在內，兩造既合意被告應於101 年11月25日前取得使用執照，而被告遲於102 年4 月15日取得使用執照，顯已逾系爭合建契約所約定之日期，已構成違約事由。
⑶全翊公司所稱之水土保持計畫，乃於系爭合建契約簽署前即
已存在之事項，該計畫可否執行或實際上有無變更之必要，全翊公司於簽署系爭合建契約前即已依其營造專業予以評估考量後，再與原告約定取得使用執照之期限，嗣後無法如期取得使用執照，自不以此種藉口予以卸責。
⑷至於全翊公司所稱系爭合建契約第8 條第3 項但書約定：「
三、乙方如未於期限內完成本大樓工程時，每逾一日乙方應賠償甲方分得房屋部分，依工程造價每坪拾萬元之基準萬分之五計算之金額。但有下列情事發生，致影響營造工程時，其經過時日不做逾期日數計算：㈠經雙方同意要求變更之事由者，得自要求日起至變更工程核准日之期間止。㈡遇天災地變或不可抗力、但非可歸責於乙方因素之事故，事故之存續期間由甲方雙方協調訂定。」可排除行政機關作業延宕期間。然查本條項為完成大樓工程之時程，並未含使用執照之申請，而原告亦非依本條項請求違約金。更何況，所謂行政機關作業延宕，除全翊公司未舉證外，亦非屬天災地變或不可抗力之影響工程施作事故，且全翊公司亦不曾於工程施作或使執照申請期間，依本條項之約定主張有事故發生，並請求雙方就事故存續之期間進行協調，故本條項於本件有關使用執照取得遲延爭議並無適用之餘地。
⑸依原證12建造執照第4 頁加註事項：「⑻核准圖說如與農業
局核准之簡易水土保持申報書或水土保持計畫書不符時，應主動辦理變更設計。」而水土保持計畫之變更，農業局係委外審查，有一定時程，應為專業建商所知，農業局早於101年2 月21日即提醒全翊公司應提送水保變更計畫書，但全翊公司遲未提送，101 年6 月27日才提送，為自身遲延所致。
全翊公司未依圖施作水土保持計畫，嗣後變更亦未經原告同意，此部分亦屬未依圖施作（系爭合建契約書第3 條第4 項），且變更未經原告同意（系爭合建契約書第7 條第2 項)之違約，故全翊公司未依計畫施作及遲延辦理變更，才是使用執照遲延取得之原因。
⑹另依原證12建造執照第11頁之「86中建字第967 號」文件內
102 年1 月30日北工建字第1021065396號變更概要：「9.A、B 、C 、D 棟二層至十四層平面部分室內隔間調整，外牆依立面修改，部分增築取消，其樓地板面積不變。10.A、B、C 、D 棟立面部分調整變更。16. 工程進度：70%(結構體勘驗完成) 。」可見除上述農業局水土保持計變更之問題外，102 年1 月30日當時之工程進度亦僅完成70% ，故依工程進度亦不可能於契約所訂之101 年11月25日前取得使用執照，全翊公司確有取得使用執照遲延且無不可歸責之事由存在。
⑺關於被告所提102 年1 月25日函（被證1 ）：
①該函第2 點提及：「101 年6 月20日」查勘時提出水保施工
未依88年8 月27日核定之水保計劃施作，而要求提出變更，」未依水保計劃施作乃全翊公司之責，豈能怪罪新北市政府農業局。
②依該函附件（被告僅提出函文未加附件），101 年2 月21日
之水土保持施工監督檢查記錄，三、其他注意事項記載：「
3.請承辦技師詳予確認已完成之排水設施尺寸，納入即將提送之變更水保計畫書。」顯然農業局之檢查人員已在101 年
2 月21日提醒全翊公司納入即將提送之變更水保計畫書，故在101 年2 月21日時，系爭工程已有需提送變更水保計畫書，與全翊公司主張是101 年7 月11日檢查時才臨時發現有變更水保計畫之必要，完全不符。
③水保計畫之執行或變更，既為使用執照取得之一環，全翊公
司於系爭合建契約簽訂前即應評估相關取得使用執照之作業程序，全翊公司既於契約約定之期限後方取得使用執照，自屬違約。
④被告抗辯被證1 函文是要求依系爭合建契約第8 條第3 項但
書約定不計入逾期日數計算之請求，則是不知所云，該函文並未載明此意旨，且上開條文並無使用執照取得之適用，更何況原告亦不曾同意得逾期取得使用執照或放棄對被告相關權利之主張，故被告此部分答辯顯無理由。
⑻關於農業局103 年11月11日北農山字第1032135770號回函（下稱農業局103 年11月11日回函，卷三25~28 頁) ：
①依農業局103 年11月11日回函說明二：「. . 申請人於使用
執照申請期間有辦理水土保持計畫變更，其變更原因為未依原核定計畫施作，致水土保持設施與原核准計畫不符。」故如原告103 年09月23日民事補充理由㈢狀貳之一所述，其責任在全翊公司。
②101 年2 月21日水土保持施工監督檢查記錄( 原證38) 已提
醒全翊公司，內容為：「請承辦技師詳予確認已完成之排水尺寸，納入即將提送之變更水保計畫書。」故全翊公司早知該工程需提送變更水保計畫。
③如農業局103 年11月11日回函說明三㈠：「本局於101 年6
月25日進行施工中檢查，其水土保持設施與原核准計畫不符，於會勘是日即告知有未依核定計畫施作情事。」、說明三
㈡：「申請人遂於101 年6 月27日向工務局提出變更申請。」農業局於101 年2 月21日水土保持施工監督檢查紀錄( 原證38) 已提醒全翊公司，但全翊公司拖延提送變更水保計畫，故農業局再於101 年6 月25日告知未依核定之水保計畫施作。全翊公司不得已才於101 年6 月27日正式向工務局提出變更申請。因此，全翊公司103 年7 月25日民事答辯㈠狀所述「自應依該水土保持計畫施作」之主張與事實不符，實情為「未依核定之水土保持計畫施作」，且其抗辯於101 年6月間開始依原水保計畫相關圖面施作水保工程，亦與事實不符，因農業局於101 年2 月21日之水土保持施工監督檢查紀錄載明水土保持計畫之開工日期為100 年3 月30日。
④農業局103 年11月11日回函說明三之㈢亦表示：「水土保持
計畫變更審查期程，視案件情況複雜度及承辦技師配合補正時間有所不同，一般行政審查約1 至3 個月不等。」、說明三㈣載明：「本局於101 年7 月13日受理本案（本府工務局
101 年7 月11日北工建字第1012037950號）水土保持計畫第
2 次變更設計，並以101 年9 月26日北府農山字第1012596436號函送公會審查，故實際審查期間約2 個月。」另依原證38水土保持施工監督檢查記錄：「三、其他注意事項：3.請承辦技師詳予確認已完成之排水設施尺寸，納入即將提供之變更水保計畫書。」全翊公司於101 年2 月21日前已知有變更水保計畫之必要，但卻遲於101 年6 月27日才向工務局提出變更申請，農業局於101 年7 月13日依工務局來函受理本案（水土保持計畫第2 次變更設計），並如回函說明三㈤所載，農業局於審查期間多次電洽承辦技師，請申請單位配合現況修正圖說，故農業局並無遲延或怠慢之情事。相關變更資料完備，乃全翊公司之責，其遭多次要求配合修正，乃全翊公司之失，如何能推諉予農業局？⑤變更水保計畫相關時程，如農業局回函說明四：
A.01 年7 月13日農業局受理。
B.申請人名義由全翊公司變更為中國建經公司，經農業局於10
1 年8 月15日同意備查後，101 年9 月26日農業局函送水土保持計畫給社團法人台灣省水利技師公會審查。
C .101年10月9 日台灣省水利技師公會發函，列出諸多申請人應配合之修正意見，並請申請人於文到30日內修正完畢。
D.101 年11月5 日台灣省水利技師公會審查無意見，要求申請人提供定稿本。
E.101 年11月18日農業局核定變更之水土保持計畫，102 年1月25日農業局函水土保持計畫竣工。
⑥此外，農業局回函四㈤提及，全翊公司曾遭農業局以101 年
8 月24日北府農山字第1012377880號行政處分鍰罰6 萬元在案，依該處分書所載，全翊公司於101 年6 月20日遭農業局查獲於系爭工程工地有以下之違規事實：「未依本府88年8月27日核定之水土保持計畫施作（新設擋土牆與原核定之水土保持計畫不符）、陰井現場深度未達設計深度及DETI放流口跌水井設置於DET1滯洪沉砂池內與原核定之水土保持計畫不符。」另依據水土保持計畫審核監督辦法第20條規定，該變更部分應即時停工，並做好安全措施，俟變更計畫經主管機關核定後，始得繼續施工。全翊公司對該行政處分無異議，顯見全翊公司未依水保計畫施工，且因此需停工並辦理計畫變更，此完全為全翊公司自身之責任。
⑼綜上，農業局並無全翊公司所抗辯之審查遲延之情事，完全是全翊公司自己之責任。
⒉未依核准圖面、建材設備表及相關法令施工：
⑴依系爭合建契約第3 條大樓規劃設計第4 項：「關於本大樓
之構造及一切建材設施，雙方同意以附件『建材設備表』為準與日後乙方公開銷售房屋之建材設備不得低於附件『建材設備表』所列標準，除經甲方同意不得以同級品之名義變更建材設備材料及其建築設計圖說，以經甲方認章並由主管機關核准之圖樣為準。」、第7 條施工規定及變更設計第1 項：「乙方應依台北縣政府工務局核准建照執照（86）中建字第967 號圖樣及有關法令施工，並按本契約所附建材與設備所訂材料、規格及結構施工，甲方得派員查驗工地，如有未依規定施工情事，由甲方通知乙方後，應在限期內改善。」。
⑵系爭建物地下一樓未施作回填土、未施作擋土樁：
全翊公司就系爭建物地下一樓圖說所示標示「回填土」區域未施作回填土、地下一樓檔土牆未依圖示「圓形虛線」部分施作擋土樁形成空洞、並於地下一樓剪力牆挖開通往未施作擋土樁之空洞( 原證七) 。全翊公司承認確未依圖施作地下一樓回填土，但就此部分辯稱某地主建議不要施作云云，原告否認，且原告也從未同意全翊公司此種未依圖說施作之方式，至於有無影響結構安全部分（原告亦否認不影響），與全翊公司有無按圖施作，為二不同之爭議，足見此部分全翊公司確未按圖施作無誤。
①對新北市建築師公會104 年8 月14日104 新北市建師鑑字30
4 號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）第4 頁八、鑑定結果及分析之意見如下：
A.鑑定結果㈡：附件十施工中照片為地下二及地下三之檔土樁施作，而爭議部分為地下一層未施作擋土樁，鑑定人判斷時間位置數量鑑定人無法核對，亦無法證明確為地下一層擋土樁所施作之照片。但由附件十地下三及地下二之擋土樁沿山壁密合而立，地下一層（照片上層）況沿地界線而立另立擋土牆，由照片證確未立有地下一層擋土樁。又因現場之所有權人即全翊公司拒絕打開牆體檢查而無法確認實際施作狀況，如全翊公司願意打開牆體接受鑑定人鑑定，即刻完成鑑定，真相大白，全翊公司捨此不由，無正當理由拒絕配合打開牆面，其有妨害真實之發現，殆無疑義。且全翊公司之拒絕鑑定，可以想見鑑定之結果，將不利於全翊公司，而如此之推斷，又合乎經驗法則，故應認原告主張全翊公司未施作地下一層擋土牆之主張為真實。
B.鑑定結果㈢：「..B2棟地下一樓外牆，..有一處約門寬大小範圍無清楚鋼筋影像反應，因所有權人（即全翊公司）未同意打開牆體檢查而無法確認實際之狀況，…依建築施工習慣於施工中作為通道，後期填補未施作鋼筋，..」；鑑定結果
㈣：「3…經結構評估以該牆有一道門（寬100*高210公分），在Y向估計降約1.38%之強度，..，惟該開孔建議建請建築師或業技師設計進行補強。」；鑑定報告附件七建物結構面檢核說明書「3.剪力牆部份：(1) B2牆之作用及目的：..，研判其最主要作用為地下室外牆擋土及承受建築物之垂直力及地震力。(2)開挖剪力牆之影響：..開孔之上方兩角隅建議進行角隅補強。」；鑑定結果(五)：「2…爭議之空洞經查看圖說，研判該處部分室外空地，但因該區域均被遮蔽，無法查看。」，全翊公司於該地下室外牆開與門寬大小無鋼筋之開孔，後經填補，因後方為室外空地，可證全翊公司預留開孔為作通往室外空地使用。且若地下室外牆外有施作擋土樁時，無法由該開孔處通往室外空地，亦可推論外牆之外並未施作擋土樁。
C.鑑定結果㈤：「1.爭議之B1棟店舖之牆，因所有權人（即全翊公司）未同意打開牆體檢查而無法確認實際之狀況，研判該部分為非圖說之鋼筋混凝土牆。」、B1店舖旁未填土空間，在竣工檢查時暫以磚牆隔間，未填土，取得使用執照後，進行二次施工，拆除部分磚牆以利出入使用該空間（原證59B1棟店舖旁未填土空間供室內使用相片乙份) ，原證59之該外牆左側與另一牆面交界處之木門，現被封閉並刷上油漆，相片長條型之空間即為未填土之空間。原告於104 年5 月29日現場會勘時拍得現場較清楚之相片，與該木門同一位置處有明顯粉刷痕跡，經原告用手敲擊牆面，發出空心木板隔間之聲音，顯然該處牆面除未施作鋼筋外，尚有施作木門以利通行至未回填土之空間( 原證67之B1棟店舖與未回填土空間之牆面相片）。
D.鑑定結果㈤：「爭議之C棟之牆，..，研判該部分為非圖說之鋼筋混凝土牆。內部未填土當事人無爭議。」原告主張該處未施作混凝土牆，亦未填土為真實。
②對系爭鑑定報告書第6 頁九、結論與建議㈣：有關鑑定報告
記載不影響大樓之安全或結構安全部分，原告認既未按圖施工，應回填未回填、應施作擋土樁而未施作、及於鋼筋混凝土牆面開孔，此等行為均不符原圖面設計之目的，必定或多或少影響結構，而非完全不影響。
③綜上，就未依圖說施作回填土、擋土樁、開挖剪力牆、未施
作鋼筋混凝土牆部分，不論有無影響結構或安全（原告認為多少有一定有影響），只要未依圖施作，均屬違反系爭合建契約第7 條第1 項之違約事由，原告即得請求違約金。新北市建築師公會鑑定報告書第5 頁所載之「研判該部分非圖說之鋼筋混凝土牆」係指因鋼筋檢測無清楚之鋼筋反應，故該部分全翊公司未施作圖說上之鋼筋混凝土牆，足證全翊公司確未依圖施作。
⑶系爭建物一樓大廳，未施作高級天然石材：
依系爭合建契約建材設備表：「㈢社區入口門廳：3.地坪採用高級天然石材，並搭配仿大理石材造型地壁磚舖設處理，氣派高雅。」，但系爭建物一樓大廳，全翊公司並未施作高級天然石材。全翊公司雖承認未施作高級天然石材，但以其提供大廳甚多設備以彌補，原告否認全翊公司提供大廳甚多設備以彌補，原告亦不曾同意全翊公司此種施作方式。系爭合建契約第3 條大樓規劃設計第4 項：「關於本大樓之構造及一切建材設施，雙方同意以附件『建材設備表』為準與日後乙方公開銷售房屋之建材設備不得低於附件『建材設備表』所列標準，除經甲方同意不得以同級品之名義變更建材設備材料及其建築設計圖說，以經甲方認章並由主管機關核准之圖樣為準。」，顯見系爭合建契約建材設備表為最低標準，未經原告同意不得變更，全翊公司顯已違約無誤。至於全翊公司抗辯系爭合建契約書第16條第1 項約定，公設驗收標準為：「是否與本案公開銷售大樓使用建材與設備說明書所載之施工用料說明書及約定事項相符為準，」，仍應搭配系爭合建契約第3 條大樓規劃設計第4 項約定日後乙方公開銷售房屋之建材設備不得低於附件「建材設備表」所列標準為解釋。
⑷瓦斯管線設置於安全梯內：
①依內政部營建署82.1.20 台營字第8272064 號函關於建築物
內天然瓦斯管、錶等設備可否設置於安全梯內？依該函旨：「建築物內天然瓦斯管、錶等設備不得裝置於安全梯內，以維護公共安全。」，但全翊公司卻將系爭建物瓦斯管經由安全梯裝置，全翊公司抗辯該瓦斯管線為欣欣天然氣股份有限公司（下稱欣欣瓦斯公司）裝設不可能有違反法令之情事，原告不了解瓦斯管線安裝有無違反法令與因為欣欣瓦斯公司裝設之間有何必然不違反之關係存在；全翊公司又主張瓦斯管線係裝於安全梯之下所以非屬安全梯之範圍，此為全翊公司自行之解釋，安全梯不能有瓦斯管經過，全翊公司於不應裝設瓦斯管線之處所裝設瓦斯管線，顯違反上述內政部之函釋無誤。
②依被證4 瓦斯管線設置現場照片、瓦斯管線設備配置圖顯示
，瓦斯管線實際施工位置與所附圖面不符，因圖面瓦斯管線為經A 棟一層，而依原證46照片實際瓦斯管線為經A 棟二層再穿入安全梯，相片顯示瓦斯管線確實安裝於安全梯下方，依上開內政部函釋，天然瓦斯管錶等設備確不得裝置於安全梯內。而全翊公司提供予森鄰錄之原證57竣工圖A 棟二層並無瓦斯管線。
③另森鄰綠管委會委託SGS 公司所作之社區機電公設品質驗證
報告書，亦將瓦斯管安裝於安全梯列為瑕疵。此外，103 年12月30日欣欣瓦斯公司張啟明副總工程師及被證4 圖面繪製永發實業公司劉原良，亦前往現場會勘，亦確認施作位置錯誤，確經安全梯有改管之必要，此有會勘記錄可憑。
④新北市政府104 年1 月9 日新北府工施字第1032390038號函
說明六已載明：「全翊公司主張系爭建物瓦斯管線系施設於安全梯之下，非屬安全梯之範圍（安全梯內之範圍指安全梯之梯階以上空間）是否正確等情，. . 另安全梯階梯下方與上方之空間如屬同一防火區劃者，應屬安全梯之範圍。」。⑤關於訴外人欣欣天然氣股份有限公司（下稱欣欣公司）104
年4 月15日欣展字第1025號函：該回函並不否認管線有經過安全梯之事實，僅稱安全梯之認定標準非該公司之職權。但依原告所提上述證據，均可證明瓦斯管線施作位置不當。又依民法第224 條：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」，全翊公司與欣欣公司共同會勘現場，並由全翊公司委由欣欣公司設計施作，全翊公司自應就欣欣公司施作位置不當負同一責任。
⑥依現況瓦斯管未改管亦未變更裝置處所，仍經安全梯，此部
分公設驗收列為瑕疵，目前亦未經管委會驗收並點交，並無全翊公司所稱處理完畢之情事。此部分工程全翊公司委由欣欣公司設計施作，依系爭合建契約附件第11項載明：「由公司統一代客戶申請其設計配管，費用由各戶另行分擔，公司統一收繳費用，天然瓦斯配管由本公司統一代理向瓦斯公司申請安裝，全部工程費及裝配費由各戶負擔。」，欣欣公司於104 年4 月15日回函亦表示：「森鄰綠社區大樓瓦斯管線之外表管，經建商與本公司共同會勘後，而由本公司設計、施作。」，系爭合建契約第17條附則：「三、本約附件所載內容與本約具有同等效力，任何一部分不履行時，視同違約。」該瓦斯管既經全翊公司與欣欣公司共同會勘裝設，系爭合建契約亦約定代原告申請並代收相關費用，則欣欣公司安裝位置錯誤，即屬全翊公司代為申請裝設之瓦斯管有瑕疵給付之情事，為債務不履行，依民法第224 條及上述系爭合建契約之約定，應視為全翊公司違約。
⑦經原告以103 年3 月4 日板橋文化路郵局第1280號存證號碼
及103 年4 月18日板橋文化路郵局第2234號存證號碼二度函催均未見全翊公司改善，已構成違約事由。
⑸系爭建物外觀與原告同意之原圖面不符，且嗣後經變更設計未取得原告書面同意：
①依系爭合建契約第3 條大樓規劃設計第2 項：「本大樓全部
基地所有權人簽約完竣契約成立時，由甲方出具使用同意權同意書、拆除同意書與相關文件交由乙方，乙方應儘速辦理取得（86）建中建字第967 號核准建照之建築手續，若乙方有須申請變更建築執照，由乙方指定建築師進行規劃及申請執照，但須甲乙雙方同意簽認。」、第7 條施工規定及變更設計第2 項：「在工程進行中於不影響雙方利益之範圍內，可徵得雙方書面同意簽認後，申請變更設計，其相關費用由乙方負擔，若雙方無法簽認時，依領有之建造執照原圖施工。」、第13條配合聯繫及通知送達：「為求本契約順利達成，在房屋興建進行中如請領建築使用執照、工程變更、產權登記等，需經甲方同意後蓋印配合辦理之。」②系爭建物現有外觀，未依原有圖說施作石材（雕）（改二丁
掛磚或抿石子）、鋁板及欄杆，經原告以102 年2 月5 日中和南勢角郵局存證信函第80號、103 年3 月4 日板橋文化路郵局存證號碼1280號及103 年4 月18日板橋文化路郵局存證號碼第2234號三度函催均未見全翊公司改善，已構成違約事由。
③另全翊公司於100 年3 月10日由新北市政府北工建字第1000
168904號變更設計及102 年1 月30日北工建字第1021065396號之變更設計，均未經原告書面同意。其中原告較能判斷差異性的為100 年3 月10日核准變更概要第16點立面變更（圖A3-1~ A3-6）及102 年1 月30日核准變更概要第10點A 、B、C 、D 棟立面部分調整變更（詳圖A3-1~A3-5 ），可佐證全翊公司未依原圖施作系爭建物在先（原證12），未得原告書面同意變更，經原告書面函催亦不改善在後，違約事實明確。
④全翊公司抗辯原證10非原有圖說，但並不否認確有辦理變更
設計，辦理時未經原告書面同意及外觀確與原有圖說不符之事實。至於全翊公司以原告於100 年3 月15日分屋協議時未對外觀異議故視為同意云云，全翊公司應先提出該協議以實其說。依系爭合建契約變更設計需事先經原告書面同意蓋印配合，全翊公司變更設計的確未經原告同意，有違約事由。⑤原證10之圖面係由全翊公司提供予原告而為原告所同意，全
翊公司除原證10之圖面外，不曾再提供原告任何外觀圖面並取得原告之同意。原告曾於102 年2 月5 日以原證11之存證信函通知全翊公司，指出系爭建物與原證10之圖面不符，要求依圖面施工改善，全翊公司並未回文表示原告所憑之圖面有何錯誤，對原告之主張亦置之不理。原證10之外觀與新北市工務局100 年3 月10日第2 次核准之變更立面外觀應相同，全翊公司未能舉證經多次變更之大樓外觀之現況，有經原告同意，或提出原告同意之圖面，全翊公司並於103 年3 月
3 日之庭期自承大樓外觀與原證10不符，可知大樓外觀與原告同意之圖面不符，外觀變更亦未經原告同意。
⑥新北市政府104 年1 月9 日新北府工施字第1032390038號函
說明七㈠所載之100 年3 月10日第二次變更設計及102 年1月30日第三次變更設計，均為全翊公司單方進行之變更設計，未有原告同意之書面文件。全翊公司所提之被證10僅為原告選屋之圖面（室內無涉外觀），由全翊公司自行繪製之室內圖面，無法證明原告有同意大樓外觀之變更。
⑦100 年6 月3 日簽署之中國建經公司信託契約書第6 條第1
項，第三次變更系爭建物之起造人由全翊公司游勝彥及胡金谷等23名，於100 年10月4 日變更為中國建經公司（原證12第11頁右下方編號638 記載變更概要及日期；第一、二次變更起造人詳卷二第35頁背面說明七㈡）；中國建經信託契約書第6 條第3 項約定：乙方（即全翊公司）為本專案工程興建、變更、登記等事宜，如須丙方用印. . ；第7 條第3 項：乙方應依合建契約書之約定，就本專案負擔應盡之義務，. . ；第7 條第5 項：「. . 起造人變更前與變更後，有關起造人應負之法律責任及所衍生之一切損害賠償責任，仍由乙方負擔. . 」，顯見工程設計變更時，全翊公司仍需依系爭合建契約第7 條第2 項約定，取得原告之書面同意，方能進行。
⑧依系爭合建契約約定，全翊公司若有違約，原告依約即得請
求全翊公司支付違約金，不論原告實際權益有無受損。依原證10，全翊公司第三次變更設計，於外觀未施作高價石（雕）材、鋁板、欄杆，部分則以低價抿石子及二丁掛磚代替，明顯偷工減料，當然使原告權益受損，亦屬違反系爭合建契約第3 條第4 項未經原告同意變更建材及未依建築設計圖說施作之違約。
⒊全翊公司未依約在原告移轉土地予全翊公司之時，同時將建物及車位之所有權移轉予原告：
⑴原告所有之土地信託登記於土地銀行名下，而全翊公司興建
完成之系爭建物則信託登記在中國建經公司名下，土地銀行及中國建經公司依信託契約辦理本合建案不動產物權移轉相關登記事項。依土地銀行信託契約第2 條信託目的及信託事務內容：「一、甲（即原告等土地所有人）、乙方（即全翊公司）為達成本專案工程順利興建並完工交屋之目的，委託丙方（即土地銀行）辦理下列事項：㈢辦理不動產物相關登記移轉事項。」、第6 條第3 項：「乙方為本專案工程興建、合併、分割、登記等事宜，如需丙方用印或提供證件辦理相關事項時，應以書面提出申請，丙方應於收到申請之日起五個營業日內完成。」；中國建經信託契約第2 條信託目的及信託事務內容：「一、甲（即原告等土地所有人）、乙方（即全翊公司）為達成本專案工程順利興建完工、取得使用執照、辦妥產權登記並保障丁方（即利害關係人土地銀行臺北分行）債權，委託丙方（即中國建經公司）辦理下列事項：「㈠依信託法律關係擔任建造執照起造人及興建完成建物之管理與產權處分。㈡辦理不動產物權相關移轉、登記事項。」。
⑵依系爭合建契約第10條產權登記第2 項：「本大樓取得建物
使用執照後，由乙方（即全翊公司）通知送達日起十日之內，會同辦理將土地與建物按約定受益比例各移轉予甲乙雙方，甲方應將本基地持份產權移轉登記予乙方或其指定人。」。
⑶因全翊公司於取得使用執照後遲未辦妥土地及建物移轉事宜
，經原告以102 年4 月25日中和南勢角郵局第251 號存證信函、102 年5 月4 日中和南勢角郵局第276 號存證信函、10
2 年5 月23日中和南勢角郵局第318 號存證信函及102 年7月3 日中和南勢角郵局第384 號存證信函4 度書面催辦。
⑷原告於102 年8 月7 日與全翊公司公司簽署系爭合建契約增
補協議書及系爭合建土地移轉同意書，全翊公司隨即向土地銀行申請移轉土地持分予全翊公司名下，原告隨即配合將系爭土地所有權移轉登記予全翊公司。但就全翊公司依約應同時移轉予原告胡明壽之建物及車位所有權，全翊公司於102年9 月10日方辦妥登記。原告胡金谷之建物及車位，全翊公司則遲未辦理移轉登記。經原告胡金谷以102 年10月26日中和南勢角郵局第561 號存證信函及102 年11月14日中和南勢角郵局第585 號存證信函，全翊公司才於103 年1 月16日辦妥原告胡金谷之建物移轉登記，此部分全翊公司亦有違約之事實。
⒋全翊公司未依約與地主完成公設驗收及屋況瑕疵改善：
⑴依系爭合建契約第16條驗收標準第1 項約定：「本約大樓工
程完成本大樓一切主建物、附屬建物之設備及領得使用執照並接通自來水、電力、天然瓦斯配管，可接通使用狀態後之驗收標準，以大樓工程所具之建築、施工、用料、設備等，是否與本案公開銷售大樓使用建材與設備說明書所載之施工用料說明及約定事項相符為準，雙方並會同驗收。」、第2項：「交屋：乙方應將所有公設完成驗收後始辦理交屋，若有瑕疵或未盡事宜，應於指定限期內修復，改善完成並辦理複驗。」。
⑵經原告胡金谷以102 年10月26日中和南勢角郵局存證信函第
561 號及102 年11月14日中和南勢角郵局第585 號存證信函、胡明壽以102 年11月01日中和南勢角郵局第569 號存證信函及102 年11月21日中和南勢角郵局第598 號存證信函、原告二人共同以103 年3 月4 日板橋文化路郵局第1280號存證信函及103 年4 月18日板橋文化路郵局第2234號存證信函催告全翊公司，全翊公司均未完成公設驗收、瑕疵修繕完成及驗收事宜，而屬違約。
⑶系爭公設曾於103 年4 月21及22日由森鄰綠社區管理委員會
委託臺灣檢驗科技有限公司（下稱SGS 公司）營建管理部負責進行初驗，103 年10月6 日進行複驗。而系爭公設初複驗仍有諸多問題未改善，有森鄰綠社區AB棟營建公設品質驗證報告書節錄本、森鄰綠社區機電公設品質驗證報告書節錄本、森鄰綠社區地下室營建公設品質驗證報告書節錄本及前開
3 份報告書完整電子檔可憑。⑷系爭建物公設部分迄今均未完全施作完成，亦未移交予管理
委員會。被告提出之被證5 水費及電費施作單據，僅能證明被告曾繳納接水電之費用，無法證明公設已全部施作完成。且系爭建物公設迄今均未完成施作無法通過森鄰綠管理委員會委託之SGS 公司之公設品質初複驗。公設部分依系爭合建契約第16條第2 款交屋之約定：「乙方應將所有公設完成驗收後始辦理交屋，. . 」，而目前亦未經原告完成公設驗收。
⒌全翊公司因有上述諸多違約事項，故原告以103 年3 月4 日
板橋文化路郵局第1280號存證信函及103 年4 月18日板橋文化路郵局第2234號存證信函，二度函催全翊公司均未見改善，已構成違約事由。原告爰依系爭合建契約第9 條違約罰款第3 項約定，沒收全翊公司所交付原告二人之保證金各1,428,572 元，並請求加倍給付原告二人各1,428,572 元之違約金；賴五團為全翊公司之連帶保證人，應依系爭合建契約第19條負連帶給付責任；游勝彥為全翊公司負責人，並應依民法第28條、公司法第23條第2 項規定同負連帶給付責任。
⒍本件無違約金過高之情事：
系爭合建契約第9 條名為違約罰款，故其性質為懲罰性違約金之約定，本諸契約自由原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受約束。該違約罰款之目的在確保兩造依約履行。全翊公司除有原告所主張之諸多違約事由外，對原告多次函催、起訴及追加之訴之主張均拒絕提出給付，亦拒不交屋，任由原告損害不斷增加，顯然該沒收保證金並請求被告加倍給付之契約懲罰性違約金之機制，無法促請被告積極履約，顯已過輕，而無酌減之餘地。而被告雖有違約情事，但系爭土地多數地主因嫌訴訟費時費力，已主動放棄權利，退回保證金予全翊公司，未主張沒收及違約金，原告二人僅持有保證金3,000 萬元中之2,857,144 元，尚不及10分之
1 ，就全翊公司原本應沒入之保證金及違約金共6,000 萬元，原告請求沒入保證金及違約金之賠償僅有5,714,288 元，故全翊公司已獲有54,285,712元之利益，絕無可能再主張違約金有過高，請求酌減之權利。
㈢全翊公司遲延交付原告所配得之建物及車位，致原告受有未能使用建物與車位之損失，及支出建物管理費之損失：
⒈依兩造於102 年6 月18日所簽署之協議書第3 項亦載明被告
應於102 年7 月17日前完成交屋。但全翊公司未交屋，經原告胡金谷以102 年10月26日中和南勢角郵局第561 號存證信函及102 年11月14日中和南勢角郵局第585 號存證信函、胡明壽以102 年11月1 日中和南勢角郵局第569 號存證信函及
102 年11月21日中和南勢角郵局第598 號存證信函，二人共同以103 年3 月4 日板橋文化路郵局第1280號存證信函及10
3 年4 月18日板橋文化路郵局第2234號存證信函，全翊公司均未將房屋及車位交原告使用，致使原告受有如附表一未能使用房屋及車位之相當租金損失。全翊公司故意不修繕、不完成工項、不按圖施工、不交付房屋、車位及權狀等，目的在迫使原告放棄違約金請求，並無條件退回違約金，均屬故意侵害原告之所有權，屬違反法令之行為，亦屬侵權行為無誤，原告自得依民法第231 條第1 項債務不履行及民法第18
4 條第1 項侵權行為（所有權受侵害）之法律關係請求全翊公司給付如訴之聲明第2 至5 項所示之金額；賴五團為全翊公司之連帶保證人，應依系爭合建契約第19條負連帶給付責任；游勝彥為全翊公司負責人，其執行職務對原告所加之損害，應依民法第28條、第184 條第1 項、公司法第23條第2項規定同負連帶給付責任。
⒉關於附表一房屋租金部分：
⑴系爭建物為102 年4 月取得使用執照之新建物，系爭建物附
近新完工之大樓（101 年），每坪租金在900 元左右（四維街）；而591 租屋網就相同大樓28.04 坪之房屋出租租金為29,800元，約在1,000 餘元，原告就住家部分以每坪約800至900 元計算，尚符合當地之租金行情。
⑵店舖部分102年之出租價格約在每坪1937元至3193元間（景新街），原告以每坪2,000 元左右計算店舖租金尚稱合理。
車位出租每月3000元至4000元，屬一般性及普遍性之出租行情，此部分應無原告特別舉證之必要，但原告仍提出奇集集網站上中和區車位月租價格約3000至4500佐證。
⑶全翊公司遲不點交建物及車位予原告，至原告受有未能使用
之損失，該損失若以金錢填補，則應估算其能使用之價值，此即為所失之利益。所失之利益既已有相當之市場租金行情可茲參酌時，自無再適用土地法第97條之必要。若鈞院仍欲適用土地法第97條時，建築物現值至少應以系爭合建契約第
8 條第3 項，原告分得房屋部分依工程造價每坪10萬元之基準予以估算。另土地法第97條係針對住宅，而不含商業用途之建物，原告胡金谷所有○○○區○○街○○○號1樓為店舖，其租金之計算即與土地法第97條無涉。
⑷大樓管理費乃區分所有權人因持有使用建物，故需對大樓之
管理委員會（下稱管委會）繳納管理費，全翊公司占有如附表一所示系爭建物遲未交付原告，致原告未能使用系爭建物而受有未能使用建物即相當於租金之損失，且仍須繳納管理費，二者為不同項目及性質之損害，租金起算係以全翊公司承諾點交日即102 年7 月17起算，管理費係以管委會收取起算日即102 年11月1 日計算，二者並無重覆請求之情事。原告胡明壽自102 年11月1 日即按月繳納管理費，已繳納至10
4 年9 月30日，有管理費已繳費清單可證。原告胡金谷亦自
102 年11月1 日按月繳納管理費，已繳納至104 年9 月30日，亦有管理費已繳費清單可證。
㈣交付房地、車位及所有權狀部分：
⒈系爭建物之使用執照於102 年4 月15日方由新北市政府工務
局核發，依兩造於102 年6 月18日所簽署之協議書第3 條載明全翊公司應於102 年7 月17日前完成交屋，惟全翊公司未交屋，經原告胡金谷以102 年10月26日中和南勢角郵局第56
1 號存證信函及102 年11月14日中和南勢角郵局第585 號存證信函、胡明壽以102 年11月1 日中和南勢角郵局第569 號存證信函及102 年11月21日中和南勢角郵局第598 號存證信函，二人共同以103 年3 月4 日板橋文化路郵局第1280號存證信函及103 年4 月18日板橋文化路郵局第2234號存證信函催告履行，全翊公司仍未將房屋及車位交付原告使用。
⒉被告雖於104 年4 月20日以存證信函通知原告二人主張已完
成缺失改善，請原告二人於7 日內交屋（原告胡明壽於104年4 月23日收受，原告胡金谷於104 年4 月24日收受），但因全翊公司仍未完成缺失改善，存證信函之記載與事實不符，故原告二人以104 年4 月27日之書狀第7 項通知全翊公司（於104 年4 月30日送達被告訴訟代理人），於缺失全部改善完成後再通知原告前往驗收交屋，惟全翊公司仍未完成瑕疵修繕及部分工項亦未完成，迄今全翊公司均未完成相關缺失改善，亦未再通知原告前往驗收交屋，全翊公司既未完成交屋，自無權要求原告返還合建保證金，更何況全翊公司有多項違約已遭原告主張沒收合建保證金並請求給付違約金，並無保證金可返還，故其無權主張同時履行抗辯權，而拒絕交屋。
⒊原告提起本件訴訟後，被告仍對交屋之事仍置之不理，因全
翊公司故意違約及不作為致原告遲遲無法使用系爭房屋及車位，為免損害持續擴大，原告爰依系爭合建契約第16條及10
2 年6 月18日協議書（原證23）、民法第767 條第1 項前段，請求全翊公司交付如附表二所示之系爭房地、車位及房地與車位之所有權狀予原告。
㈤綜上所述，被告答辯均無理由，請判決如原告訴之聲明及追加聲明所示，以維原告權益。
㈥聲明：
⒈被告全翊公司、游勝彥、賴五團應連帶給付原告胡金谷及胡
明壽各1,428,572 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉被告全翊公司、游勝彥、賴五團應連帶給付原告胡金谷1,18
4,400 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒊被告全翊公司、游勝彥、賴五團應自103 年5 月1 日起至被
告等將附表一所示之房屋及車位分別依兩造合建契約點交予原告胡金谷之日止，按月連帶給付原告胡金谷126,000 元。
⒋被告全翊公司、游勝彥、賴五團應連帶給付原告胡明壽1,17
5,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒌被告全翊公司、游勝彥、賴五團應自103 年5 月1 日起至被
告等將附表一所示之房屋及車位分別依兩造合建契約點交予原告胡明壽之日止，按月連帶給付原告胡明壽125,000 元。
⒍被告全翊公司應將原告胡金谷及胡明壽所有如附表二所示之建物及車位分別交付予原告胡金谷及胡明壽。
⒎被告全翊公司應將原告胡金谷及胡明壽所有如附表二所示之
建物、土地及車位之所有權狀分別交付予原告胡金谷及胡明壽。
⒏被告全翊公司、游勝彥、賴五團應連帶給付原告胡金谷及胡明壽如附表三所示之管理費。
⒐原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠全翊並無違約事實：
⒈未施作回填土、擋土牆、開挖剪力牆、鋼筋混凝土牆部分：
⑴當初因考量回填土後，相鄰系爭建物大樓牆壁易有潮濕現象
產生，反而造成使用上之不便，故未回填，而回填土施作與否，並不影響系爭建物之結構安全，此有新北市建築師公會之鑑定報告書第4 頁：「爭議之地下一樓回填土之建築工程，因其四周皆以牆壁封閉，經查看圖說資料，研判應為建築設計需求，未按圖施作回填土與水土保持計劃整地後地形不相符，因其封閉於牆體內與水土保持之安全無關，但未按圖施作回填土，經結構評估研判不影響整體結構之安全」之鑑定內容可稽，故未施作回填土，顯不影響系爭建物整體結構安全，使用效用上亦無影響；且回填土封閉於牆體內，亦無影響房屋交易價值之可言，非得視為瑕疵，難認定全翊公司違約。
⑵地下一樓擋土樁之建築工程，乃為地下室開挖之臨時性設施
，與水土保持計畫無關。全翊公司當初施工時，確實有施作擋土樁，此有新北市建築師公會之鑑定報告書附件十資料可參，又縱未施作擋土樁或會影響施工階段之安全，但並不影響完工後整體結構之安全（以上詳新北市建築師公會之鑑定報告書第5 頁之記載），系爭建物結構體已完工，自不會因有無施作擋土樁而影響結構體安全之問題產生，故系爭建物並無此項瑕疵存在。
⑶地下一樓剪刀牆之建築工程，本件建築圖說本無該標示，原告指摘全翊公司施工有該項缺失，即屬無據。
⑷關於B1棟店鋪、B2棟店鋪、C 棟之牆壁，皆非建築圖說上之
鋼筋混凝土牆之部位（以上詳新北市建築師公會之鑑定報告書第5 頁），故亦無瑕疵違約可言。
⒉一樓大廳雖未依系爭合建契約建材設備表施作高級天然石材
，但其建材與公開銷售之建材設備表一致，全翊公司並無違約：
系爭建物一樓大廳確實未施作天然石材，但全翊公司提供大廳甚多設備以為彌補，所增加之費用絕對不低於系爭合建契約之要求，全翊公司無違約可言。且依系爭合建契約書第16條第1 項約定，公設（一樓大廳屬於公設）驗收標準，乃以「…本案公開銷售大樓使用建材與設備說明書所載之施工用料說明及約定事項相符為準…。」（一樓大廳既屬於公設，且只有一個大廳，建材自當一體適用，不能分割，不可能合建地主一種建材，購屋者一種建材，故乃約定建材以公開銷售大樓使用建材與設備說明書所載之施工用料說明及約定事項相符為準），查目前一樓大廳建材現狀，乃係依公開銷售之使用建材與設備說明書之約定而施作，故全翊公司並無違約。
⒊取得使用執照遲延部分：
系爭合建契約書第8 條約定，本建案應於101 年11月25日前取得使用執照，全翊公司於101 年8 月15日已經竣工，卻遲至102 年4 月15日取得102 中使字第00164 號使用執照，其原因為：
⑴本建案依建管法令須施作水土保持工程，於申請建照時即應
將水土保持相關工程之計畫送交主管機關即新北市農業局審核，於水土保持計畫相關圖說核准後，再據以施作。本建案之原起造人金富貴建設公司申請建照時即取得核准之水土保持計畫，而後取得建造執照，全翊公司因本件合建而變更起造人名義，自應依該水土保持計畫予以施作。
⑵101 年6 月間系爭建物即將竣工之際，全翊公司即開始依原
水保計畫相關圖面施作水保工程，此部分工程完工時發現圖面與相關數量說明不符，乃向新北市政府工務局送件辦理水保計畫變更設計申請，依水保審核作業規定，該水保變更設計申請，一個月即應審核完畢（詳被證九新北市政府水土保持計畫審核標準作業流程圖），全翊公司於101 年6 月27日向新北市政府工務局提出水土保持計畫變更申請案，新北市政府工務局於101 年7 月11日將該申請案函轉新北市政府農業局，依上述一個月審核時程之規定，101 年8 月11日即應審核完畢，縱然依新北市政府農業局103 年11月11日北農山字第1032135770號函說明欄第三點第（三）項所稱「水土保持計畫變更審查期間視案件情況複雜程度及承辦技師配合補正時間而有所不同，一般行政審查約1 至3 個月不等」，依最嚴格之審核標準即審核程序須3 個月始能完成，則本件水保變更申請亦應於101 年10月11日審核完畢（農業局係於10
1 年7 月11日受理，3 個月即101 年10月11日），豈料，新北市農業局行政作業延宕，竟拖延至101 年12月18日始核定該變更設計申請案，導致本建案之使用執照延至102 年4 月15日取得核准。依系爭合建契約書第8 條第3 項但書約定：
「但有下列情事發生，致影響營造工程時，其經過時日不做逾期日數計算：㈠經雙方同意要求變更之事由者，得自要求日起至變更工程核准日之期間止。㈡遇天災地變或不可抗力、但非可歸責於乙方因素之事故，事故之存續期間由甲乙雙方協調訂定。」，本件水保變更申請因新北市農業局作業延宕，導致使用執照遲延取得，而其遲延實非可歸責於全翊公司，原告指稱全翊公司遲延取得使用執照，乃為違約，非有理由，且與合建契約所約定若遲延非可歸責於全翊公司，該遲延期間不列入計算之約定不合。再依新北市政府104 年1月9 日新北府工施字第1032390038號函說明二（一）之所載，全翊公司係於101 年8 月15日掛件申請使用執照，新北政府工務局於101 年8 月21通知補件，於101 年10月19日辦理竣工查驗，竣工查驗缺失於101 年11月6 日命改善後再予辦理，監、承造人及專任工程人員簽證說明現場缺失業於101年11月2 日改善完成，故假設新北市政府農業局就本建案第
2 次土水保持計畫變更申請案之審核未延宕，全翊公司於10
1 年11月初即能取得使用執照不致延遲。本件取得使用執照遲延，確實非可歸責於全翊公司，原告稱全翊公司使用執照取得遲延，乃為違約，非有理由。
⒋瓦斯管線裝置部分：
原告主張系爭建物之瓦斯管設置於安全梯內，違反內政部營建署之法令規定。惟瓦斯管線係由欣欣瓦斯公司依相關法令施設，應不可能發生違反法令規定之情事。且瓦斯管線係欣欣瓦斯公司所施作，非全翊公司施工之範圍，何能指摘全翊公司有此項施工瑕疵違約？再者，欣欣瓦斯公司與系爭建物之管委會已就瓦斯管線相關問題處理完畢，故原告上開主張顯難成立。另欣欣瓦斯公司並非全翊公司之代理人或使用人，原告引用民法第224 條主張全翊公司應與欣欣瓦斯公司負同一責任，尚非有據。
⒌系爭建物牆壁外觀材質及變更建築設計部分：
⑴原告主張系爭建物之外觀材質應以石材（雕）、鋁板及欄杆
施作，但現狀係以二丁掛、或抿石子施作，指全翊公司違約。但系爭合建契約之「建材設備表」並無約定系爭建物之外觀材質應以石材（雕）、鋁板及欄杆施作，原告上開指控恐有誤會。另原證10之圖面並非兩造同意之施工圖面，非得作為建物外觀施作之依據，原告指稱系爭建物外觀有與原證10之圖面不符之違約事實，顯然無據。
⑵系爭建物辦理變更設計，乃為原告所知且同意，由原告於變
更設計後配合辦理選屋即可知，此有雙方100 年3 月15日之協議書一份可稽，足見，原告同意變更設計，否則原告豈會毫無保留而同意選屋？另依中國建經公司信託契約第6 條第
3 項約定：「乙方（即全翊公司）為本專案工程興建、變更、登記等事宜，如須丙方（即中國建經公司）用印或提供證件辦理相關事宜時，應以書面提出申請，丙方應於收到申請之日起五個營業日內完成。但乙方提出之申請，經丙方評估其申請不當，恐有害他方委託人之權益時，丙方得合理展延配合完成之時程」，由上開信託契約之約定內容可知，倘全翊公司所提出之變更設計申請案，經雙方之委託人中國建經公司評估並無不當且無損及委託人之權益，得直接由中國建經公司表示同意，本建案第三次變更設計對於合建地主之權益並無損害，故中國建經公司乃用印同意第三次變更設計申請，可知本建案辦理變更設計，乃係經雙方所委任之中國建經公司之同意，而現狀乃依變更後之圖面施作，全翊公司實無違約可言。而變更設計後之施工依據圖面即為新北市政府
104 年1 月9 日新北府工施字第1032390038號函附件七之圖面。
⒍原告主張全翊公司未依約於其移轉土地所有權之同時，將建物所有權移轉為原告所有部分：
原告主張全翊公司於取得使用執照後，遲遲未依系爭合建契約第10條約定會同辦理土地及建物之移轉登記，雙方於102年8 月7 日簽訂合建契約增補協議書及合建土地移轉同意書後，原告隨即向土地銀行申請移轉土地持分予全翊公司名下，但全翊公司於102 年9 月10日始將原告胡明壽之建物完成移轉登記，原告胡金谷之建物則更經兩次函催後遲至103 年
1 月16日始完成登記云云。惟全翊公司於系爭建物取得使用執照後，即委託證人林佾潔辦理合建房屋過戶給原告之手續，全翊公司並無違約，反係原告處處杯葛，此參證人林佾潔之證稱：「（問：原告二人因合建分配所得之房屋為何？有無受何人委任辦理前開房屋所有權移轉登記予原告二人之手續？辦理過程如何？何時開始辦理所有權移轉登記手續？辦理前開所有權移轉登記手續有無遇到困難或阻礙？與原告二人接洽之過程？何時完成所有權移轉登記？）我有受託被告全翊公司辦理原告二人辦理分配房屋的登記。102 年4 月15日使用執照下來之後，因為土地是信託登記在土銀名下，房屋信託在中國建經公司名下，原告胡金谷要蓋章土地同意移轉申請書給土銀，因為原告胡金谷在所有要塗銷信託的文件上都沒有用印，所以沒有辦法辦理房屋分配原告的登記，我與原告胡金谷聯繫了很多次而且把做好的文件送給原告胡金谷用印，原告胡金谷都一直沒有用印，一直到102 年8 月7日原告胡金谷才蓋土地移轉同意書，之後我就幫原告胡金谷處理土地移轉的部分，但建物移轉及塗銷信託的文件原告胡金谷都沒有蓋印。原告胡明壽在102 年8 月7 日有蓋土地移轉同意書，因為胡明壽就車位移轉及塗銷信託部分有放印章在被告全翊公司委託被告辦理，後來我幫原告胡明壽做土地建物信託塗銷、車位移轉的部分。原告胡明壽的部分102 年
9 月10日我就全部辦完。原告胡金谷102 年8 月7 日之後，我只記得在9 月左右，我有再送土地及建物塗銷信託，車位移轉文件給原告胡金谷，但是文件回來時只有蓋了二份即土地塗銷信託申請書及清冊及車位移轉的文件，但是建物塗銷信託的文件及土地塗銷信託同意書還是沒有蓋，後來我拜託請土銀先用印給我，地政事務所退補時，我再請原告胡金谷補章，之後退件時，原告胡金谷就補好了。之所以沒有辦法辦車位移轉登記，是因為土地沒有辦法辦信託塗銷，因為沒有原告胡金谷蓋好章的同意書。中國建經公司房屋信託塗銷文件，原告胡金谷在103 年1 月10日才用印，我在103 年1月13日送地政登記，103 年1 月16日登記完成。102 年10月31日中國建經公司也有發函請原告胡金谷配合用印，完成塗銷信託，因為只剩原告胡金谷的部分，其餘的人都已經塗銷了。」、「依合約是要先辦土地移轉，地主要蓋土地移轉同意書，土地移轉給建商，同時辦土地及建物信託塗銷，同時辦車位移轉。土地信託塗銷之後，才能辦車位移轉，建物的部分在總登記完成後就可以塗銷信託。因為原告胡金谷沒有在文件上蓋章所以我沒有辦法辦登記。建物跟土地的信託塗銷，只要信託的目的完成，委託人就可以辦理信託塗銷，原告胡金谷可以自己去辦塗銷」、「（問：你個人部分有無通知原告要配合辦理塗銷跟土地的移轉？…）我有通知…」、「（問：是否於取得原證17合建土地移轉同意書後隨即向土地銀行申請移轉土地所有權登記予被告全翊建設？就被告全翊公司依約應同時移轉登記予原告胡明壽之建物，被告全翊公司於102 年9 月10日辦妥…但原告胡金谷之建物，被告於當時仍未辦理移轉登記，原因為何？）我馬上開始辦從102年8 月7 日送給土銀用印，102 年8 月8 日送課增值稅的文件，102 年8 月27日完成登記。我送給原告胡金谷蓋的文件包含胡金谷、胡明壽及其他3 人共5 人，除了原告胡金谷之外，其他4 人都蓋好了，因為原告胡金谷沒有蓋印，所以這
5 人的文件都沒有辦法送件，我只好把胡金谷文件單獨重新做一份，其餘4 人也重新做一份，再送給中國建經公司蓋章，整個程序重新做一次。中國建經公司又碰到董事長換人，所以時間有拖了幾天。這就是102 年9 月10日才完成登記的原因。也就是原告胡金谷沒有辦好移轉登記的原因。」、「（問：證人有無於102 年9 月初取得原告胡金谷簽署用印之土地銀行土地信託塗銷同意書、車位移轉同意書及登記申請書？是否由全翊公司工地廖副理轉交證人？）土地信託塗銷同意書胡金谷沒有用印，把空白的文件還給我…」、「（問：你發現原告胡金谷土地信託塗銷同意書沒有用印，你如何處理？）我有請原告胡金谷補蓋章，我看到文件就打電話給原告胡金谷，時間我不記得了。之後是102 年12月27日原告胡金谷跟我去地政事務所補蓋章。」、「（問：102 年11月
1 日被告以原證35號所示函文向原告胡金谷表示：因原告胡金谷有對塗銷土地銀行土地信託關係文件用印…但未對塗銷中國建經建物信託關係文件用印…致其無法辦理，上開全翊建設公司之回函已承認原告胡金谷對土地塗銷同意書用印與你剛所述原告沒有在土地塗銷信託同意書用印，你有何意見？）要看時間點，原證35是102 年11月1 日已經用印，我說沒有用印是因為原告胡金谷沒有蓋土地塗銷信託同意書，原告胡金谷有蓋申請書及清冊」、「（問：證人於102 年12月13日是否以原證36原告胡金谷書立之有印刷日期之信託塗銷同意書申請辦理土地信託塗銷登記？…原告胡金谷於102 年
9 月4 日是否有簽署印另紙日期空白之信託塗銷同意書？）是的，沒有蓋日期空白信託同意書給我。」等語，綜上可知，全翊公司並無拒絕將合建房屋移轉登記給原告之違約事實，乃係原告胡金谷拒不配合所造成。
⒎原告主張全翊公司未依約與系爭土地共有人完成公設驗收及屋況瑕疵改善部分：
⑴原告主張依系爭合建契約書第16條第2 項約定：「乙方應將
所有公設完成驗收後始辦理交屋，若有瑕疵或未盡事宜，應於指定期限內，改善完成辦理複驗。」，因系爭建物公共設施尚未完成驗收，其等房屋尚未點交，故全翊公司應負遲延交屋責任；又主張依102 年6 月18日協議書第3 條約定，全翊公司應於102 年7 月17日完成交屋，但未交付，故應自10
2 年7 月17日以後負遲延交屋責任云云。⑵惟本建案之建物第一次所有權登記，因原告胡金谷一再異議
阻擾無法完成，遲於102 年6 月18日簽立協議書後胡金谷撤回異議，始於102 年6 月25日完成總登記，則102 年7 月17日所約定之交屋，自係指原告房屋專有部分之點交，並不包括系爭建物大樓公共設施之驗收在內：
①因土地係信託於受託銀行名下，建物之起造人亦信託登記予
中國建經公司名下，故建物完成總登記後，尚須辦理建物及土地之相關終止信託登記，始能再移轉登記予合建地主及全翊公司之購屋客戶名下，使合建地主及購屋客戶取得系爭建物區分所有權人名義，再依法由建物起造人召集第一次區分所有權人會議，並於該次會議選舉管理委員組織管理委員會推舉主任委員，而後由管理委員會負責辦理與全翊公司有關公共設施之驗收點交手續。
②自完成建物總登記、終止信託至房屋移轉登記，縱全部關係
人均全力配合辦理相關登記手續，因須辦理相關稅賦申報及繳納手續，其時程至少需要20日以上，再發出通知召集第一次區分所有權會議開會，則其時間至少在建物完成總登記以後1 個月以上，然102 年6 月25日完成建物總登記，距所約定102 年7 月17日之交屋期日，其期間不到1 個月，故客觀上於102 年7 月17日前不可能完成第一次區分所有權會議之開會，遑論組成管理委員會再辦理公設點交手續。故由上開協議書所為102 年7 月17日交屋期限之約定，顯係其交屋之內容僅指原告所分配房屋專有部分之點交，而不及於大廈公共設施之驗收點交。
③又除原告二人外，其他合建地主數十人於管委會未成立及公
設未完成驗收點交之情形下，均早於102 年9 月間完成其等分配房屋之點交，故上開協議書有關點交之約定，應係指先完成專有部分之點交，再由管委會為公設部分之驗收點交。④由上說明，102 年7 月17日之交屋，不及於公設之驗收。而
原告之主張及其相關存證信函之內容，均以公設未驗收而拒絕點交其房屋專有部分（而非主張其房屋專有部分有何瑕疵），並據以主張全翊公司遲延交屋云云，實顯無理由。
⑤關於系爭合建契約書第16條第2 項雖約定全翊公司應完成公
設驗收再辦理交屋手續，但並未約定公設由何人驗收，亦未約定何時應完成公設驗收及交屋。按公寓大廈之共同使用部分由管理委員會驗收點交，為公寓大廈管理條例所規定，系爭合建契約書第17條第1 項亦約定：「本約內未規之事項或有未盡事宜時，甲乙雙方應以善意至誠之態度，依政府法令或社會善良習俗協商解決之。」，則公設驗收應由系爭建物管理委員會負責驗收，應可確認。兩造依上開約定應於公設驗收完成再辦理點交房屋，則在公設驗收完成前，全翊公司並無點交房屋之義務，何來應負交屋遲延責任可言。又依公寓大廈管理條例第57條規定，公寓大廈之共用部分由大樓管理委員會或管理負責人辦理移交手續，並非點交給各別區分所有權人，以免因區分所有權人認定之標準不一而致發生糾紛。本大樓已成立管理委員會，大樓之公共設施亦由管理委員會委由專業機構，依公開銷售合約之大樓使用建材於設備說明書所載內容辦理點交手續中。
⒏綜上所述，全翊公司並無原告所指違約之事實存在，故原告
違約金請求無理由。縱認為全翊公司有違約，原告得請求違約金，但原告不僅主張沒收未返還之合建保證金1,428,572元，且請求被告連帶給付相當於一倍保證金金額之違約金1,428,572 元，其違約金請求顯屬過高，依民法第252 條規定應予以酌減。而全翊公司縱有違約，亦難認原告因此而遭受何損失（如大廳石材、回填土、大樓外觀、擋土牆、開挖剪力牆、鋼筋混凝土），甚至原告所指之瑕疵違約大部分皆已解決（如使用執照、瓦斯管線、建物所有權之移轉），則原告一方面主張沒收合建保證金，一方面又請求相當於一倍合建保證金之違約金，其違約金請求金額，顯屬過高，請予以酌減。
㈡原告主張全翊公司遲延將房屋及車位交付給伊，致其遭受未能使用損失之請求部分：
⒈全翊公司於取得使用執照後，即通知原告辦理交屋，並於10
2 年9 月24日正式發函通知原告辨理交屋手續（卷三第18頁），但原告藉詞拒絕，全翊公司乃於103 年3 月12日再度發函請求原告辦理交屋手續，但原告仍拒絕交屋。全翊公司又分別於104 年3 月30日、於104 年4 月20日寄發存證信函通知原告辦理交屋，原告亦拒不交屋，全翊公司並無遲延交屋之問題。再者，交屋時原告應返還合建保證金給全翊公司，原告拒不將合建保證金返還給全翊公司，全翊公司主張同時履行抗辯，則原告請求被告連帶給付遲延交屋、車位之損害，非有理由。
⒉原告已以全翊公司遲延交屋，而請求違約金，則何能再請求
遲延交屋之損害賠償？又民法第216 條第1 項規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有約定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」，故縱認為全翊公司有遲延交屋，並應賠償原告遲延交屋之損失，則原告所得請求之損害賠償範圍，亦當僅限於因遲延交屋所受之損害及所失之利益，而原告並無將系爭房屋出租給他人之計畫，則全翊公司遲延交屋（假設全翊公司有可歸責）並無因而導致原告無法收取租金之損失，則原告請求全翊公司給付相當於租金之損失，自非有據。又縱認為原告得請求租金損失，但租金金額亦應受土地法第97條之限制。
⒊系爭建物早已完成多時，而全翊公司曾多次要求原告前來辦
理交屋，但原告卻極盡挑剔之能事，任意指摘系爭建物尚存有瑕疵，不願辦理交屋，則何能主張全翊公司遲延交屋請求賠償？原告指系爭建物尚有瑕玼，全翊公司否認之。另原告一方面故意拒絕辦理交屋，一方面卻又指摘全翊公司遲延交屋，要求全翊公司賠償鉅大之損賠金，原告豈無權利濫用？⒋全翊公司履次要求原告辦理交屋，但原告拒絕交屋，則產生
之管理費豈能要求全翊公司負擔？又原告拒絕返還合建保證金等，全翊公司行使同時履行抗辯權，則全翊公司自無先交付房屋及權狀給原告之義務，則所產生之管理費，自應由原告自行吸收與負擔。再者，原告一方面請求全翊公司給付遲延交屋之租金損失，一方面又請求全翊公司給付管理費損失，有重複請求損失之問題，原告本項請求無理由。
㈣原告拒絕交屋，全翊公司並無不交屋，則原告追加請求全翊公司將房屋及權狀交付給其二人，顯無保護之必要。
㈤原告請求被告游勝彥就本件金錢請求負連帶責任部分：民法
第28條係規定法人應與行為人負連帶賠償責任，因而法人在「董事或其他有代表權之人」其行為成立侵權行為時，依據法人實在說，法人自身亦會成立自己之侵權行為；而民法28條則使「董事或其他有代表權之人」與法人成立連帶責任。而「董事或其他有代表權之人」既非契約當事人，其就債務不履行責任不須與法人同負連帶責任。最高法院91台上1009號判決：「民法第二十八條係就法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，加於法人連帶負賠償責任，非規定董事或有代表權之人對於法人所負債務不履行損害賠償責任，應連帶負責。原審就上訴人戊○○因執行職務，加損害於被上訴人之事實，未具體認定，僅以『全董公司應負賠償責任，戊○○為該公司法定代理人，執行職務時未能善盡監督之責，依民法第二十八條規定，應負連帶賠償責任』等詞，判命戊○○給付，尤有可議。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。」，故原告請求被告游勝彥負連帶責任，乃無理由。
㈥本件訴訟與民法第184 條第1 項侵權行為之規定無關，原告依民法第184 條第1 項為請求，應無理由。
㈦聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項及爭點：㈠兩造不爭執事項：
⒈原告胡金谷、胡明壽及訴外人胡利男等21人共有坐落新北市
○○區○○段655 、664 、664-1 、665 等4 筆系爭土地，其等先後於99年8 月11日與全翊公司簽訂系爭森鄰綠大樓之系爭「合作興建房屋契約書」；100 年6 月3 日胡金谷及胡利男等人、全翊公司、訴外人中國建經公司、土地銀行簽署中國建經信託契約書及土地銀行信託契約書。被告游勝彥為被告全翊公司之法定代理人，被告賴五團則為系爭合建契約之連帶保證人（見本院卷一第15至52頁系爭合建契約、中國建經信託契約書及土地銀行信託契約書、第150 頁全翊公司變更登記表等件影本）。
⒉全翊公司依系爭合建契約第4 條第1 項約定，交付原告等及
其他土地共有人履約保證金共5,000 萬元，原告等及其他土地共有人已依系爭合建契約第4 條第2 項第1 款於大樓工程完成結構14樓頂板完成時，退還保證金2,000 萬元。其餘保證金3,000 萬元，由原告二人各持有1,428,572 元。
⒊系爭建物於101 年8 月15日竣工，並於102 年4 月15日取得
使用執照（見本院卷一第53頁新北市工務局102 中使字第00
164 號使用執照影本）。⒋系爭建物地下一樓未依設計圖說施作回填土、擋土樁及剪力牆。
⒌系爭建物一樓大廳未依系爭合建契約之建材設備表施作高級天然石材。
㈡本件爭點：
⒈原告請求被告全翊公司、賴五團及游勝彥連帶給付違約金各
1,428,572 元予胡金谷、胡明壽，有無理由？如有理由，違約金是否過高而應依民法第252 條規定酌減？⒉原告請求全翊公司交付如附表二所示建物及車位，暨建物、
坐落土地及車位之所有權狀，有無理由？⒊原告請求被告全翊公司、賴五團及游勝彥連帶賠償如附表一
所示建物與車位之相當租金之所失利益，及如附表三所示之建物管理費之損害，有無理由？若有，金額為若干？
四、原告胡金谷、胡明壽及訴外人胡利男等21人共有坐落新北市○○區○○段655 、664 、664-1 、665 等4 筆系爭土地，其等先後於99年8 月11日與全翊公司簽訂系爭森鄰綠大樓之系爭「合作興建房屋契約書」；100 年6 月3 日胡金谷及胡利男等人、全翊公司、訴外人中國建經公司、土地銀行簽署中國建經信託契約書及土地銀行信託契約書。被告游勝彥為被告全翊公司之法定代理人，被告賴五團則為系爭合建契約之連帶保證人。又全翊公司依系爭合建契約第4 條第1 項約定，交付原告等及其他土地共有人履約保證金共5,000 萬元，原告等及其他土地共有人已依系爭合建契約第4 條第2 項第1 款於大樓工程完成結構14樓頂板完成時，退還保證金2,
000 萬元。其餘保證金3,000 萬元，由原告二人各持有1,428,572 元之事實，為兩造所不爭執，並有系爭合建契約、中國建經信託契約書、土地銀行信託契約書及全翊公司變更登記表等件影本在卷可稽（見本院卷一第15至52、150 頁），堪信為真實。
五、原告請求全翊公司及賴五團連帶給付違約金各1,428,572 元予胡金谷、胡明壽為有理由；請求游勝彥給付部分為無理由：
㈠原告以前詞主張全翊公司有：1.使用執照取得遲延。2.未依
核准圖面、建材設備表及相關法令施工（未施作回填土、擋土牆、開挖剪力牆、鋼筋混凝土牆；1 樓大廳未依系爭合建契約建材設備表施作高級天然石材；瓦斯管違反法令而設置於安全梯內）。3.大樓外觀與原圖面不符，且第3 次變更設計未取得原告等人書面同意。4.未依約在原告移轉土地時，同時將系爭建物及車位之所有權移轉原告。5.未依系爭合建契約與地主完成公設驗收及屋況瑕疵改善等違反系爭合建契約之情事，經原告胡金谷以102 年10月26日中和南勢角郵局第561 號存證信函及102 年11月14日中和南勢角郵局第585號存證信函、胡明壽以102 年11月1 日中和南勢角郵局第56
9 號存證信函及102 年11月21日中和南勢角郵局第598 號存證信函，原告共同以103 年3 月4 日板橋文化路郵局第1280號存證號碼及103 年4 月18日板橋文化路郵局第2234號存證號碼，通知全翊公司限期改善，惟全翊公司仍未於30日內改善，依系爭合建契約第9 條違約罰款第3 項之約定，原告得沒收全翊公司所交付原告二人之保證金各1,428,572 元外，並得請求被告等連帶給付原告二人各1,428,572 元之違約金等語。被告等則否認有違約情事，並以前詞置辯。經查：
⒈使用執照取得遲延部分：
⑴按系爭合建契約第8 條第1 項約定：「乙方（即全翊公司）
應於100 年12月25日之前完成十四樓結構體，並於101 年12月25日前完成附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，公共設施工程乙方應於取得使用執照後四個月內完成。」（見本院卷一第18頁）。查全翊公司於102 年4 月15日取得系爭建物之使用執照，此為兩造所不爭執，並有新北市工務局102 中使字第00164 號使用執照影本1 紙在卷可憑（見本院卷一第53頁）。是以依系爭合建契約之約定，系爭建物應於101 年12月25日前取得使用執照。
⑵全翊公司雖抗辯：其公司於水土保持工程完工時發現圖面與
相關數量說明不符，而向新北市政府工務局送件辦理水保計畫變更設計申請，新北市政府工務局於101 年7 月11日即將該申請案函轉新北市政府農業局，而新北市政府農業局竟拖延至101 年12月18日始核定該變更設計申請案，導致系爭建物之使用執照延至102 年4 月15日取得核准云云。惟查，參以新北市政府農業局103 年11月11日北農山字第1032135770號函說明略以：「二、申請人於使用執照申請期間有辦理水土保持計畫變更，其變更原因為未依原核定計畫施作，致水土保持設施與原核准計畫不符。三、㈠本局於101 年6 月25日進行施工中檢查，因其水土保持設施與原核准計畫不符，於會勘是日即告知有未依核定計畫施作情事。㈡申請人遂於
101 年6 月27日向工務局提出變更申請。㈢水土保持計畫變更審核期程視案件情況複雜程度及承辦技師配合補正時間而有所不同，一般行政審查約1 至3 個月不等。㈣本局於101年7 月13日受理本案（本府工務局101 年7 月11日北工建字第1012037950號函）水土保持計畫第2 次變更設計，並以10
1 年9 月26日北府農山字第1012596436號函送公會審查，故實際審查（含補正時間）期程約2 個月。㈤又本案水土保持義務人由全翊建設股份有限公司變更為中國建築經理股份有限公司，本局業以101 年8 月15日北農山字第1012334640號函同意備查；未依核定施作部分業經新北市政府101 年8 月24日北府農山字第1012377880號函行政處分在案；另本局於審查期間多次電洽承辦技師，請申請單位配合現況修正圖說，故本局並無遲延或怠慢情事。四、…㈡又以101 年9 月26日北府農山字第1012596436號函送社團法人臺灣省水利技師公會審查。㈢公會於101 年11月8 日省水技公字第1010536號函知新北市政府該計畫業已審查完畢。㈣本案水土保持計畫第2 次變更設計業於101 年12月18日北府農山字第1013117030號函核定且於102 年1 月25日北府山字第1021166075號函水土保持計畫竣工在案。」等情（見本院卷二第37至38頁）。足見系爭建物於興建過程中，經新北市政府農業局於10
1 年6 月25日施工中檢查，發現其水土保持設施與原核准計畫不符，水土保持義務人始進行水土保持計畫第2 次變更設計，並於101 年6 月27日向新北市政府工務局提出申請，嗣於101 年7 月11日轉由新北市政府農業局審查後，該水土保持計畫第2 次變更設計案審查期間，曾經新北市政府農業局多次電洽承辦技師，請申請單位配合現況修正圖說，並於10
1 年9 月26日另送請臺灣省水利技師公會審查，於101 年11月8 日審查完畢後，經新北市政府農業局於101 年12月18日核定。是以本件顯係全翊公司未依原核准計畫施作水土保持設施在先，致須進行水土保持計畫變更設計；而於變更設計審查過程中，復經新北市政府農業局多次通知應配合現況修正圖說，則全翊公司因水土保持計畫變更設計致取得使用執照有所遲延，自不可歸責於新北市政府農業局等審查單位；況且，上開審查過程涉及新北市政府工務局、新北市政府農業局、臺灣省水利技師公會等單位，且新北市政府農業局曾多次電洽承辦技師，請申請單位配合現況修正圖說，則變更設計之審核過程自需花費相當時間，而被告僅辯稱新北市政府農業局審查有所延宕，惟未舉以實其說，尚難遽採。
⑶從而，依系爭合建契約第8 條第1 項約定，全翊公司本應於
101 年12月25日取得系爭建物之使用執照，惟其遲至102 年
4 月15日始取得，而原告等於全翊公司取得使用執照之前，曾以101 年11月26日中和南勢角郵局第601 號存證信函及10
2 年1 月11日中和南勢角郵局第32號存證信函二度函催全翊公司限期於文到30日內改善，經全翊公司先後於101 年11月27日、102 年1 月14日收受信函，此有上開存證信函及掛號郵件收件回執影本附卷足佐（見本院卷一第54至63頁），惟全翊公司仍未於30日內改善，是原告主張全翊公司有違約情事，即屬有據。
⒉未依核准圖面、建材設備表及相關法令施工：
⑴系爭建物地下一樓未施作回填土、擋土樁、剪力牆、鋼筋混凝土牆部分：
①按系爭合建契約第7 條約定：「一、乙方（即全翊公司）應
依臺北縣政府工務局核准建造執照（86）中建字第967 號圖樣及有關法令施工，並按本契約所附建材與設備所訂材料、規格及結構施工，甲方（即原告等地主）得派員查驗工地，如有未依規定施工情事，由甲方通知乙方後，應在限期內改善。二、在工程進行中於不影響雙方利益之範圍內，可徵得雙方書面同意簽認後，申請變更設計，其相關費用由乙方負擔，若雙方無法簽認時，依領有之建造執照原圖施工。」（見本院卷一第18頁）。是以依系爭合建契約之約定，全翊公司應按核准建造執照（86）中建字第967 號圖樣及有關法令施工，倘若需變更設計，應徵得雙方書面同意簽認，而於雙方無法簽認時，仍應依建造執照原圖施工。
②查全翊公司對於系爭建物地下一樓未施作回填土、擋土樁、
剪力牆之事實並無爭執，惟抗辯：當初因考量回填土後，相鄰系爭建物大樓牆壁易有潮濕現象產生，反而造成使用上之不便，故未回填，而回填土施作與否，並不影響系爭建物之結構安全；地下一樓擋土樁之建築工程，乃為地下室開挖之臨時性設施，與水土保持計畫無關，縱未施作擋土樁或會影響施工階段之安全，但並不影響完工後整體結構之安全；地下一樓剪刀牆之建築工程，本件建築圖說本無該標示；關於B1棟店鋪、B2棟店鋪、C 棟之牆壁，皆非建築圖說上之鋼筋混凝土牆之部位，故施工並無瑕疵違約可言云云。惟經本院囑託新北市建築師公會進行鑑定，鑑定報告第九點結論與建議略以：「㈠研判地下一樓圖說所標示回填土區域未施作回填土。㈡地下一樓擋土圖示『圓形虛線』部分，應按圖施作擋土樁，因該區域均被遮蔽，無法確認實際之狀況；當事人稱『空洞』，依圖說研判該處部分為室外空地。㈢爭議之B2棟地下一樓外牆，研判該部分為鋼筋混凝土牆，其中有一處約門寬大範圍未施作鋼筋，是否為磚牆因未能檢查而無法確定。㈣3.爭議之地下一樓剪力牆之建築工程，研判應為圖說之鋼筋混凝土牆（地下室外牆），與水土保持計畫無關。經結構評估研判B2牆增設一道門之開孔應不致影響整體結構安全，惟該開孔建議應請建築師或專業技師設計進行補強。㈤
1.爭議之B1棟店舖之牆，現況為一道刷漆的白牆，研判該部分為非圖說之鋼筋混凝土牆。2.爭議之B2棟店舖旁擋土牆區現狀為封閉，無法確認實際之狀況。爭議之空洞，…，因該區域均被遮蔽，無法確認實際之狀況。爭議之出入口牆面現況封閉表面刷漆，無法確認實際之狀況，研判該部分為非圖說之鋼筋混凝土牆。3.爭議之C 棟之牆，現況為一道刷漆的白牆，無法確認實際之狀況，研判該部分非圖說之鋼筋混凝土牆。內部未填土當事人無爭議。」，有新北市建築師公會鑑定報告書在卷可憑（見鑑定報告書第6 、7 頁）。是以系爭建物雖因部分區域被遮蔽，而無法確認實際之狀況，惟仍得確認系爭建物有地下一樓圖說所標示回填土區域未施作回填土、B2地下一樓牆有開孔，及部分牆面非圖說之鋼筋混凝土牆等未按圖說施作之情形。從而，縱然施作回填土與否並不影響系爭建物結構安全，惟全翊公司並未提出該未施作回填土之變更設計，曾經契約雙方書面同意簽認之證明，全翊公司仍應依系爭合建契約第7 條約定，按建造執照原圖施工；況且系爭建物確實有B2地下一樓牆有開孔，以及部分牆面非圖說之鋼筋混凝土牆等未按圖說施作之情形，鑑定結果並建議上開開孔應請建築師或專業技師設計進行補強，足認全翊公司確實有違系爭合建契約第7 條約定之情事。
⑵系爭建物一樓大廳未施作高級天然石材部分：
①按系爭合建契約第16條第1 項約定：「本約大樓工程完成本
大樓一切主建物、附屬建物之設備及領得使用執照並接通自來水、電力、天然瓦斯配管，可接通使用狀態後之驗收標準，以大樓工程所具之建築、施工、用料、設備等，是否與本案公開銷售大樓使用建材與設備說明書所載之施工用料說明及約定事項相符為準，雙方並會同驗收。」（見本院卷一第21頁）。附件建材設備表第3 條第3 項：「社區入口門廳：
3.地坪採用高級天然石材，並搭配仿大理石材造型地壁磚舖設處理，氣派高雅。」（見本院卷一第26頁）。是以系爭合建契約雖約定驗收標準以公開銷售大樓使用建材與設備說明書所載之施工用料說明及約定事項相符為準，惟系爭合建契約於附件建材設備表另特別約定社區入口門廳之地坪採用高級天然石材，自應以系爭合建契約附件建材設備表之特別約定為施工標準。
②查全翊公司對於系爭建物一樓大廳未施作高級天然石材乙節
並無爭執，惟抗辯被告公司提供大廳甚多設備以為彌補，所增加之費用絕對不低於合建契約之要求云云。惟系爭合建契約附件建材設備表就社區入口門廳之地坪採用高級天然石材，既有特別約定，則全翊公司未依約於社區入口門廳之地坪施作高級天然石材，即有違約之情形。
⑶系爭建物瓦斯管經由安全梯設置部分：
①全翊公司對於系爭建物瓦斯管經由安全梯下方設置乙節並無
爭執，惟抗辯：瓦斯管線係由欣欣瓦斯公司依相關法令施設，不可能發生違反法令規定之情事，亦非全翊公司施工之範圍，而欣欣瓦斯公司並非全翊公司之代理人或使用人，原告引用民法第224 條主張全翊公司應與欣欣瓦斯公司負同一責任，尚非有據；且系爭建物之瓦斯管係施設於安全梯之下，非屬安全梯內之範圍，而欣欣瓦斯公司與系爭建物之管委會已就瓦斯管線相關問題處理完畢云云。原告則否認欣欣瓦斯公司與系爭建物管委會已就瓦斯管線相關問題處理完畢，並主張系爭建物管委會於103 年4 月間委託SGS 公司所作之社區機電公設品質驗證報告書已將瓦斯管安裝於安全梯列為瑕疵等語，並提出SGS 公司「森鄰綠社區AB棟營建公設品質驗證報告書」編號123 照片暨複驗缺失項目及改善建議、瓦斯管路進入室內安全梯照片等件為證（見本院卷二第189 至19
2 頁）。②按系爭合建契約附件第11條天然瓦斯設備約定：「由公司（
即全翊公司）統一代客戶申請其設計配管，費用由各戶另行分擔，公司統一收繳費用，天然瓦斯配管由本公司統一代理向瓦斯公司申請安裝，全部工程費及裝配費由各戶負擔。」；又系爭合建契約第17條附則第3 項約定：「三、本約附件所載內容與本約具有同等效力，任何一部分不履行時，視同違約。」。參以欣欣瓦斯公司104 年4 月15日函文表示：「森鄰綠社區大樓瓦斯管線之外表管，經建商與本公司共同會勘後，而由本公司設計、施作。」等情（見本院卷三第166頁），足見全翊公司係受原告等地主之委任處理向欣欣瓦斯公司申請瓦斯設備之設計配管事宜，欣欣瓦斯公司並與全翊公司共同會勘後，進行設計、施作，依民法第535 條規定，全翊公司自應以善良管理人之注意為之。按應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意），而欠缺者，為抽象的過失（最高法院42年台上字第865 號民事判例意旨參照）。本件被告全翊公司既為建設公司，負責系爭建物興建之相關事宜，而依系爭合建契約第3 條第1 項約定，系爭建物係供店鋪住宅使用之綜合大樓，自有瓦斯設備設置之必要，且瓦斯設備之設置應符合交易上一般觀念及法令之安全標準。
③依新北市政府104 年1 月9 日新北府工施字第1032390038號
函說明六略以：「…，全翊公司主張系爭大樓瓦斯管線系施設於安全梯之下，非屬安全梯之範圍（安全梯內之範圍指安全梯之梯階以上空間）是否正確等情，經查86中建字第967號建造執相關卷宗文件資料，均未標示瓦斯管線設置位置，且內政部營建署82年1 月20日台營字第8272064 號函釋：『建築物內天然瓦斯管、錶等設備不得裝置於安全梯內，以維護公共安全。』，另安全梯階梯下方與上方之空間如均為同一防火區劃者，應屬該安全梯之範圍。」（見本院卷三第34頁）。足見瓦斯管線得否設置於安全梯階梯下方，應視該安全梯階梯下方與上方之空間是否均為同一防火區劃者，倘若該安全梯階梯下方與上方之空間屬於同一防火區劃，則該安全梯階梯下方應屬該安全梯之範圍，而不得設置瓦斯管線。查系爭瓦斯管線係設置於系爭大樓安全梯階梯下方，且經系爭建物管委會於103 年4 月間委託SGS 公司驗證並提出「森鄰綠社區AB棟營建公設品質驗證報告書」，將系爭瓦斯管線設置於安全梯階梯列為缺失項目；復經欣欣瓦斯公司副總工程師張啟明及被證4 竣工圖繪製永發實業股份有限公司劉原良與原告胡金古、管委會設備委員胡永祿於103 年12月30日現場會勘結果，系爭瓦斯管線確經安全梯，有改管之必要，此有被告不爭執其真正之「森鄰綠社區AB棟營建公設品質驗證報告書」其中編號123 照片暨複驗缺失項目及改善建議、「森鄰綠社區天然瓦斯管安全勘查紀錄」等影本為證（見本院卷二第189 至192 頁、卷三第114 頁）。而衡之常情，安全梯階梯下方與上方均屬於安全梯同一防火區劃，則系爭瓦斯管線設置於安全梯下方顯有公共安全之疑慮。此外，全翊公司並未舉證證明系爭瓦斯管線所設置之安全梯階梯下方空間，與安全梯階梯上方之空間非屬於同一防火區劃，亦未提出證據證明系爭瓦斯管線設置於安全梯之缺失業已改善完成，足徵全翊公司受委任處理瓦斯管線設置事宜，並未盡善良管理人之注意義務。
⑷從而，全翊公司確實有未施作回填土、B2地下一樓牆有開孔
、部分牆面非鋼筋混凝土牆等未按圖說施作之情形，有違系爭合建契約第7 條約定；且系爭建物一樓大廳未施作高級天然石材，亦有違系爭合建契約附件建材設備表第3 條第3 項約定；另全翊公司依系爭合建契約附件第11條受委任處理瓦斯管線設置事宜，惟未盡善良管理人之注意義務，致欣欣瓦斯公司將系爭建物瓦斯管經由安全梯設置，顯有公共安全之疑慮，而經原告二度以103 年3 月4 日板橋文化路郵局第1280號存證信函及103 年4 月18日板橋文化路郵局第2234號存證信函函催全翊公司限期改善，有該等存證信函影本在卷可參（見本院卷第66至71頁），惟全翊公司均未改善，是原告主張全翊公司有上開違約情事，應屬可採。
⒊系爭建物大樓外觀與原圖面不符，且變更設計未取得原告等人書面同意部分：
⑴原告主張系爭建物現有外觀，未依原有圖說施作石材（雕）
（改二丁掛磚或抿石子）、鋁板及欄杆，且被告於100 年3月10日由新北市政府北工建字第1000168904號變更設計及10
2 年1 月30日北工建字第1021065396號之變更設計，均未經原告等人書面同意等語。而全翊公司固不否認系爭建物大樓外觀圖面曾申請辦理變更設計，於第3 次變更設計前，未交由原告等地主為書面簽認等情，惟抗辯：原告於變更設計後配合辦理選屋，雙方並於100 年3 月15日簽訂分配房屋協議書，足見原告同意變更設計；另依中國建經信託契約第6 條第3 項約定：「乙方（即全翊公司）為本專案工程興建、變更、登記等事宜，如須丙方（即中國建經公司）用印或提供證件辦理相關事宜時，應以書面提出申請，丙方應於收到申請之日起五個營業日內完成。但乙方提出之申請，經丙方評估其申請不當，恐有害他方委託人之權益時，丙方得合理展延配合完成之時程」，可知倘全翊公司所提出之變更設計申請案，經雙方之委託人中國建經公司評估並無不當且無損及委託人之權益，得直接由中國建經公司表示同意。本建案第
3 次變更設計對於合建地主之權益並無損害，故中國建經公司乃用印同意第3 次變更設計申請，本建案辦理變更設計，係經雙方所委任之中國建經公司之同意，而現狀乃依變更後之圖面施作，全翊公司實無違約可言云云，並提出100 年3月15日分配房屋協議書及第3 次變更設計申請書等影本為證（見本院卷三第127 至129 、131 頁）。
⑵按系爭合建契約第7 條約定：「一、乙方（即全翊公司）應
依臺北縣政府工務局核准建造執照（86）中建字第967 號圖樣及有關法令施工，並按本契約所附建材與設備所訂材料、規格及結構施工，甲方（即原告等地主）得派員查驗工地，如有未依規定施工情事，由甲方通知乙方後，應在限期內改善。二、在工程進行中於不影響雙方利益之範圍內，可徵得雙方書面同意簽認後，申請變更設計，其相關費用由乙方負擔，若雙方無法簽認時，依領有之建造執照原圖施工。」（見本院卷一第18頁）。是以依系爭合建契約之約定，全翊公司應按核准建造執照（86）中建字第967 號圖樣及有關法令施工，倘若需變更設計，應徵得雙方書面同意簽認，而於雙方無法簽認時，仍應依建造執照原圖施工，有如前述。而依新北市政府104 年1 月9 日新北府工施字第1032390038號函說明七略以：「㈠86中建字第967 號建照工程於建造執照申請後，向本府工務局辦理計3 次變更設計，本府工務局於89年4 月10曰核准第1 次變更設計，涉及外觀變更內容為『立面部分變更』；於100 年3 月10曰核准第2 次變更設計，涉及從外觀變更內容為『立面變更』；於102 年1 月30曰核准第3 次變更設計，涉及外觀變更內容為『A 、B 、C 、D 楝立面部分調整變更』. . . 。㈡本府工務局於99年9 月16日准予86中建字第967 號建造執照第1 次變更起造人為『全翊建設股份有限公司，（負責人：游勝彥）』；於100 年6 月20日准予86中建字，第967 號建造執照第2 次變更起造人為『 全翊建設股份有限公司游勝彥、胡金谷等23名』，以上變
更均檢附含胡明壽本及胡金谷等2 人在內之土地使用權同意書」（見本院卷三第35頁反面），足見全翊公司申請辦理第
3 次設計變更前，確實未徵得原告等地主書面同意簽認。至於上開中國建經信託契約第6 條第3 項約定之內容，並無從得出全翊公司所抗辯「倘全翊公司所提出之變更設計申請案，經雙方之委託人中國建經公司評估並無不當且無損及委託人之權益，得直接由中國建經公司表示同意」云云之解釋；且100 年3 月15日分配房屋協議書，其內容係關於分配房屋、車位之協議，與第3 次變更設計毫無關係，則全翊公司以前詞置辯，自無可採。
⑶從而，全翊公司興建系爭建物大樓外觀與原圖面不符，且辦
理變更設計未取得原告等人書面同意簽認，違反系爭合建契約第7 條之約定，經原告以102 年2 月5 日中和南勢角郵局第80號存證信函、103 年3 月4 日板橋文化路郵局第1280號存證信函及103 年4 月18日板橋文化路郵局第2234號存證信函三度函催全翊公司限期30日內改善，均未改善，有上開存證信函及掛號郵件收件回執等影本存卷可證（見本院卷一第66至71、73至75頁），是原告主張系爭建物大樓外觀與原圖面不符，且全翊公司辦理變更設計未取得原告等人書面同意簽認，有違系爭合建契約第7 條約定之情事，應屬有據。⒋全翊公司未依約在原告胡金谷移轉土地予全翊公司時，同時將建物及車位之所有權移轉予原告：
⑴原告主張其等依土地銀行信託契約第2 條約定，將共有之系
爭土地信託登記於土地銀行名下；全翊公司興建完成之系爭建物則依中國建經信託契約第2 條約定，信託登記在中國建經公司名下，由土地銀行及中國建經公司依信託契約辦理本合建案不動產物權移轉相關登記事項之事實，為被告所不爭執，並有中國建經信託契約及土地銀行信託契約在卷可稽（見本院卷一第33至52頁），堪信屬實。
⑵又原告主張於102 年8 月7 日與全翊公司簽署合建契約增補
協議書及合建土地移轉同意書，全翊公司隨即向土地銀行申請移轉土地持分予全翊公司名下。但就全翊公司依約應同時移轉予原告胡明壽之建物，全翊公司於102 年9 月10日方辦妥建物所有權移轉登記；於103 年1 月16日始辦妥原告胡金谷之建物所有權移轉登記等語，並提出建物登記謄本影本為證（見本院卷一第120 至125 頁）。被告對於全翊公司於10
2 年9 月10日辦妥原告胡明壽獲分配建物之所有權移轉登記，於103 年1 月16日辦妥原告胡金谷獲分配建物之所有權移轉登記之事實，並無爭執，惟抗辯：因原告胡金谷拒不願配合辦理土地及建物塗銷信託登記手續所造成等語，並舉證人林佾潔之證詞為憑。
⑶按系爭合建契約第10條第2 項約定：「本大樓取得建物使用
執照後，由乙方通知送達日起十日之內，會同辦理將土地與建物按約定受益比例各移轉予甲乙雙方，甲方應將本基地持份產權移轉登記予乙方或其指定人。但如土地稅制法令變動時，甲乙雙方得協議提前移轉土地予乙方。」（見本院卷一第19頁）。查系爭建物於102 年4 月15日取得使用執照，是全翊公司本應於102 年4 月15日後通知原告等人辦理土地與建物所有權移轉事宜，而原告等人並應於通知後10日之內，會同依約定受益比例將土地與建物之所有權各移轉予原告等人及全翊公司。又原告於102 年8 月7 日與全翊公司簽署系爭合建契約增補協議書及合建土地移轉同意書，同意將全翊公司應得之土地應有部分移轉登記予全翊公司，有系爭合建契約增補協議書及合建土地移轉同意書影本附卷可憑（見本院卷一第107 至111 頁）。而原告主張全翊公司於102 年8月7 日簽署系爭合建契約增補協議書及合建土地移轉同意書後，即向土地銀行申請移轉登記系爭土地所有權應有部分至全翊公司名下，原告亦隨即配合辦理等情，為被告所不爭執，是依系爭合建契約第10條第2 項之約定，全翊公司亦應同時將原告獲分配之建物所有權移轉登記予原告。而全翊公司雖於102 年9 月10日辦妥原告胡明壽獲分配建物之所有權移轉登記，然原告胡金谷獲分配之建物部分則遲至103 年1 月16日始完成所有權移轉登記。關於原告胡金谷獲分配建物遲延所有權移轉登記之原因，參以原告胡金谷102 年11月14日南勢角郵局第585 號存證信函說明四記載：「全翊公司在
102 年11月1 日函之前，從未以任何口頭或書面之方式，通知本人要先解除建物與中國建經之信託關係後，方能辦理車位之登記，或要求本人蓋用任何文件，亦未有全翊公司來函所稱連絡而本人置之不理之情存在。」（見本院卷一第117頁）；又全翊公司102 年11月1 日全翊字第1021101 號函說明二記載：「貴地主催告辦理移轉建物及車位所有權狀及交屋事項，其責任不在我司，貴地主只對土地解除土地銀行信託關係部分用印，但對中國建經部分之建物並未來用印解除建經關係，以致我司無法辦理產權登記，連絡地主又置之不理。」（見本院卷一第240 頁）；另證人林佾潔於本院審理時證稱：「中國建經房屋信託塗銷的文件，原告胡金谷在
103 年1 月10日才用印，我在103 年1 月13日送地政登記，
103 年1 月16日登記完成。102 年10月31日中國建經也有發函請原告胡金谷配合用印，完成塗銷信託。因為只剩原告胡金谷的部分，其餘人都已經塗銷了。」（見本院卷四第72頁反面）。足見原告胡金谷於全翊公司102 年11月1 日函文通知應於塗銷建物與中國建經公司間信託關係之文件上用印前，已於塗銷土地與土地銀行間信託關係之文件上用印，僅未於中國建經公司房屋信託塗銷文件上用印。惟全翊公司並未提出證據證明其於102 年11月1 日之前曾通知原告胡金谷必須於中國建經公司建物信託塗銷文件上用印始得以辦理建物所有權移轉登記，則胡金谷因不諳登記流程，而未於建物信託塗銷文件上用印，自屬不可歸責。至於證人林佾潔於本院審理時雖證稱：「（你個人部分有無通知原告要配合辦理塗銷跟土地的移轉？你是否有書面通知原告？）我有通知，我有做文件送給原告，請原告蓋章。我沒有用書面通知，我用電話及做文件送到原告處，也有在工務所與原告碰面時通知。」等語（見本院卷四第73頁反面至第74頁）；對照證人林佾潔另證稱：102 年9 月左右，伊有送土地及建物塗銷信託、車位移轉文件給胡金谷，但是文件回來時只有蓋了2 份即土地塗銷信託申請書及清冊及車位移轉的文件，建物塗銷信託的文件及土地塗銷信託同意書還是沒有蓋，後來伊拜託請土銀先用印給伊，地政事務所退補時，伊再請胡金谷補章，之後退件時，胡金谷就補好了等語（見本院卷四第72頁反面），可知證人林佾潔所謂有做文件送給原告，通知原告要配合辦理塗銷跟土地的移轉之時間，應係指102 年9 月左右送土地及建物塗銷信託、車位移轉文件給胡金谷，則證人林佾潔之證詞，仍無從證明全翊公司於102 年11月1 日之前曾通知原告胡金谷必須於中國建經公司房屋信託塗銷文件上用印始得以辦理建物所有權移轉登記。從而，原告與全翊公司於
102 年8 月7 日簽署系爭合建契約增補協議書及合建土地移轉同意書後，原告隨即配合土地銀行辦理系爭土地所有權應有部分移轉登記至全翊公司名下事宜，而依系爭合建契約第10條第2 項之約定，全翊公司亦應同時將原告獲分配之建物所有權移轉登記予原告，惟全翊公司委任證人林佾潔辦理建物所有權移轉登記過程中，未向胡金谷清楚說明流程，致建物塗銷信託文件用印不全，而延宕胡金谷獲分配建物之所有權移轉登記迄103 年1 月16日始完成登記，應可歸責於全翊公司。
⑷原告胡金谷主張其先後以102 年10月26日中和南勢角郵局第
561 號存證信函及102 年11月14日中和南勢角郵局第585 號存證信函催告全翊公司辦理建物所有權移轉登記，全翊公司始於103 年1 月16日辦妥之事實，有原告提出之上開存證信函、掛號郵件收件回執及建物登記謄本為證（見本院卷一第
111 至125 頁）。從而，原告胡金谷主張全翊公司未依系爭合建契約第10條第2 項約定，在原告胡金谷移轉土地予全翊公司時，同時將建物（車位）之所有權移轉予胡金谷而有違約情事，應屬可採。
⒌全翊公司未依約與地主完成公設驗收及屋況瑕疵改善：
⑴原告主張全翊公司未完成公設驗收、瑕疵修繕完成及驗收事
宜等語。全翊公司則抗辯系爭合建契約並未約定被告應於何時完成驗收及何時辦理交屋，且公寓大廈之共用部分應由大樓管理委員會或管理負責人辦理移交手續，並非點交給各別區分所有權人，且被告已將缺失改善完成等語。
⑵按系爭合建契約第8 第1 項約定：「乙方（即全翊公司）應
於民國100 年12月25日之前完成十四樓結構體，並於民國
101 年12月25日前完成附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，公共設施工程乙方應於取得使用執照後四個月內完成。」（見本院卷一第18頁）；第16條約定：「驗收標準：一、本約大樓工程完成本大樓一切主建物、附屬建物之設備及領得使用執照並接通自來水、電力、天然瓦斯配管，可接通使用狀態後之驗收標準，以大樓工程所具之建築、施工、用料、設備等，是否與本案公開銷售大樓使用建材與設備說明書所載之施工用料說明及約定事項相符為準，雙方並會同驗收。二、交屋：乙方應將所有公設完成驗收後始辦理交屋，若有瑕疵或未盡事宜，應於指定限期內修復，改善完成並辦理複驗。」（見本院卷一第21頁）。查系爭建物於102 年4 月15日取得使用執照，依上開約定，全翊公司應於取得使用執照後4 個月內（即102 年8 月15日前）完成公設工程，原告等與其他地主及全翊公司應會同驗收公設，於公設驗收後始可辦理交屋。至於公寓大廈管理條例第57條第1 項之規定：「起造人應將公寓大廈共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備；設施設備使用維護手冊及廠商資料、使用執照謄本、竣工圖說、水電、機械設施、消防及管線圖說，於管理委員會成立或管理負責人推選或指定後七日內會同政府主管機關、公寓大廈管理委員會或管理負責人現場針對水電、機械設施、消防設施及各類管線進行檢測，確認其功能正常無誤後，移交之。」，係有關公寓大廈檢測、移交予大樓管理委員會或管理負責人之規定，並不等同於公設之驗收，則被告以前詞置辯，並無依據。
⑶又系爭建物之公設已由系爭建物管委會委託於103 年4 月間
委託SGS 公司驗證，並提出「森鄰綠社區AB棟營建公設品質驗證報告書」羅列系爭建物之多項工程缺失，此有該驗證報告書影本1 份在卷可稽（見本院卷二第50至191 頁），而全翊公司並未會同原告及其他地主驗收，是以原告主張全翊公司未依系爭合建契約第8 第1 項之約定與地主完成公設驗收，即屬有據。又全翊公司抗辯已將缺失改善完成云云，此為原告所否認，而全翊公司復未舉證以實其說，其所辯自無可採。
㈡按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同
。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償（最高法院86年度台上字第1620號民事裁判意旨參照）；又按民法第250 條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度台上字第2879號民事裁判意旨參照）。查系爭合建契約書第9 條違約罰款第3 項約定：「乙方（即全翊公司）如有違反本契約任何一條款，如未於甲方（即原告等及其餘土地共有人）通知送達後三十日內改善者，視同違約，甲方除有權沒收全部保證金外，乙方另應支付保證金一倍之違約金」（見本院卷一第19頁），觀其文義即可知該條係屬懲罰性違約金之約定。又依系爭合建契約書第19條之約定，連帶保證人賴五團應與全翊公司負連帶賠償責任。綜上所述，全翊公司確有上述違約情事，且經原告等以存證信函催告仍未於30日內改善，是以原告主張依系爭合建契約書第9 條第3 項、第19條之約定，除得沒收原告二人持有之保證金各1,428,572 元外，並得請求全翊公司與賴五團連帶各支付保證金一倍之懲罰性違約金1,428,572 元予原告二人，應屬可採。
㈢關於原告請求被告游勝彥連帶給付部分：
⒈按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受
有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2 項定有明文。又法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第28條亦有明定。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。復按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號、30年上字第18號判例要旨參照）。本件原告依系爭合建契約書第9 條第3 項、民法第28條、公司法第23條第2 項規定請求游勝彥連帶給付違約金，自應就被告游勝彥有責任原因之事實，及二者間有相當因果關係等情，舉證以實其說。
⒉查原告所主張其對全翊公司上開違約金之請求，係基於全翊
公司未依系爭契約履行之債務不履行法律關係所生，而系爭合建契約已就連帶保證人應負連帶責任有所約定，惟並無約定全翊公司之負責人亦應負連帶責任。被告游勝彥雖係全翊公司之負責人，然並非系爭合建契約之連帶保證人，而原告並未舉證證明全翊公司上開違約情事，係因被告游勝彥執行職務違反法令或契約所致，揆諸前揭最高法院裁判意旨，原告依上開規定，請求被告游勝彥連帶給付各1,428,572 元予原告二人，即屬無據，自不應准許。
㈣違約金是否過高而應依民法第252 條規定酌減？
按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25
5 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年度台上字第1915號判例意旨參照）。查系爭合建契約第9 條違約罰款第
3 項之約定，為被告全翊公司、賴五團於簽約時所明知，其等自已審慎評估自身經濟狀況而簽訂，並應避免違約遭罰，參諸本件全翊公司有多項違約事由，且延宕履約多年，而被告並未舉證證明系爭合建契約違約金有何過高之情事，則被告抗辯違約金過高而應予酌減，尚乏依據，並無可採。
㈤從而，原告依系爭合建契約第9 條第3 項、第19條之約定，
請求全翊公司、賴五團應連帶給付原告胡金谷、胡明壽各1,428,572 元，及均自起訴狀繕本送達被告之日即103 年5 月14日（見本院卷一第140 至142 頁本院送達回證、卷四第27頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，即屬有據，應予准許。。
二、原告請求全翊公司交付如附表二所示建物及車位，暨該等建物、坐落土地及車位之所有權狀，為有理由：
㈠原告主張依兩造於102 年6 月18日簽署之協議書第3 條載明
全翊公司應於102 年7 月17日前完成交屋，惟全翊公司未交屋，經胡金谷以102 年10月26日中和南勢角郵局第561 號存證信函及102 年11月14日中和南勢角郵局第585 號存證信函、胡明壽以102 年11月1 日中和南勢角郵局第569 號存證信函及102 年11月21日中和南勢角郵局第598 號存證信函，及原告二人共同以103 年3 月4 日板橋文化路郵局第1280號存證信函及103 年4 月18日板橋文化路郵局第2234號存證信函催告履行，全翊公司仍未將房屋及車位交付原告使用。全翊公司雖於104 年4 月20日以存證信函通知原告已完成缺失改善，請原告於7 日內交屋，但因全翊公司實際上並未完成缺失改善，故原告以104 年4 月27日民事補充理由㈦狀第7 項通知全翊公司（於104 年4 月30日送達被告訴訟代理人），於缺失全部改善完成後再通知原告前往驗收交屋，惟全翊公司迄今仍未完成缺失改善，亦未再通知原告前往驗收交屋，全翊公司既未完成交屋，自無權要求原告返還合建保證金，更何況全翊公司有多項違約已遭原告主張沒收合建保證金並請求給付違約金，並無保證金可返還，故其無權主張同時履行抗辯權，而拒絕交屋。原告爰依系爭合建契約第16條及10
2 年6 月18日協議書、民法第767 條第1 項前段，請求全翊公司交付如附表二所示之系爭建物及車位暨該等建物、坐落土地、車位之所有權狀予原告等情，並提出102 年6 月18日協議書、原告寄發之存證信函暨掛號郵件收件回執、全翊公司寄發之存證信函、民事補充理由㈦狀之掛號郵件收件回執等件影本為證（見本院卷一第111 至119 、121 至133 、69至71、卷三第180 至183 頁、卷四第25頁）。被告則抗辯全翊公司於取得使用執照後，即通知原告辦理交屋，並先後於
102 年9 月24日、103 年3 月12日發函通知原告辨理交屋手續，但原告均拒絕交屋。全翊公司又分別於104 年3 月30日、104 年4 月20日寄發存證信函（詳原證66號）通知原告辦理交屋，原告亦拒不交屋，全翊公司並無遲延交屋之問題。再者交屋時原告應返還合建保證金給全翊公司，原告拒不將合建保證金返還給全翊公司，全翊公司主張同時履行抗辯，則全翊公司自無先交付房屋及權狀給原告之義務等語，並提出全翊公司交屋通知函暨掛號郵件收件回執，及引用原告提出之全翊公司104 年3 月30日與4 月20日函及存證信函等件影本為證（見本院卷三第18至24、169 至170 、180 至183頁）。
㈡按系爭合建契約第8 條第1 項後段約定：「公共設施工程乙
方（即全翊公司）應於取得使用執照後四個月內完成。」、第16條第2 項約定：「二、交屋：乙方應將所有公設完成驗收後始辦理交屋，若有瑕疵或未盡事宜指定限期內修復，改善完成辦理複驗。」，又依第16條第1 項約定並應由原告及其他地主與全翊公司會同驗收（見本院卷一第18、21頁）。
是依系爭合建契約之約定，系爭建物應於102 年4 月15日取得使用執照後4 個月內即102 年8 月15日前完成公共設施工程，並於原告與其他地主及全翊公司會同將公設驗收完成後，辦理原告及其他地主獲分配建物及車位之交屋。惟胡金谷與全翊公司另於102 年6 月18日簽訂協議書，該協議書第1點約定：「甲（即胡金谷）、乙（即全翊公司）雙方同意於分管契約依原車位編號予以分管。」、第3 點：「交屋修繕應於一個月內（102.07.17 前）完成，完成交屋（大房地主）。」、第4 點：「依合建契約，盡速完成房、地產權移轉。」（見本院卷一第133 頁）。是以依胡金谷與全翊公司間
102 年6 月18日協議書之約定，全翊公司自應於102 年7 月17日前完成胡金谷獲分配建物及車位之交屋及修繕工作。另查，關於胡明壽部分，因胡明壽與全翊公司並未另行約定交屋時間，是以胡明壽獲分配建物之交屋，應依系爭合建契約第8 條第1 項後段及第16條第2 項之約定，亦即全翊公司應於系爭建物取得使用執照（102 年4 月15日）後4 個月內即
102 年8 月15日前完成公共設施工程，並於原告與其他地主及全翊公司會同將公設驗收完成後，辦理胡金谷獲分配建物及車位之交屋。然而，全翊公司並未會同原告及其他地主進行公共設施，反而由系爭建物管委會委託SGS 公司進行公共設施之查驗，有如前述，則如因全翊公司未會同原告與其他地主驗收公設，依系爭合建契約反而導致胡明壽無法確定交屋時間，顯然有失衡平。參酌胡明壽所有如附表二所示建物、坐落土地及車位，全翊公司已於102 年9 月10日辦妥所有權移轉登記，有土地及建物登記謄本在卷可稽（見本院卷二第15至19頁），且胡明壽曾以102 年11月1 日南勢角郵局第
569 號存證信函，催告全翊公司於函到5 日內完成交屋，全翊公司於102 年11月4 日收受該存證信函，有該存證信函及掛號郵件收件回執影本在卷可憑（見本院卷一第126 至129頁），而胡明壽催告交屋之意思表示於102 年11月4 日到達全翊公司，已晚於系爭合建契約所約定應於102 年8 月15日完成公共設失工程之日期，故至遲全翊公司應於102 年11月
9 日（催告交屋意思表示於102 年11月4 日到達全翊公司後
5 日內）前完成交屋予胡明壽。㈢由上所述，全翊公司應於102 年7 月17日前完成胡金谷獲分
配建物之交屋及修繕工作，且至遲應於102 年11月9 日前完成胡明壽獲分配建物之交屋。而胡金谷獲分配如附表二所示建物、坐落土地及車位均已完成所有權移轉登記，有土地及建物謄本附卷可佐（見本卷二第10至14頁）；胡明壽獲分配如附表二所示建物、坐落土地及車位亦均已完成所有權移轉登記，有如前述，胡金谷、胡明壽復已多次催告全翊公司履行附表二所示建物及車位之交屋暨交付所有權狀，從而，原告胡金谷、胡明壽依系爭合建契約第16條、102 年6 月18日協議書之約定及民法第767 條第1 項前段規定，請求全翊公司交付如附表二所示建物及車位之交屋，暨交付如附表二所示建物、坐落土地及車位之所有權狀，即屬有據，應予准許。
三、原告請求被告全翊公司、賴五團及游勝彥連帶賠償如附表一所示建物與車位之相當租金之所失利益，及按月賠償原告支出如附表三所示建物及車位管理費之損害，有無理由？若有，金額為若干？㈠原告主張全翊公司遲延交付原告所配得之房屋及車位，致原
告受有未能使用房屋、車位之損失及支出大樓管理費之損失。全翊公司故意不修繕、不完成工項、不按圖施工、不交付房屋、車位及權狀等，目的在迫使原告放棄違約金請求，並無條件退回違約金，均屬故意侵害原告之所有權，屬違反法令之行為，亦屬侵權行為無誤，原告自得依民法第231 條第
1 項債務不履行及民法第184 條第1 項侵權行為（所有權受侵害）之法律關係請求全翊公司給付如訴之聲明第2 至5 項所示之金額。全翊公司遲不點交建物及車位予原告，至原告受有未能使用之損失，該損失若以金錢填補，則應估算其能使用之價值，此即為所失之利益。所失之利益既已有相當之市場租金行情可茲參酌時，自無再適用土地法第97條之必要。大樓管理費乃區分所有權人因持有使用建物，故需對大樓之管理委員會（下稱管委會）繳納管理費，全翊公司占有如附表一所示系爭建物遲未交付原告，致原告未能使用系爭建物而受有未能使用建物即相當於租金之損失，且仍須繳納管理費，二者為不同項目及性質之損害，租金起算係以全翊公司承諾點交日即102 年7 月17起算，管理費係以管委會收取起算日即102 年11月1 日計算，二者並無重覆請求之情事。
原告胡明壽自102 年11月1 日即按月繳納管理費，已繳納至
104 年9 月30日，有管理費已繳費清單可證；原告胡金谷亦自102 年11月1 日按月繳納管理費，已繳納至104 年9 月30日，亦有管理費已繳費清單可證，全翊公司自應賠償上開損害。又被告賴五團為全翊公司之連帶保證人，應依系爭合建契約第19條負連帶賠償責任；游勝彥為全翊公司負責人，其執行職務對原告所加之損害，應依民法第28條、第184 條第
1 項、公司法第23條第2 項規定同負連帶給付責任等語。被告則抗辯：全翊公司於取得使用執照後，即於102 年9 月24日發函通知原告辦理交屋，但原告藉詞拒絕，全翊公司乃於
103 年3 月12日再度發函請求原告辦理交屋，但原告仍拒絕交屋。全翊公司又分別於104 年3 月30日、104 年4 月20日通知原告辦理交屋，原告亦不交屋，自不可歸責全翊公司。又原告拒不返還合建保證金，被告主張同時履行抗辯。另縱認為全翊公司有遲延交屋，並應賠償原告遲延交屋之損失，則原告所得請求之損害賠償範圍，亦當僅限於因遲延交屋所受之損害及所失之利益，而原告並無將系爭建物出租給他人之計畫，則全翊公司遲延交屋（假設全翊公司有可歸責）並無因而導致原告無法收取租金之損失，則原告請求全翊公司給付相當於租金之損失，自非有據。而縱認為原告得請求租金損失，但租金金額亦應受土地法第97條之限制。另原告拒絕交屋，則建物管理費豈能要求全翊公司負擔。原告一方面請求全翊公司給付遲延交屋之租金損失，一方面又請求全翊公司給付管理費損失，有重複請求損失之問題等語。
㈡按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限，且依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216 條定有明文。又按民法第216 條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年台上字第2895號判決意旨可資參照）。查全翊公司雖有遲延交付建物及車位予原告之情形，惟原告並未舉證證明其依通常情形或依已定之計劃或其他特別情事，客觀上可得預期其確實將有相當於租金收入之利益；且原告縱有出租建物之計劃，然未必立刻即得以順利出租，自難認原告受有何相當租金利益之損失。則原告請求被告全翊公司、賴五團及游勝彥連帶賠償如附表一所示建物與車位之相當租金之所失利益，即非有據，自不應准許。
㈢又原告主張胡金谷、胡明壽自102 年11月1 日起至104 年9
月30日止均按月繳納如附表三所示之管理費，惟全翊公司遲延交付附表二所示建物及車位予原告，致原告不能使用如附表二所示建物及車位，而受有相當於管理費之損害，全翊公司、賴五團及游勝彥應連帶賠償該等損害等語，業據提出森鄰綠社區管理委員會統計胡金谷、胡明壽繳管理費已繳費清單2 紙為證（見本院卷四第19至24頁）。參以上開管理費已繳費清單所載，胡明壽自102 年11月1 日起至104 年9 月30日止（103 年5 月至104 年5 月第一屆管委會未收取車位清潔管理費）共繳納建物及車位管理費208,590 元，胡金谷自
102 年11月1 日起至104 年9 月30日止（103 年5 月至104年5 月第一屆管委會未收取車位清潔管理費）共繳納建物及車位管理費169,605 元，此為被告所不爭執，應屬事實。而全翊公司本應於102 年7 月17日將如附表二所示建物及車位點交予胡金谷，並應於102 年11月9 日前將如附表二所示建物及車位點交予胡明壽，業如前述，惟全翊公司迄今仍未交付，是以原告依民法第231 條第1 項規定及系爭合建契約第19條連帶保證約定，請求全翊公司、賴五團應於附表三所示期間連帶賠償如附表三所示原告胡金谷、胡明壽所支出管理費之損害，即屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，自不應准許。至於被告為保證金返還之同時履行抗辯云云，惟查全翊公司因有上開違約情事，而不得請求返還保證金，有如前述，其自無從主張同時履行抗辯之權，則被告此部分抗辯，並無足採。另原告請求被告游勝彥連帶賠償部分，查被告游勝彥雖係全翊公司之負責人，然並非系爭合建契約之連帶保證人，而原告並未舉證證明全翊公司上開違約情事，係因被告游勝彥執行職務違反法令或契約所致，揆諸前揭最高法院裁判意旨（請參見本判決理由五㈢所述），原告依上開規定，請求被告游勝彥連帶賠償如附表三所示損害，即屬無據，自不應准許。
㈣按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，而債務不履行為
債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第639 號判例、95年度台上字第2674號判決、97年度台上字第2088號判決要旨參照）。查全翊公司遲延交付原告所配得之房屋及車位，係因未依系爭合建契約履行之債務不履行法律關係所生。而民法就債務不履行法律關係之權利義務已另有規定，則依前揭最高法院裁判意旨，原告即不得以全翊公司債務不履行之同一事實，主張全翊公司應對其負侵權行為責任。全翊公司既無庸對原告負侵權行為損害賠償責任，其負責人游勝彥、連帶保證人賴五團更無從依公司法第23條、民法第28條、第184條、系爭合建契約第19條等侵權行為之法律關係連帶負責，是原告依侵權行為法律關係，請求全翊公司、賴五團、游勝彥連帶賠償損害，並無理由，不應准許。
四、綜上所述，本件原告主張：㈠依系爭合建契約書第9 條第3項、第19條之約定，請求全翊公司與賴五團連帶給付原告胡金谷、胡明壽各1,428,572 元，及均自起訴狀繕本送達被告之日即103 年5 月14日（見本院卷一第140 至142 頁本院送達回證、卷四第27頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈡依系爭合建契約第16條、102 年6 月18日協議書之約定及民法第767 條第1 項前段規定，請求全翊公司交付如附表二所示建物及車位，暨交付如附表二所示建物、坐落土地及車位之所有權狀；㈢依民法第231 條第1 項規定及系爭合建契約第19條連帶保證之約定，請求全翊公司、賴五團應於附表三所示期間連帶賠償如附表三所示原告胡金谷、胡明壽所支出管理費之損害，均為有理由，應予准許。逾上開准許部分之請求，則均屬無據，應予駁回。
五、假執行之宣告：如附表四所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項 。中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
民事第五庭 法 官 張筱琪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
書記官 顏偉林◎附表一：原告主張之租金金額：
┌───┬───────────────┬───┬────────┐│原告 │建物 │坪數 │每月租金金額 ││ │ │ │（新臺幣） │├───┼───────────────┼───┼────────┤│胡金谷○○○區○○街○○○ 號1 樓（店鋪）│19.74 │40,000元 │├───┼───────────────┼───┼────────┤│胡金谷○○○區○○街○○○號10樓 │56.4 │46,000元 │├───┼───────────────┼───┼────────┤│胡金谷○○○區○○街○○○號7樓 │34.4 │30,000元 │├───┼───────────────┼───┼────────┤│合計 │ │ │116,000元 │├───┼───────────────┼───┼────────┤│胡明壽○○○區○○街○○○號5樓 │56.4 │45,000元 │├───┼───────────────┼───┼────────┤│胡明壽○○○區○○街○○○號5樓 │48.03 │40,000元 │├───┼───────────────┼───┼────────┤│胡明壽○○○區○○街○○○號13樓 │34.4 │30,000元 │├───┼───────────────┼───┼────────┤│合計 │ │ │115,000元 │├───┼───────────────┼───┴────────┤│胡金谷│景新街557號編號8號車位(機械) │ 3,000元 │├───┼───────────────┼────────────┤│胡金谷│景新街557號編號35號車位(機械) │ 3,000元 │├───┼───────────────┼────────────┤│胡金谷│景新街557號編號63號車位(平面) │ 4,000元 │├───┼───────────────┼────────────┤│合計 │ │ 10,000元 │├───┼───────────────┼────────────┤│胡明壽│景新街557號編號2號車位(機械) │ 3,000元 │├───┼───────────────┼────────────┤│胡明壽│景新街557號編號34號車位(機械) │ 3,000元 │├───┼───────────────┼────────────┤│胡明壽│景新街557號編號73號車位(平面) │ 4,000元 │├───┼───────────────┼────────────┤│合計 │ │ 10,000元 │├───┼───────────────┼────────────┤│胡金谷│房屋+車位租金(每月) │ 126,000元 ││ │103年5月1日起 │ │├───┼───────────────┼────────────┤│ │102年7月18日至103年4月30日 │ 1,184,400元 ││ │(9.4個月計) │ │├───┼───────────────┼────────────┤│胡明壽│房屋+車租金(每月) │ 125,000元 ││ │103年5月1日起 │ │├───┼───────────────┼────────────┤│ │102年7月18日至103年4月30日 │ 1,175,000元 ││ │(9.4個月計) │ │└───┴───────────────┴────────────┘◎附表二：原告所有之建物及車位：
┌───┬───────────────────┬───────────┬──────────┐│原告 │ 建物門牌號碼 │ 建物建號 │ 建物坐落土地地號 │├───┼───────────────────┼───────────┼──────────┤│胡金谷│新北市○○區○○街○○○號1樓 ○○○區○○段2293建號 ○○○區○○段○○○ ○號│├───┼───────────────────┼───────────┼──────────┤│胡金谷│新北市○○區○○街○○○號10樓 ○○○區○○段2302建號 ○○○區○○段○○○ ○號│├───┼───────────────────┼───────────┼──────────┤│胡金谷│新北市○○區○○街○○○號7樓 ○○○區○○段2406建號 ○○○區○○段○○○ ○號│├───┼───────────────────┼───────────┼──────────┤│胡金谷│新北市○○區○○街○○○ 號編號8 、35、63○○○區○○段2335建號 ○○○區○○段○○○ ○號││ │號停車位 │ │ │├───┼───────────────────┼───────────┼──────────┤│胡明壽│新北市○○區○○街○○○號5樓 ○○○區○○段2297建號 ○○○區○○段○○○ ○號│├───┼───────────────────┼───────────┼──────────┤│胡明壽│新北市○○區○○街○○○號5樓 ○○○區○○段2311建號 ○○○區○○段○○○ ○號│├───┼───────────────────┼───────────┼──────────┤│胡明壽│新北市○○區○○街○○○號13樓 ○○○區○○段2412建號 ○○○區○○段○○○ ○號│├───┼───────────────────┼───────────┼──────────┤│胡明壽│新北市○○區○○街○○○ 號編號2 、34、73○○○區○○段2335建號 ○○○區○○段○○○ ○號││ │號停車位 │ │ │└───┴───────────────────┴───────────┴──────────┘附表三：被告全翊公司應賠償之管理費明細表：
┌───┬───────────────┬─────┬───────┐│原告 │ 建物/ 車位 │賠償起迄日│每月管理費金額││ │ │ │（新臺幣） ││ │ │ │ │├───┼───────────────┼─────┼───────┤│胡金谷│新北市○○區○○街○○○號1樓 │102 年11月│ 1,185 元 ││ │ │1 日起至全│ ││ │ │翊公司交付│ ││ │ │該建物予胡│ ││ │ │金谷之日止│ ││ │ │。 │ │├───┼───────────────┼─────┼───────┤│胡金谷│新北市○○區○○街○○○號10樓 │102 年11月│ 3,385 元 ││ │ │1 日起至全│ ││ │ │翊公司交付│ ││ │ │該建物予胡│ ││ │ │金谷之日止│ ││ │ │。 │ │├───┼───────────────┼─────┼───────┤│胡金谷│新北市○○區○○街○○○號7樓 │102 年11月│ 2,065 元 ││ │ │1 日起至全│ ││ │ │翊公司交付│ ││ │ │該建物予胡│ ││ │ │金谷之日止│ ││ │ │。 │ │├───┼───────────────┼─────┼───────┤│胡金谷│景新街557號編號8號車位(機械) │102 年11月│ 800元 ││ │ │1 日起至10│ ││ │ │3 年4 月30│ ││ │ │日止、104 │ ││ │ │年6 月1日 │ ││ │ │起至全翊公│ ││ │ │司交付該車│ ││ │ │位予胡金谷│ ││ │ │之日止。（│ ││ │ │103 年5 月│ ││ │ │至104 年5 │ ││ │ │月第一屆管│ ││ │ │委會未收取│ ││ │ │車位清潔管│ ││ │ │理費，故原│ ││ │ │告無損害）│ │├───┼───────────────┼─────┼───────┤│胡金谷│景新街557號編號35號車位(機械) │102 年11月│ 800元 ││ │ │1 日起至10│ ││ │ │3 年4 月30│ ││ │ │日止、104 │ ││ │ │年6 月1日 │ ││ │ │起至全翊公│ ││ │ │司交付該車│ ││ │ │位予胡金谷│ ││ │ │之日止。（│ ││ │ │103 年5 月│ ││ │ │至104 年5 │ ││ │ │月第一屆管│ ││ │ │委會未收取│ ││ │ │車位清潔管│ ││ │ │理費，故原│ ││ │ │告無損害）│ ││ │ │ │ │├───┼───────────────┼─────┼───────┤│胡金谷│景新街557號編號63號車位(平面) │102 年11月│ 500元 ││ │ │1 日起至10│ ││ │ │3 年4 月30│ ││ │ │日止、104 │ ││ │ │年6 月1日 │ ││ │ │起至全翊公│ ││ │ │司交付該車│ ││ │ │位予胡金谷│ ││ │ │之日止。（│ ││ │ │103 年5 月│ ││ │ │至104 年5 │ ││ │ │月第一屆管│ ││ │ │委會未收取│ ││ │ │車位清潔管│ ││ │ │理費，故原│ ││ │ │告無損害）│ │├───┼───────────────┼─────┼───────┤│胡明壽│新北市○○區○○街○○○號5樓 │102 年11月│ 3,385元 ││ │ │9 日起至全│ ││ │ │翊公司交付│ ││ │ │該建物予胡│ ││ │ │明壽之日止│ ││ │ │。 │ │├───┼───────────────┼─────┼───────┤│胡明壽│新北市○○區○○街○○○號5樓 │102 年11月│ 2,880元 ││ │ │9 日起至全│ ││ │ │翊公司交付│ ││ │ │該建物予胡│ ││ │ │明壽之日止│ ││ │ │。 │ │├───┼───────────────┼─────┼───────┤│胡明壽│新北市○○區○○街○○○號13樓 │102 年11月│ 2,065元 ││ │ │9 日起至全│ ││ │ │翊公司交付│ ││ │ │該建物予胡│ ││ │ │明壽之日止│ ││ │ │。 │ │├───┼───────────────┼─────┼───────┤│胡明壽│景新街557號編號2號車位(機械) │102 年11月│ 800元 ││ │ │1 日起至10│ ││ │ │3 年4 月30│ ││ │ │日止、104 │ ││ │ │年6 月1日 │ ││ │ │起至全翊公│ ││ │ │司交付該車│ ││ │ │位予胡明壽│ ││ │ │之日止。（│ ││ │ │103 年5 月│ ││ │ │至104 年5 │ ││ │ │月第一屆管│ ││ │ │委會未收取│ ││ │ │車位清潔管│ ││ │ │理費，故原│ ││ │ │告無損害）│ │├───┼───────────────┼─────┼───────┤│胡明壽│景新街557號編號34號車位(機械) │102 年11月│ 800元 ││ │ │1 日起至10│ ││ │ │3 年4 月30│ ││ │ │日止、104 │ ││ │ │年6 月1日 │ ││ │ │起至全翊公│ ││ │ │司交付該車│ ││ │ │位予胡明壽│ ││ │ │之日止。（│ ││ │ │103 年5 月│ ││ │ │至104 年5 │ ││ │ │月第一屆管│ ││ │ │委會未收取│ ││ │ │車位清潔管│ ││ │ │理費，故原│ ││ │ │告無損害）│ ││ │ │ │ │├───┼───────────────┼─────┼───────┤│胡明壽│景新街557號編號73號車位(平面) │102 年11月│ 500元 ││ │ │1 日起至10│ ││ │ │3 年4 月30│ ││ │ │日止、104 │ ││ │ │年6 月1日 │ ││ │ │起至全翊公│ ││ │ │司交付該車│ ││ │ │位予胡明壽│ ││ │ │之日止。（│ ││ │ │103 年5 月│ ││ │ │至104 年5 │ ││ │ │月第一屆管│ ││ │ │委會未收取│ ││ │ │車位清潔管│ ││ │ │理費，故原│ ││ │ │告無損害）│ │└───┴───────────────┴─────┴───────┘◎附表四：兩造供擔保准為假執行及免為假執行之金額（以新臺
幣為單位）
一、本判決第一項於原告胡金谷、胡明壽分別以新臺幣肆拾柒萬陸仟壹佰玖拾壹元為被告全翊建設股份有限公司、賴五團供擔保後，得假執行；但被告全翊建設股份有限公司、賴五團如分別以新臺幣壹佰肆拾貳萬捌仟伍佰柒拾貳元為原告胡金谷、胡明壽預供擔保，得免為假執行。
二、本判決第二項於原告胡金谷、胡明壽分別以新臺幣陸拾參萬伍仟捌佰參拾參元、捌拾萬參仟參佰陸拾柒元為被告全翊建設股份有限公司供擔保後，得假執行；但被告全翊建設股份有限公司如分別以新臺幣壹佰玖拾萬柒仟伍佰元、貳佰肆拾壹萬壹佰元為原告胡金谷、胡明壽預供擔保，得免為假執行。
三、本判決第三項於原告胡金谷、胡明壽分別以新臺幣伍拾伍萬元為被告全翊建設股份有限公司供擔保後，得假執行；但被告全翊建設股份如分別以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為原告胡金谷、胡明壽預供擔保，得免為假執行。
四、本判決第四項所命給付之金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行。但被告全翊建設股份有限公司如以新臺幣參拾參萬壹仟玖佰參拾元為原告胡金谷預供擔保，得免為假執行。
【計算式：每月支出管理費之損害共8,735 元×38個月（
102 年11月起至105 年12月辯論終結止）＝331,930元】。
五、本判決第五項所命給付之金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行。但被告全翊建設股份有限公司如以新臺幣參拾玖萬陸仟參佰肆拾元為原告胡明壽預供擔保，得免為假執行。
【計算式：每月支出管理費之損害共10,430 元×38個月（
102 年11月起至105 年12月辯論終結止）＝331,930 元】。
六、原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。