臺灣新北地方法院民事判決 103年度建字第115號原 告 詠真室內裝修有限公司法定代理人 林淵崇訴訟代理人 張仁龍律師複 代理人 楊佩芸律師被 告 國軍退除役官兵輔導委員會板橋榮譽國民之家法定代理人 孫飛虹訴訟代理人 林森敏律師複 代理人 狄彥君律師
劉祐希上列當事人間被告異議不實事件，經本院於民國一○四年七月七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認臺灣新北地方法院民事執行處新北院清一○三司執全助廉字第二一一號執行命令所扣押桂華營造股份有限公司對被告之工程款等債權於新台幣叁佰貳拾萬貳仟壹佰伍拾貳元之範圍內存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣原告前依臺灣高雄地方法院103 年度全字第40號民事裁定所諭知假扣押之執行名義，依法供擔保後，向臺灣高雄地方法院民事執行處聲請對訴外人桂華營造股份有限公司（下稱：桂華公司）提起強制執行，前經臺灣高雄地方法院民事執行處囑託鈞院民事執行處執行後，鈞院民事執行處以民國103年4月15日新北院清103司執全助廉字第211號執行命令（下稱：系爭命令）對被告扣押訴外人桂華公司於該公司之工程款、保固金等債權。嗣被告陳稱「該工程目前尚未辦理驗收結算，無法確定有無債權」云云，故鈞院以103年5月26日新北院清103司執全助廉字第211號執行命令補充，於條件成就得收取時，被告亦不得對債務人清償。詎被告復聲明異議，不實主張因訴外人桂華公司重大違約，難以順利完工，預估剩餘工程款抵扣違約金、罰款後，已無剩餘云云，原告迄103年6月9日收受鈞院民事執行處103年6月5日通知，原告認為被告異議不實，爰依法提起訴訟。
（二）本件被告雖聲明異議，誆稱訴外人桂華公司重大違約，難以順利完工，預估剩餘工程款抵扣違約金、罰款後，已無剩餘云云，其異議內容顯屬不實：
1.按訴外人桂華公司承攬被告「板橋榮家家區設施環境總體營造工程」（下稱：系爭工程），依執行命令內容所示，被告前具狀陳稱：「該工程目前尚未辦理驗收結算，無法確定有無債權」，顯見訴外人桂華公司就系爭工程已開始進行工程施作，且目前仍在施工中，尚未辦理驗收結算，準此，訴外人桂華公司對被告確實有工程款等債權存在，惟債權金額多寡須待工程完工、驗收結算後方能確定。
2.被告僅僅泛言「預估」剩餘工程款扣抵違約金、罰款後已無剩餘，其聲明異議非基於確定事實，其主張顯無依據：⑴依被告聲明異議內容，其宣稱：「債務人承攬聲明人之板
橋榮家『家區設施環境總體營造工程』因債務人桂華營造股份有限公司重大違約，難以順利完工，預估剩餘工程款抵扣違約金、罰款後，已無剩餘」云云，惟查，依被告與訴外人桂華公司之契約約定，何種情形屬於違約？桂華公司是否違約？若有違約，其違約情節如何？違約金或罰款之數額如何計算？違約金、罰款之金額係多少？系爭工程剩餘工程款為多少？兩者抵扣後之金額又係多少？被告就上述情形全然未說明，僅僅泛言宣稱「預估」剩餘工程款已無剩餘，顯無依據。
⑵再系爭工程目前尚未完工，尚未辦理驗收結算，故剩餘工
程款及違約金、罰款之金額，應待系爭工程完工驗收結算完畢後，始得以確定。惟被告卻未待系爭工程完工、工程款及相關金額結算確定，即宣稱剩餘工程款抵扣違約金、罰款後已無剩餘云云，顯然係以尚未發生之事實作為抗辯，企圖混淆法院及執行處視聽，其異議內容顯不可採。
3.被告誆稱訴外人桂華公司剩餘工程款扣抵違約金、罰款後已無剩餘，其異議內容顯然誇大事實，並非實在，洵不足採：
⑴按系爭工程之總決標金額為新台幣（下同）706,000,000
元，原告所扣押之金額3,202,152元僅占總決標金額之訴外人0.45%（計算式：0000000/000000000≒0.0045），被告宣稱於扣抵違約金、罰款後工程款已無剩餘，則訴外人桂華公司應如何重大違約，始會被課予如此鉅額之違約金、罰款，致使706,000,000元之金額被扣抵至毫無剩餘？被告毫無說明桂華公司之違約情節，即妄言宣稱扣抵後已無剩餘，被告顯然誇大陳述、異議不實。
⑵次按依行政院公共工程委員會工程採購契約範本第11條（
十）4之規定：「品質缺失懲罰性違約金之總額，以契約價金總額之＿%（由機關於招標時載明；未載明者，為20%）為上限。所稱契約價金總額，依第17條第12款認定」、第17條（四）規定：「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之＿%（由機關於招標時載明，但不高於20%；未載明者，為20%）為上限」，準此，縱訴外人桂華公司重大違約，被處以逾期違約金之上限141,200,000元（計算式：000000000×2 0%=000000000）及因品質缺失之懲罰性違約金之上限141,200,000元（計算式：000000000×20%=000000000），則系爭工程工程款亦尚剩餘423,600,000元（計算式：000000000-000000000-0000000000=000000000），扣押金額3,202,152元亦僅佔0.75%（計算式：0000000/000000000≒0.0075），顯然依系爭工程之工程款，於扣押金額3,202,152元內應屬存在。再者，若訴外人桂華公司確實因重大違約，致抵扣違約金、罰款後已無剩餘工程款，為何被告不解約、採取救濟手段，反而放任訴外人桂華公司違約狀態存續、造成損害擴大？此顯非社會常理，亦顯被告刻意誇大事實、異議內容顯非實在，洵不足採。
（三）對於被告抗辯之陳述：
1.查依鈞院民事執行處系爭命令，禁止債務人桂華公司收取對被告之工程款、保固金等債權或為其他處分，被告亦不得對訴外人桂華公司清償，故被告於收受系爭命令後，即應受拘束而不得再給付相關工程款、保固金等款項予訴外人桂華公司，至為明確。
2.本件被告於收受系爭命令後，仍繼續支付相關工程款項予訴外人桂華公司，顯徵桂華公司對被告確實係有債權存在，被告之異議洵屬虛假不實。查依立法委員李昆澤國會研究室103年8月13日便箋附件二之被告付款資料所載，被告於系爭命令發出後，仍於103年5月29日及103年6月18日給付相關工程款項予桂華公司，合計為14,420,600元（計算式：4,143,086+174,541+9,987,626+115,347=14,420,600），遠超出原告所聲請假扣押之金額3,202,152元，倘桂華公司對被告並無債權存在，被告何以持續給付款項予桂華公司？再者，倘確實如被告於103年5月29日聲明異議內容所述：「債務人承攬聲明人之板橋榮家『家區設施環境總體營造工程』因債務人桂華營造股份有限公司重大違約，難以順利完工，預估剩餘工程款抵扣違約金、罰款，已無剩餘」，則何以於聲明異議當日，即103年5月29日及聲明異議後之103年6月18日再給付工程款項予桂華公司？上述在在證明訴外人桂華公司確實對被告有工程款等債權存在，被告聲明異議顯屬不實。
3.被告縱使於103年11月11日終止與訴外人桂華公司之契約，惟此乃系爭命令生效後所發生之事實，並不因而變更桂華公司對被告有工程款債權存在之事實，被告所執辯詞，並不可採：
⑴被告辯稱略以：「一、......（三）是以目前被告與桂華
公司間之『家區設施環境總體營造工程』承攬契約關係業已終止，頃由被告委請第三公正單位辦理全部工程清算鑑定作業中，一旦完成，被告將立即陳報鈞院。到時桂華公司施作工程金額為何，是否有溢領、應受扣款及違約金數額等，將一目了然。二、由上開情形可知，桂華公司應無可領款項；且被告上且將桂華公司請求損害賠償，是以被告對法院之執行明令聲明異議，並無不當」云云。
⑵惟查，系爭命令業於103 年4 月15日發出，是被告於收受
系爭命令後即應受拘束，不得給付相關工程款、保固金等款項予訴外人桂華公司。況且被告於103年5月29日聲明異議時，尚未與桂華公司終止契約，而仍繼續支付工程款與桂華公司，益徵桂華公司於103年5月29日被告聲明異議時，確實對被告有債權存在，足見被告異議不實。再者，縱使被告與桂華公司已終止契約，仍不因而免除被告依系爭命令負有不得再給付相關工程款、保固金等款項予桂華公司之義務，準此被告指稱已與桂華公司終止契約、桂華公司應無可領款項、被告對法院之執行命令聲明異議，並無不當云云，顯屬無遽，不足可採。
⑶被告聲稱訴外人桂華公司應無可領款項云云，惟據悉被告
於103年6月18日第41期估驗計價後，仍持續支付相關工程款項予桂華公司，顯然違反系爭命令、聲明異議顯非實在，敬請鈞院令被告提出說明於103年6月18日以後對桂華公司是否有其他付款、及各次付款之目的、金額及情形為何，俾利釐清本件事實。
4.被告漠視系爭執行命令禁止其對訴外人桂華公司為給付之效力，而逕向桂華公司給付，該給付對原告自不生效力：⑴按「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或
其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力」，強制執行法第51條第2項定有明文。次按「第三人就執行債權人依強制執行法第115條至第117條規定所發扣押命令，已向執行法院聲明異議，債權人縱未向管轄法院提起訴訟，亦僅生執行法院不得依同法第119條第2項規定，逕向該第三人為強制執行而已，故第三人於修法前，或在修法後未依現行強制執行法第120條第3項之規定撤銷該扣押命令前，該扣押命令不生失權效果，仍有拘束力，倘第三人逕向債務人為清償，仍有強制執行法第51條之適用，對債權人不生效力」，最高法院95年台上字第1761號民事判決意旨參照。
⑵本件被告於收受系爭命令後，即因受拘束而不得再對桂華
公司為給付，詎被告竟漠視系爭命令，繼續給付工程款予桂華公司，從而依強制執行法第51條之規定，被告之給付行為對原告不生效力。準此，系爭命令既未經撤銷，則不生失權效果，仍有拘束力，故被告逕向債務人桂華公司為清償，對原告並不生效力，自屬明確。
5.查承攬報酬於承攬契約成立時即已發生存在，是訴外人桂華公司對被告之承攬報酬等工程款債權，於桂華公司101年5月繼受被告系爭工程時即發生，從而於103年4月15日系爭執行命令核發當時，訴外人桂華公司對被告自存在承攬報酬等工程款債權，且此等工程款債權應受執行命令效力所及，被告不得再給付任何工程款項予桂華公司，不因嗣後被告終止契約或向桂華公司請求損害賠償而有差異：⑴按「原審審理結果，以：執行法院於84年12月11日依被上
訴人之假扣押聲請，就俊樺公司對於上訴人之工程款債權在421萬元及執行費10,570元範圍內核發執行命令，且迄未撤銷之事實，為兩造所不爭執，並經原審查核執行法院84年度執全字第3504號假扣押執行卷無訛，自屬真實。而執行法院於85年10月9日公布修正強制執行法前未撤銷系爭執行命令，核與修正前強制執行法第120條之規定並無不合。至上訴人於89年1月6日聲請執行法院撤銷系爭執行命令，執行法院則因被上訴人接獲上訴人此項聲請之通知後，旋即持俊樺公司應給付被上訴人3,772,612元及自85年3月1日起算之法定遲延利息之確定判決（臺灣臺北地方法院85年度訴字第825號、原審86年度上字第1044號及最高法院88年度台上字第2147號），聲請對前揭被扣押之工程款債權為強制執行，乃未依上訴人前開聲請為之。系爭執行命令既仍有效存在，依強制執行法第51條第2項之規定，上訴人於收到該執行命令後，給付俊樺公司工程款在上開扣押範圍內者，即不得對抗被上訴人。而上訴人辯稱在台中區處辦公大樓建築工程等四項工程正式驗收合格並辦理保固保證前，俊樺公司對其無所謂保留款債權存在一節，則不可採。綜上所述，被上訴人聲請執行法院核發收取命令，准其向上訴人收取421萬元，即屬有據。惟上訴人卻具狀聲明異議，被上訴人乃依強制執行法第120條第2項之規定，訴請上訴人如數給付並加付自起訴狀繕本送達翌日（92年4月15日）起算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許，為其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊防禦方法無礙前開判決結果，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。按債之發生與債之清償不同，債權定有清償期限者，其債權人固應於期限屆至時始得向債務人為請求，然究不能因其期限尚未屆至即謂該債權不存在，是承攬報酬雖有清償期之明文或約定，但該報酬債權於承攬契約成立時即已發生。原審以上訴人於收到系爭執行命令時，俊樺公司對其有工程款債權存在，進而謂上訴人前開清償行為不得對抗被上訴人，依上說明，自無違誤」，最高法院95年台上字第648號民事判決意旨參照。復按「按執行法院依強制執行法第115條第1項所發之執行命令，其效力原則上雖僅及於執行命令生效時債務人對第三債務人已存在之債權。惟債之發生與債之清償不同，債權定有清償期限者，其債權人固應於期限屆至時始得向債務人為請求，然究不能因其期限尚未屆至即謂該債權不存在，是承攬報酬雖有清償期之明文或約定，但該報酬債權於承攬契約成立時即已發生。..... .鈺琦公司與被上訴人相互間給付勞務及報酬之權利義務於系爭契約意思表示一致成立時即已發生，至於渠等未來勞務及報酬給付義務，係未屆履行期之債務，雖可能因當事人提前終止契約或其他原因而消滅，於期限屆至前亦可能因違約扣款致金額無法具體確定，亦難謂其債之關係並不存在。又鈺琦公司與被上訴人間系爭契約係於99年2月6日經雙方合意簽署乙節，有系爭契約影本可據（見原審卷第74頁背面）。則上訴人主張：鈺琦公司本於系爭契約所發生之系爭債權於系爭執行命令100年6月23日核發時已經發生，應為執行命令效力所及等語，自非無據」，臺灣高等法院101年上易字第1183號民事判決意旨參照。
⑵經查本件系爭工程原訂約廠商即訴外人弘晨營造工程股份
有限公司因故無法履約，從而被告與訴外人桂華公司於101年5月與被告簽訂契約變更簽認書，由桂華公司繼受、承擔原契約之一切權利義務，是依上開判決意旨，桂華公司對被告之承攬報酬債權自斯時起即已發生，且系爭工程合約總價為706,000,000元，於103年6月18日估驗計價總額為617,758,440元，故尚有88,241,560元之工程款尚未計價付款（計算式：706,000,000元-617,758,440元=88,241,560元），準此，於鈞院系爭執行命令核發當時，訴外人桂華公司對被告至少仍有88,241,560元之工程款債權存在，自無疑義，從而此些工程款債權自應受執行命令效力所及，準此，被告昧於上開事實竟對執行命令聲明異議，自屬異議不實。
⑶被告固稱於103年11月11日與訴外人桂華公司終止系爭工
程契約，桂華公司對被告是否存有工程款應待另案訴訟結果云云，查被告與訴外人桂華公司終止契約乃係執行命令核發後所發生之事實，自無法變更執行命令之效力，桂華公司於執行命令核發時對於被告確有工程款債權存在，已如上述，縱可能因嗣後契約終止等因素無法具體確定債權數額，仍不減桂華公司對被告確有債權存在之事實，故於被告收受執行命令後，即應受執行命令拘束，惟被告卻藉由不實聲明異議拖延執行程序，指稱桂華公司對其已無債權，卻仍持續計價付款予桂華公司，致使本件執行命令無法落實、假扣押制度目的無法彰顯、原告權益致受侵害，被告玩法違章，莫此為甚。
6.本件訴外人桂華公司於執行命令核發當時對被告確有債權存在，業如前述。準此，被告違反執行命令效力仍於103年5月29日、103年6月18日給付工程款予桂華公司，依強制執行法第51條之規定，自對原告不生效力：
⑴按「就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院
應發執行命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償」、「第115條、第116條、第116條之1及前條之命令，應送達於債務人及第三人，已為送達後，應通知債權人。前項命令，送達於第三人時發生效力，無第三人者，送達於債務人時發生效力。但送達前已為扣押登記者，於登記時發生效力」，強制執行法第115條第1項、第118條定有明文。
⑵查被告已於104 年1 月13日當庭表示對原證6 形式上之真
正不爭執且亦不爭執於103 年5 月29日、103 年6 月18日給付兩次工程款予桂華公司。本件依執行命令之內容，禁止債務人桂華公司於3,227,769元（含執行費25,617元）範圍內收取對本件被告之工程款、保固金等債權或為其他處分，本件被告亦不得對桂華公司清償。準此，於系爭命令送達被告後，依強制執行法第118條第2項之規定即對被告發生效力，亦即被告於收受系爭命令後，桂華公司對被告所有前開至少88,241,560元之工程款債權即受執行命令效力所及，被告不得再給付任何工程款項予桂華公司，惟被告竟仍於103年5月29日、103年6月18日給付工程款項共14,130,712元予桂華公司（計算式：4,143,086元+9,987,626元=14,130, 712元），依最高法院95年台上字第1761號判決意旨及最高法院95年台上字第648號民事判決意旨，被告逕向桂華公司給付工程款，自對原告不生效力，此參被告民事答辯（三）狀四「上開最高法院之判決是以客觀上債權確實存在為前提。倘若債務人對第三人之債權存在，第三人仍對債務人為清償，對債權人不生效力，仍負給付價金與債權人之義務」亦同此旨。
7.被告雖稱業已終止系爭工程契約，且其並未積欠訴外人桂華公司任何款項，並已向桂華公司訴請賠償損害云云，惟查並不因此改變被告於收到上開執行命令時，桂華公司對被告確實有3,202,152元工程款債權存在之事實：
⑴查於鈞院系爭執行命令送達被告後，被告仍繼續給付工程款予訴外人桂華公司，金額高達56,301,076元（計算式：
7,013, 940元+6,073,642元+4,317,627元+10,102,973元+7,308,1 84元+7,139,570元+7,851,375元+19,581,347元=56,301,0 76元），顯徵於上開執行命令送達被告當時，訴外人桂華公司確實對被告有3,202,152元工程款債權存在，自屬無訛。
⑵被告指稱業於103年11月11日終止與訴外人桂華公司之系
爭工程契約，並依台灣省土木技師公會之鑑定報告，系爭工程之清算金額為668,243,248元，系爭工程被告前後估驗給予訴外人桂華公司之工程款金額為694,356,753元，扣除5%保留款後，訴外人桂華公司歷來實領金額為659,638,916元，保留款總額為34,717,837元，據此，訴外人桂華公司至少對被告尚有保留款債權34,717,837元存在。
⑶被告泛稱因可歸責於訴外人桂華公司之事由終止契約，致
被告受有185,844,457元之損害，被告已另訴對訴外人桂華公司求償損害，並於訴訟中主張抵銷訴外人桂華公司之保留款債權後，尚有不足151,126,620元，故縱被告於執行命令送達後給付第40期至第45期工程款，而被告現已起訴追回上開款項，故於執行命令送達被告時，訴外人桂華公司確實已無工程款債權存在云云。惟查，被告以執行命令送達後發生之事實指稱於執行命令送達時桂華公司對被告並無債權，已屬可議，況被告係於收受上開執行命令後始終止系爭契約，顯係為規避執行命令之效力。再者，被告縱使嗣後對訴外人桂華公司有其他債權得以主張抵銷（假設語氣，被告否認），亦不因此解銷被告於執行命令送達時，即不得再支付工程款予訴外人桂華公司之義務，亦不因此更易於執行命令送達時，訴外人桂華公司對被告確實有3,202,152元工程款債權存在之事實，被告漠視執行命令，繼續付款予訴外人桂華公司，業已違反執行命令之效力。且被告於執行命令送達後，付款予訴外人桂華公司之金額更高達56,301,076元，遠超過原告扣押金額3,202,152元之17倍，被告昧於此事實，辯稱訴外人桂華公司之債權不存在，自屬無據，並不可採。本件被告無視扣押命令之效力，給付鉅額工程款予訴外人桂華公司，致使假扣押保全債權之功能無法彰顯、原告之權益落空、未能受應有之保障。更甚者，於原告提起本件訴訟後，被告再終止契約，另訴向訴外人桂華公司請求桂華公司所無法支付之鉅額款項，並於本件辯稱訴外人桂華公司之債權不存在云云，被告圖利訴外人桂華公司，玩法弄法，莫此為甚。
（四）聲明：確認本院民事執行處新北院清103司執全助廉字第211號執行命令所扣押桂華公司對被告之工程款等債權於3,202,152元之範圍內存在。
二、被告則以下開情詞置辯：
（一）按訴外人桂華公司承攬被告之系爭工程，完工期限為102年10月31日，因桂華公司持續落後進度，情形嚴重，被告無奈於103年11月11日正式發函就系爭工程對桂華公司終止契約。是以目前被告與訴外人桂華公司間之「家區設施環境總體營造工程」承攬契約關係業已終止，並已委請第三公正單位臺灣省土木技師公會完成全部工程清算鑑定作業。因工程款債權是否存在，乃工程技術面、合約面之事實問題，應由鑑定單位協助業主與廠商共同確認，不能僅以被告於法院執行命令到達後，是否尚有付款行為而一口咬定廠商之工程款債權是否存在。因此，系爭工程最終仍須透過鑑定方式，方能證明債務人對第三人有無債權存在及數額，非如原告所言被告於103年6月18日因估驗計價給付相關工程款項，而即可推知訴外人桂華公司對被告確有工程債權存在。臺灣省土木技師公會最終於104年03月17日完成鑑定報告，清算鑑定結論為：系爭工程終止契約之數量清算鑑定臺灣省土木技師最後核算之清算金額＝數量清算總計金額-瑕疵減價金額＝671,305,320元-3,062,072元＝668,243,248元。另由鑑定報告之清算結果明細表，可知清算鑑定作業已將歷次變更追加減工程包括在內。
（二）復按就系爭工程被告前後全部估驗給予訴外人桂華公司之工程款金額為694,356,753元，扣除5%保留款後訴外人桂華公司歷來實領金額為659,638,916元。惟如前述，經第三公正單位清算鑑定確認訴外人桂華公司施作之數量、金額為668,243,248元，被告估驗計價金額業已超過訴外人桂華公司施作系爭工程之清算金額，從而可確認被告並無積欠原告任何工程款。另歷次估驗計價雖然累計保留款達34,717,837元，惟因可歸責訴外人桂華公司之事由，致被告終止契約，被告受損害數額高達185,844,457元，被告已另訴對桂華公司求償損害，並訴訟中主張抵銷訴外人桂華公司之保留款債權34,717,837元，是以訴外人桂華公司之保留款債權已歸消滅而不存在。再者，上開被告損害數額185,844,457元扣減34,717,837元後，仍有不足151,126,620元，等同被告起訴回追桂華公司已領取之第45、44、
43、42、41、40、39、38等期工期款。換言之，鈞院於103年4月15日寄發新北院103司執全助廉字第211號執行命令送達被告時，之後雖然被告曾經給付桂華公司第40期至45期工程款，惟被告現在已經起訴將追回上述第40期至45期工程款，可確定桂華公司對被告之工程款債權不存在。
（三）原告固舉最高法院95年台上字第1761號判決，但該判決之本旨為「…撤銷該扣押命令前…倘第三人逕向債務人為清償，仍有強制執行法第51條之適用，對債權人不生效力」，並非認為第三人對債務人清償，就發生承認債權存在之效果。況上開最高法院之判決是以客觀上債權確實存在為前提。倘若債務人對第三人之債權存在，第三人仍對債務人為清償，對債權人不生效力，仍負給付價金予債權人之義務。惟若系爭工程最終透過鑑定或雙方會算等方式，證明債務人對第三人並無債權存在，則扣押命令之標的自始不存在，第三人自無義務給付價金於債權人。是上開最高法院判決尚非對原告有利之論據。由上開說明可知，於鈞院103年4月15日系爭執行命令送達被告時，訴外人桂華公司確實已經無工程款債權存在。就以今日來說，桂華公司對於被告更無任何工程款債權可言。
（四）聲明：原告之訴駁回。
三、原告起訴主張其前依臺灣高雄地方法院103年度全字第40號民事裁定所諭知假扣押之執行名義供擔保後，向高雄地方法院民事執行處聲請對訴外人桂華公司提起強制執行，前經臺灣高雄地方法院民事執行處囑託本院民事執行處執行後，本院民事執行處以103年4月15日新北院清103司執全助廉字第211號執行命令對被告扣押訴外人桂華公司於該公司之工程款、保固金等債權，嗣被告陳稱「該工程目前尚未辦理驗收結算，無法確定有無債權」等語，故本院以103年5月26日新北院清103司執全助廉字第211號執行命令補充，於條件成就得收取時，被告亦不得對債務人清償，被告復又聲明異議，主張因訴外人桂華公司重大違約，難以順利完工，預估剩餘工程款抵扣違約金、罰款後，已無剩餘等語，業據提出臺灣高雄地方法院103年度全字第40號民事裁定及本院民事執行處103年4月15日、同年5月21日、同年6月5日新北院清103司執全助廉字第211號執行命令等影本各1份附卷可稽（見本院卷第6至10頁），被告就此亦不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。
四、再原告復主張系爭工程之總決標金額為706,000,000元，原告所扣押之金額3,202,152元，僅占總決標金額之0.45%，被告宣稱於扣抵違約金、罰款後工程款已無剩餘，則訴外人桂華公司應如何重大違約，始會被課予如此鉅額之違約金、罰款，致使706,000,000元之金額被扣抵至毫無剩餘，被告毫無說明桂華公司之違約情節，即妄言宣稱扣抵後已無剩餘，被告顯然誇大陳述、異議不實等語，被告則以前詞置辯，是本件所應審究者，為本院民事執行處新北院清103司執全助廉字第211號執行命令所扣押桂華公司對被告之工程款等債權於3,202,152元之範圍內，是否存在？如有，則被告主張已另訴對訴外人桂華公司求償損害，並主張抵銷訴外人桂華公司之保留款債權，有無理由？茲分別敘述如下。
（一）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度臺上字第1237、1240號判例參照）。本件原告主張本院民事執行處新北院清103司執全助廉字第211號執行命令所扣押訴外人桂華公司對被告之工程款等債權於3,202,152元之範圍內存在，並據以向本院聲請假扣押執行上開工程款債權，惟經被告聲明異議，否認其與訴外人桂華公司間尚有何工程款債權存在，是兩造間就本院民事執行處新北院清103司執全助廉字第211號執行命令所扣押訴外人桂華公司對被告之工程款等債權於3,202,152元之範圍內是否存在乙節，顯有爭執，並致原告在法律上之地位有無法保全之不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，而排除被告對原告聲請假扣押執行之異議，揆諸前揭規定及說明，應認原告訴請確認本院民事執行處新北院清103司執全助廉字第211號執行命令所扣押訴外人桂華公司對被告之工程款等債權於3,202,152元之範圍內存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
（二）次按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示。且該債權於解除條件成就前，縱已經承攬人之債權人扣押，亦不影響解除條件成就之效果，定作人仍得執以對抗執行債權人（最高法院94年度台上字第1304號判決要旨參照）。經查，本院民事執行處以103年4月15日新北院清103司執全助廉字第211號執行命令禁止訴外人桂華公司於3,227,769元範圍內收取對被告之工程款、保固金等債權或為其他處分，被告亦不得對訴外人桂華公司清償，嗣被告具狀陳稱：「該工程目前尚未辦理驗收結算，無法確定有無債權」等語，本院民事執行處遂以103年5月21日新北院清103司執全助廉字第211號執行命令補充前揭執行命令，命被告於條件成就得收取時，亦不得對訴外人桂華公司清償，有上述本院執行命令影本2份在卷可稽（見本院卷第8、9頁）。而查，被告與訴外人桂華公司間之結算工程款，於另案即本院103年度建字第97號給付工程款事件審理時，經臺灣省土木技師公會就桂華公司已進場材料、已施作工項、未施作數量及瑕疵減價項目等進行清算後，並作成鑑定報告書，確認結算工程款為668,243,248元，此有臺灣省土木技師公會104年3月17日（104）省土技字第1157號鑑定報告書影本1份附卷可參（見本院卷第104至118頁），是被告既具狀陳稱其與訴外人桂華公司間之各期估驗款共計694,356,753元，其中保留款為34,717,837元，亦即訴外人桂華公司實領金額為659,638,916元（計算式：694,356,753-34,717,837＝659,638,916元）（見本院卷第77頁背面），則就訴外人桂華公司施作項目及其瑕疵進行結算後，桂華公司對被告之工程款債權為668,243,248元，被告已給付659,638,916元，尚餘8,604,332元（計算式：668,243,248-659,638,916＝8,604,332元）之工程款未給付，揆諸前開說明，超出8,604,332元部分之保留款債權，即因解除條件成就而歸於消滅，縱令被告與訴外人桂華公司間並未約定被告得逕自保留款中扣除瑕疵減價金額，然被告主張其已另訴對訴外人桂華公司求償損害，並於訴訟中主張抵銷訴外人桂華公司之保留款債權34,717,837元等語，亦已為抵銷之意思表示，則訴外人桂華公司對被告之工程款債權，經扣除瑕疵減價金額及已給付工程款後仍為8,604,332元。
（三）復按扣押命令對於債務人及第三人之效力，依強制執行法第115條第1項規定，係禁止執行債務人收取對於第三人之金錢債權或為其他處分，並禁止第三人向執行債務人清償，執行債務人或第三人如有違反，對於執行債權人不生效力。若執行債務人或第三人為有礙執行效果之行為，類推適用同法第51條第2項之規定，對於執行債權人自不生效力（最高法院94年度台上字第1719號判決要旨參照）。查本院民事執行處於103年4月15日以新北院清103司執全助廉字第211號執行命令，禁止被告不得對債務人即訴外人桂華公司清償工程款，已如前述，被告自承於本院103年4月15日寄發執行命令送達後，曾經給付訴外人桂華公司第40期至45期工程款，亦即於103年5月29日之後已給付桂華公司估驗款共計56,301,076元（計算式：4,317,627+10,102,973+7,308,184+7,139,570+7,851,375+19,581,347＝56,301,076元）（見本院卷第38頁背面、第57頁）。是被告於103年4月15日之後給付訴外人桂華公司之估驗款，對於原告不生效力，對於原告而言，訴外人桂華公司對被告之工程款債權應為64,905,408元（計算式：8,604,332+56,301,076＝64,905,408元）。
（四）又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。而基於衡平原則，受債權扣押命令之第三債務人，若於扣押前對其債權人取得債權者，其所得行使之抵銷權不宜因此而受影響，自得以該債權與受扣押之債權為抵銷，此觀同法第340條規定亦明。是以應認執行法院之禁止命令不影響第三債務人以扣押時或扣押以前對其債權人取得之債權與受扣押之債權相抵銷（最高法院97年度台上字第1665號判決要旨參照）。查被告雖抗辯其於103年11月11日發函終止與訴外人桂華公司間承攬契約後，不得不另外招商施作，因此受有「重新發包差額費用85,786,008元」、「逾期違約金與罰款130,568,326元」、「工程有關費用459,436元」、「行政費用3,218,524元」及「訴訟費用530,000元」之損害，並已另訴對訴外人桂華公司求償損害，於訴訟中且主張抵銷訴外人桂華公司之保留款債權34,717,837元、損害賠償額總計185,844,457元，桂華公司之保留款債權已歸消滅而不存在等語，惟上開契約終止後所生損害賠償額縱令屬實，既係於扣押後始對訴外人桂華公司取得之債權，自不得與受扣押之債權為抵銷。
五、綜上所述，因被告於103年4月15日之後給付訴外人桂華公司之估驗款，對於原告不生效力，對於原告而言，訴外人桂華公司對被告之工程款債權應為64,905,408元，本院民事執行處於103年4月15日以新北院清103司執全助廉字第211號執行命令所扣押桂華公司對被告之工程款等債權於3,202,152元之範圍內自屬存在，從而，原告請求確認本院民事執行處新北院清103司執全助廉字第211號執行命令所扣押桂華公司對被告之工程款等債權於3,202,152元之範圍內存在，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
民事第二庭 法 官 邱靜琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
書記官 張傑琦