臺灣新北地方法院民事判決 103年度建字第129號原 告即反訴被告 信閎營造有限公司法定代理人 李貞女訴訟代理人 呂福原
陳信亮律師被 告即反訴原告 柯盈賢訴訟代理人 李永裕律師複 代理 人 黃文欣律師
江俊傑律師王怡茹律師楊上德律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國106 年6 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸拾肆萬壹仟貳佰捌拾壹元，及自民國一○三年五月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾壹萬肆仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸拾肆萬壹仟貳佰捌拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒拾捌萬零柒佰壹拾伍元，及自民國一○三年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之二十四，餘由反訴原告負擔。
本判決第六項於反訴原告以新臺幣貳拾陸萬壹仟元供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣柒拾捌萬零柒佰壹拾伍元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：
一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。本件原告起訴後，法定代理人變更為李貞女，並具狀聲明承受訴訟，此有新北市政府民國104 年9 月22日新北府經字第1045181753號函、公司變更登記表、民事聲明承受訴訟狀各1 份在卷可稽（見本院卷二第68至71頁、第73頁），核與前揭法條規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。查原告起訴原訴之聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）162 萬3966元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷一第3 頁）。嗣於本院106 年
6 月19日言詞辯論期日變更聲明為：被告應給付原告200 萬
588 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷四第27頁）。經核原告所為上開訴之變更與前揭法條規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、被告位於新北市○○區○○路○○號建物（以下簡稱系爭建物）拆除改建暨新建工程（以下簡稱系爭工程），於101 年11月14日以總價666 萬元發包原告承攬施作，工程款依工程進度分10期、每期支付百分之10，兩造並簽立工程合約（以下簡稱系爭合約）。原告於訂約後即依約進場施作，至102 年12月間完成第8 期「外牆完成」之施作，被告竟拒不依約給付第8 期工程款66萬元，原告為防免工期之延宕，仍進行第
9 期工程之施作，惟兩造就被告於第9 期要求變更施作之地磚部分，因被告就原告以書面協議載明變更約定之要求不置可否，原告乃以103 年1 月25日存證信函通知被告表明立場，兩造嗣後雖有協商後續如何進行，惟始終無結論，原告至
103 年3 月15日即接獲被告以103 年3 月13日鎮前郵局第40號存證信函終止系爭合約，惟於終止前已施作之工程，被告仍不能免其給付義務，原告自得依系爭合約請求被告給付已施作部分之工程款。
㈡、原告請求之項目及金額如下：⒈系爭工程第8 期工程款66萬元：
被告於終止系爭合約時，原告施工已進入第9 期之進度，先前第8 期工程款66萬元之請求條件已成就，原告於承攬關係終止前即已取得第8 期工程款66萬元之請求權，不因事後系爭合約終止而消滅，被告自有給付義務。
⒉系爭工程第9 、10期已施作部分之工程款134 萬588 元：
原告於完成第9 期工程款請求條件之工作前，遭被告任意終止系爭合約，致原告無法完成第9 期之約定工作，則第9 期工程款之請款條件係因被告之故而不成就，就此段期間實際施作之工程款請求權行使條件即視為成就，自應依此段期間之實作情形及進場之材料計價付款。原告此部分已施作之內容詳如民事辯論意旨（續）狀附表1 所示（不含「拾壹6 」工程保險費及「拾壹11」空氣污染防制費），除如項次「拾13」所列「門框（已安裝之鋁門窗）」及以下部分外，其餘各項次均經社團法人新北市建築師公會（以下簡稱建築師公會）105 年5 月6 日新北市建師鑑字第154 號鑑定報告書（以下簡稱鑑定報告）及106 年3 月16日建師鑑字第081 號函（以下簡稱鑑定補充說明）認定均有施作，並鑑定各項工程款金額共計116 萬3372元。另項次「拾13」所列「門框（已安裝之鋁門窗）」以下6 項工程項目，合計工程款21萬9216元【計算式：138900＋49050 ＋12000 ＋7775＋5040＋6451＝219216】，鑑定報告雖以欠缺相關資料無法估算為由而未予鑑定，惟上開6 項材料確已擺放工地現場並有施作，且有原告所提出之照片為證，建築師公會認無資料致無法估算，自有未合。故第9 、10期已施作部分之工程款，扣除工程保險費及空氣污染防制費後，原告得請求之金額合計為134 萬
588 元【計算式：0000000 ＋000000－00000 ＝0000000 】。
⒊準此，被告共計應給付原告200 萬588 元【計算式：660000＋0000000 ＝0000000 】。
㈢、被告雖辯稱原告就系爭工程第8 期「外牆完成」相關之重要工作內容均未完成，自不得請求第8 期工程款云云。然按建築技術規則建築設計施工篇第1 條第22款就「外牆」之定義為「建築物外圍之牆壁」，而被告於終止系爭合約時，系爭建物之前、後、左、右四立面之外圍牆壁均已完成，並具備一定之經濟效用，可達系爭合約之目的，原告之施工顯已達第8 期「外牆完成」之程度。被告所援引之建築技術規則建築設計施工篇第45條規定，並非「外牆」完成與否認定之依據，被告據此抗辯因外牆部分之陽台、露台未施作防水工法而認系爭工程第8 期之外牆尚未完工云云，自有誤會。縱認外牆部分之陽台、露台是否施作防水工法應包含於系爭工程第8 期「外牆完成」之範疇，然依鑑定報告所示，原告確已施作完成，被告負有給付第8 期工程款之義務甚明。又被告執鑑定報告之結論抗辯原告未完成全部工作，難認被告有給付報酬之義務云云。然系爭工程第9 期尚未施作完成即遭被告單方面終止系爭合約，顯然不可歸責於原告，且系爭工程第9 、10期應施作之項目，原告亦已為部分施工，並提出照片證明確有施作及進場之材料，鑑定報告亦確認有施作，被告既認原告應就實際交付或完成之工作部分請求承攬報酬，則原告請求第9 、10期已施作部分之工程款，自屬有據。被告雖辯稱原告不得請求稅捐證照雜支費用，且鑑定報告關於「拾壹、稅捐證照什支」之認定金額有誤云云。然原告係就系爭工程終止前已支出之費用請求被告支付，參照最高法院
102 年度台上字第498 號判決意旨，自屬有據。又兩造既對稅捐證照雜支費用之結算金額有所爭議，自應交由專業鑑定機關按工程實務或實際進度核算實際金額，方屬妥適。而鑑定報告就「拾壹、稅捐證照什支」部分之鑑定金額，即係「依進度核算」或「依工程實務」，是以鑑定報告之鑑定金額係有憑據，並非無的放矢，被告所辯為無理由。
㈣、為此，爰依系爭合約之法律關係提起本訴，請求被告如數給付等情。並聲明：
⒈被告應給付原告200 萬588 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、系爭工程第8 期工程款部分：⒈按系爭合約第17條係約定第8 期工程款付款條件為「外牆完
成」，然原告僅將系爭建物之外牆打底並於正面外牆貼上二丁掛磚，其餘之外牆部分均未施作，且外牆所連接之窗戶亦未完成施作，陽台及露台則均未進行牆面油漆及舖設磁磚，且因原告未施作防水工法，致陽台及露台漏水情形嚴重，可見原告不僅未完成系爭工程第8 期約定之承攬工作，施工品質亦難認符合債之本旨。此由建築師公會就「肆5 、陽台地坪1 ：3MT 鋪20×20磁磚」、「肆10、陽台地坪及牆面30CM高防水處理」、「肆11、平頂批土整平刷PVC 漆」、「肆12、陽台平頂批土整平刷PVC 漆」等4 個工程項目，鑑定結果認為「現場未施作」；「肆20、陽台外牆1 ：3 水泥粉光刷
PVC 漆」、「肆21、女兒牆內牆1 ：3 水泥粉光」等2 個工程項目，鑑定結果均認為「只估算打底」；「肆23、屋頂舖隔熱磚」此工程項目，鑑定結果為「只估算材料」，亦可證明之。是以原告自不得請求被告給付系爭工程第8 期之工程款。
⒉原告雖主張陽台、露台牆面未油漆、鋪設地磚及是否有施作
防水工法，與第8 期「外牆完成」之付款條件無涉云云。然觀之建築技術規則建築設計施工編第1 條第22款可知，所謂「外牆完成」係指建築物外圍之牆壁及開設門窗、開口，廢氣排出口或陽臺等項目均施作完成，始足當之，並非如原告所稱此屬「後續工項」。又防水工法按理本應於外牆磁磚及油漆施作前即先行施作完成，絕非如原告所稱係驗收前「收尾工程」。況兩造就系爭工程亦無所謂「後續工項」及「收尾工程」之約定，原告主張均無可採。
㈡、系爭工程第9 期已施作部分之工程款部分：⒈按系爭合約第17條係約定第9 期工程款之付款條件為「內牆
及地磚完工」，然原告既主張其施作第9 期工程時因被告要求變更地磚，以致地磚「暫停施作」云云，顯見原告已自承未完成系爭工程第9 期「內牆及地磚完成」工作。另原告僅有將系爭建物之室內牆面略加粉刷，並未漆上PVC 漆，地坪亦僅有局部以水泥砂打底，所有地磚均未鋪貼，迭經原告自認無訛。原告不僅「地磚」未施作，甚且連「內牆」亦未施作完成，自不得請求被告給付第9 期工程款。此由建築師公會就「肆4 、地坪1 ：3MT 鋪止滑磚」、「肆6 、洗衣房地坪1 ：3MT 鋪20×20磁磚」、「肆8 、1F戶外地坪1 ：3MT鋪植草磚」、「肆17、陽台平頂批土整平刷PVC 漆」等4 個工程項目，鑑定結果均認為「現場未施作」；「肆3 、地坪
1 ：3MT 50×50磁磚」、「肆7 、踏步地坪1:3MT 鋪20×20磁磚」、「肆15、內牆1 ：3 水泥粉光刷PVC 漆」、「肆16、內牆1 ：3 水泥粉光貼壁磚」等4 個工程項目，鑑定結果均認為「只估算打底」；且表示各樓層之室內牆壁如未漆上
PVC 漆，研判未能符合一般住宅應有之通常效用或品質等語。原告就系爭工程第9 期之內牆部分既僅有打底，並未漆上
PVC 漆，顯未符合一般住宅應有之通常效用或品質，堪認原告並未依債之本旨提出給付，依民法第235 條規定，不生提出給付之效力，自難認原告已完成工作，是原告自不得請求被告給付第9 期工程款。
⒉原告固主張其僅就第9 期已施作部分請求工程款，並非請求
第9 期全部之工程款云云。惟原告既自承其未完成第9 期全部工作，僅係就已施作部分為請求，然原告請求之金額高達85萬1646元，遠逾系爭合約約定第9 期工程款66萬元，顯不合理。至於原告另主張其後續施作項目有部分為新增項目云云，並非事實，洵非可採。
㈢、系爭工程第10期已施作部分之工程款部分：⒈按系爭合約第17條係約定第10期工程款之付款條件為「完工
驗收及使用執照核發後」，然原告既主張其施作至第9 期「內牆及地磚」時因接獲被告通知而停止施工云云，顯見原告已自承其並未施作至系爭工程第10期「完工驗收及使用執照核發後」。另被告於103 年3 月13日以鎮前街郵局第40號存證信函通知原告因工程延宕逾期而提前終止合約，嗣於103年9 月2 日向新北市政府工務局申請使用執照，惟因原告未按圖施作門扇，致新北市政府工務局以103 年9 月19日北工施字第1031766385號函表示因有竣工查驗共計11項不符規定之缺失，未予許可核發使用執照，益證原告確實未符合系爭工程第10期所約定「完工驗收及使用執照核發後」之付款條件，自不得請求被告給付第10期工程款。
⒉原告雖主張稅捐證照雜支費用係攤分於10期工程款內收取，
故被告於終止系爭合約時應依工程款比例計付云云。然細繹兩造就系爭工程第10期工程款係約定以「完工驗收及使用執照核發後」為付款條件，原告就系爭工程既未施作至「完成驗收及核發使用執照」之階段，即不得請求上開費用。鑑定報告雖根據系爭建物現況照片認定系爭工程就「拾壹、稅捐證照什支」之結算金額，然建築師公會顯然忽略原告未完全施作完成系爭建物之工作內容及被告於系爭合約終止後另行僱工接續原告未完成之工作內容，且迭為原告不爭執。故鑑定報告就此部分之認定金額應屬有誤，且明顯與原告主張之結算金額不符，尚非可採。
㈣、退萬步言，縱認原告得請求其就系爭工程已完成部分之工程款，惟其得請求之數額亦非得依鑑定報告認定之工程款數額
532 萬155 元計算，而應扣除鑑定報告認定有誤之「拾壹、稅捐證照什支」結算金額64萬4640元後，加計原告自認之「
拾壹、稅捐證照什支」結算金額11萬2320元，合計為478 萬7835元【計算式：0000000 －000000＋112320＝0000000 】，始為原告得請求已完成部分之工程款。又被告已給付原告工程款524 萬元，此為原告所不爭執，已逾原告得請求之工程款金額，自不得再請求被告給付工程款。另原告於106 年
6 月16日始提出之追加請求部分，應已罹於民法第127 條第
7 款規定之2 年消滅時效等語，資為抗辯。
㈤、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造於101 年11月14日簽訂系爭合約，約定由原告承攬施作系爭工程，工程地點在新北市○○區○○路○○號，工程總價為666 萬元【見本院卷二第247 頁、第290 頁，並有本院卷一第6 至21頁所附之系爭合約（含工程投標單）1 份為證】。
㈡、原告於102 年2 月8 日完成拆除舊屋之工作【見本院卷一第75頁、第96頁】。
㈢、原告於102 年5 月6 日進行基礎放樣【見本院卷一第76頁、卷二第27頁】。
㈣、原告於103 年1 月25日寄發木柵郵局第33號存證信函通知被告給付第8 期工程款，經被告於103 年1 月27日收受該存證信函【見本院卷二第248 頁、第291 頁，並有本院卷一第22至23頁所附之存證信函、收件回執各1 紙為證】。
㈤、被告於103 年3 月13日寄發鎮前街郵局第40號存證信函通知原告因雙方於103 年2 月4 日及16日協調未果，工程已延宕逾期許久，被告提前終止合約等語，經原告於103 年3 月15日收受存證信函【見本院卷二第248 頁、第291 頁，並有本院卷一第24至25頁所附之存證信函1 份為證】。
㈥、原告實際施作系爭建物1 、2 樓C1柱位之柱主筋數量為16支【見本院卷一第73頁、第197 至198 頁】。
㈦、被告於103 年4 、5 月間另行僱工進行敲除及清運作業，施作項目及工程費用均如取款單所示【見本院卷一第198 頁、本院卷二第16頁反面，並有本院卷一第202 至206 頁所附之取款單5 紙為證】。
㈧、被告於103 年9 月2 日向新北市政府工務局申請核發系爭建物使用執照，經新北市政府工務局以竣工查驗不符規定為由，未予許可核發使用執照【見本院卷一第198 頁、本院卷二第16頁反面，並有本院卷一第123 至124 頁所附之新北市政府工務局以103 年9 月19日北工施字第1031766385號函1 份為證】。
㈨、被告已支付原告第1 期至第7 期之工程款462 萬元【計算式：660000×7 ＝0000000 】及追加工程款62萬元【計算式：
400000＋220000＝620000】，共計524 萬元【見本院卷二第
147 頁、第291 頁】。
四、本院得心證之理由：
㈠、本件原告依系爭合約之法律關係請求被告給付系爭工程已施作未取得之工程款，業據聲請本院囑託建築師公會鑑定，並由建築師公會委派具有專業知識經驗之建築師會同兩造至現場勘查後，參酌兩造提出之證據資料及說明意見，並提出鑑定報告供本院參酌，而認定系爭工程於系爭合約終止前之結算工程款共計532 萬155 元（見鑑定報告第5 頁、附件8 ）。嗣經原告聲請本院囑託建築師公會補充鑑定後，提出鑑定補充說明，認定「參4 、中拉力鋼筋及彎紮組立」之數量應調整為0.382 公噸，「參5 、高拉力鋼筋及彎紮組立」之數量應調整為「65.592公噸」，總價應由171 萬6000元調整為
169 萬9870元，「捌1 、2 樓陽台不銹鋼欄杆H ＝70cm」應由0 元調整為4499元，「捌2 、3 ～5 樓陽台強化玻璃欄杆
H ＝90cm」應由0 元調整為1 萬7353元，「拾壹10、使用執照申請」應由0 元修正為1 萬5600元（見本院卷二第229 至
230 頁）。原告於本院106 年6 月19日言詞辯論期日提出民事辯論意旨（續）狀中，即係以鑑定報告及鑑定補充說明所載之鑑定結果（即各工程項目之總價金額）為據，計算其請求被告給付之工程款金額（見本院卷四第42至44頁），堪認原告應已對於上開鑑定結果並無意見，被告則以前揭情詞置辯。
㈡、惟就前述鑑定補充說明關於欄杆工程項目工程款金額調整之部分，鑑定補充說明之記載係依原告之主張而認定「應加計鋼筋、模板、混凝土、粉刷之金額」（見本院卷二第230 頁），被告則抗辯原告自行變更施作為「RC欄杆」，此與兩造原約定應施作「不銹鋼欄杆」、「強化玻璃欄杆」已有明顯不符等語。然觀之系爭合約所附工程投標單既記載「捌1 、
2 樓陽台不銹鋼欄杆H ＝70cm」、「捌2 、3 ～5 樓陽台強化玻璃欄杆H ＝90cm」（見本院卷一第17頁），亦即兩造係約定欄杆之材質為不銹鋼或強化玻璃，並非「RC」，原告依約即應施作不銹鋼欄杆或強化玻璃欄杆。原告未舉證證明被告同意變更為「RC欄杆」，其係擅自變更材質，與系爭合約約定之應施作工程項目不符，自不得請求此部分工程款，被告所辯應非無稽，堪予採信。故前述鑑定補充說明關於「捌
1 」、「捌2 」工程項目應予調整金額之部分，即不能認為係原告得請求之工程款。
㈢、又就前述鑑定補充說明關於「拾壹10、使用執照申請」工程項目工程款金額調整之部分，鑑定補充說明之記載係依原告之主張而認定「本項有使用執照相關資料，故應以工程比例計價」（見本院卷二第230 頁），被告則抗辯系爭工程因有竣工查驗共計11項不符規定之缺失而未予許可核發使用執照等語。然觀之被告提出之新北市政府工務局103 年9 月19日北工施字第1031766385號函確有記載「經竣工查驗不符規定，歉難同意所請」等語，並臚列竣工查驗缺失共計11項及缺漏未檢附之書圖文件共計2 件（見本院卷一第123 至124 頁）。足見依系爭合約終止時之狀態，原告之施作內容確實無法順利申請取得使用執照甚明。參以系爭合約所附工程投標單「拾壹10」工程項目之名稱雖僅載為「使用執照申請」，惟探求兩造真意，申請使用執照之目的當然在於取得使用執照，自應以申請取得使用執照後，方得請領此項工程款，而不能僅以有備置部分使用執照申請文件，即認為可以按比例請領該項工程款。故前述鑑定補充說明關於「拾壹10」工程項目應予調整金額之部分，即不能認為係原告得請求之工程款。
㈣、再就前述鑑定報告關於「拾壹、稅捐證照什支」工程項目工程款金額之部分，鑑定報告認定此工程項目工程款結算金額為64萬4640元（見鑑定報告附件8 第7 頁），被告則抗辯鑑定報告根據「現況照片」據以認定結算金額，未考量原告未完全施作完成系爭工程之內容云云。然查，系爭合約之工程投標單所載工程總價為666 萬5780元，扣除間接工程款即「
拾壹、稅捐證照什支」工程項目之金額90萬6000元後，即為直接工程款575 萬9780元【計算式：0000000 －000000＝0000000 】（見本院卷一第21頁）。又鑑定報告所載之結算工程款為532 萬155 元，業如前述，扣除前述「拾壹、稅捐證照什支」結算金額64萬4640元後，堪認鑑定報告結算之直接工程款為467 萬5515元【計算式：0000000 －000000＝0000
000 】（見鑑定報告附件8 第7 頁）。參照前述「參4 、中拉力鋼筋及彎紮組立」及「參5 、高拉力鋼筋及彎紮組立」工程項目應由171 萬6000元修正為169 萬9870元，以及「捌
1 ：2 樓陽台不銹鋼欄杆H ＝70cm」及「捌2 ：3 ～5 樓陽台強化玻璃欄杆H ＝90cm」工程項目無庸修正，故直接工程款應為465 萬9385元【計算式：0000000 ＋（0000000 －0000000 ）＝0000000 】，則原告已施作部分之直接工程款為系爭合約所載直接工程款之百分之80.9【計算式：0000000÷0000000 ＝0.809 ，小數點以下第4 位四捨五入】，間接工程款金額自應依此比例折減。惟系爭合約所載間接工程款總價為90萬6000元，應扣除前述不得請求之「拾壹10、使用執照申請」工程項目之12萬元，再扣除原告當庭撤回不再請求之「拾壹6 、工程保險費」及「拾壹11、空氣污染防制費」工程項目（見本院卷四第27頁），原告得請求之間接費用應以總額74萬4000元為計算基準【計算式：000000－000000－00000 －00000 ＝744000】，再依前述已施作部分直接工程款比例百分之80.9計算，原告得請領按施作比例計算之間接工程費應為60萬1896元【計算式：744000×80.9％＝601896】。上開計算方式已考量並扣除原告未施作部分之間接工程款，被告所辯並無可採。被告又抗辯其另行僱工敲除牆面及鋁窗（敲除範圍包括肆1 、3 、9 、15、16、20、21、22及拾1 至17之工程項目），因此所生之敲除及運棄費用為10萬9300元等語，並提出取款單5 紙附卷為憑（見本院卷一第
202 至206 頁）。然鑑定報告就被告所指之上開項目標註為「依圖核算數量」、「只估算打底」、「兩造均無爭議」、「研判現場有施作」、「現場未施作」、「依進度核算（立框）」等語（見鑑定報告附件8 第3 、6 頁）。足見鑑定報告確已考量原告實際施作狀況，難謂有忽略原告未完全施作之情事。被告再抗辯原告起訴時自認間接工程費之結算金額僅11萬2320元云云。然本院計算工程款之方式，係以系爭合約終止前全部得請領之工程款扣除被告已付之工程款，核與原告起訴主張之計算方式不同，亦不受原告計算方式之拘束，併此敘明。
㈤、原告主張「拾13」之「門框13萬8900元」、「已進料款1 ～5F水泥、砂、吊車及搬運人工4 萬9050元」、「已入料之磁磚1 萬2000元」、「管道間疊磚7775元」、「2 ～5F前陽台疊磚5040元」、「2 ～5F前陽台疊磚拋光6451元」工程項目之材料已擺放工地現場，並有施作之事實，合計工程款21萬9216元等情，並提出施工照片16張附卷為憑（見本院卷一第79至82頁）。經查：
⒈「門框13萬8900元」部分：觀諸上開施工照片可知，原告所
指之「門框」係指已安裝之鋁窗框。惟鑑定報告就各種尺寸之「鋁窗」均標註「依進度核算（立框）」等語（見鑑定報告附件8 第6 頁），足見建築師公會已將安裝之鋁窗框列入結算工程款內，原告自不得重複請求。
⒉「已進料款1 ～5F水泥、砂、吊車及搬運人工4 萬9050元」
部分：觀諸上開施工照片可知，系爭建物1 至5 樓均尚未鋪貼地磚。鑑定報告就「地坪1 ：3MT 50×50磁磚」工程項目亦僅標註「只估算打底」等語（見鑑定報告附件8 第3 頁），足見鑑定報告已將地磚打底所需水泥及砂列入結算工程款內，原告自不得重複請求。
⒊「已入料之磁磚1 萬2000元」部分：觀諸上開施工照片可知
，「已入料之磁磚」應係指屋頂隔熱磚。惟鑑定報告就「屋頂鋪隔熱磚」係標註「只估算材料」等語（見鑑定報告附件
8 第3 頁），足見鑑定報告已將「已入料之磁磚」列入結算工程款內，原告自不得重複請求。
⒋「管道間疊磚7775元」部分：觀諸上開施工照片編號8 可知
，原告所指「管道間疊磚」係位於系爭建物5 樓後陽台處（見本院卷一第80頁）。惟原告主張之數量為15.6平方公尺，相較上開施工照片顯有溢計，尚難僅以該施工照片證明原告之施作數量。原告之舉證容有未足，尚難遽信可採。
⒌「2 ～5F前陽台疊磚5040元」及「2 ～5F前陽台疊磚拋光64
51元」部分：依系爭工程之設計圖顯示，系爭建物2 至5樓前陽台應設置落地窗（見本院卷一第106 至110 頁）。惟原告砌築磚牆後設置鋁窗（見本院卷一第111 至112 頁），並未按圖施工，自不得請求此部分工程款。
㈥、被告雖抗辯原告之工程款請求權因系爭合約所定條件未成就而不得請求云云。然按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」、「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」，民法第
490 條、第505 條分別定有明文。次按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。本件兩造均不爭執被告已於103 年3 月13日以鎮前郵局第40號存證信函終止系爭合約，業如前述（參兩造不爭執之事項㈤），足見原告客觀上已無法繼續施作。故而縱認如被告所言原告未施作完成外牆及請領使用執照而不符合請求第9 、10期工程款之條件，亦非原告所造成，揆諸前揭說明，即應按系爭合約終止時原告實際施作內容核計工程款，被告所辯難認可採。
㈦、被告雖為時效抗辯。然按承攬人之報酬請求權，因2 年間不行使而消滅，民法第127 條第7 款定有明文。本件被告係於
103 年3 月13日以鎮前郵局第40號存證信函終止系爭合約，業如前述（參兩造不爭執之事項㈤），故原告於103 年5 月
8 日提起本件訴訟（見本院卷一第3 頁起訴狀首頁蓋用之本院收狀戳），請求被告給付因系爭合約所生之工程款，自未逾承攬報酬請求權之2 年消滅時效甚明。而比對原告起訴狀請求之項目與辯論意旨（續）狀請求之項目，除「拾壹6 」、「拾壹11」工程項目外均完全相同（見本院卷一第26至27頁、本院卷四第42至45頁）。惟原告嗣後追加「拾壹6 」、「拾壹11」工程項目之工程款均已撤回不再請求（見本院卷四第27頁），故原告針對起訴狀所載工程項目之工程款，係於系爭合約終止後2 年內提起訴訟，各項金額則係參考建築師公會嗣於105 年5 月10日提出本院之鑑定報告及於106 年
3 月20日提出本院之鑑定補充說明而為調整（見本院卷二第
123 、229 頁），遑論本院判決被告應給付之金額未超逾原告起訴金額（詳下述），自無罹於2 年消滅時效之問題，被告所為時效抗辯難認有據。
㈧、準此，系爭工程結算工程款為直接工程款465 萬9385元加計間接工程款60萬1896元，共計應為526 萬1281元【計算式：
0000000 ＋601896＝0000000 】。惟兩造均不爭執被告已支付原告第1 至7 期工程款共計462 萬元，業如前述（參兩造不爭執之事項㈨），故被告尚應給付原告64萬1281元【計算式：0000000 －0000000 ＝641281】（至就原告請求追加工程款62萬元部分，被告提起反訴請求原告返還溢領工程款62萬元之部分為有理由，此詳見反訴部分之說明，自不能認為該62萬元係原告得請求之工程款，亦毋庸予以扣除，併此敘明）。
五、綜上所述，原告依系爭合約之法律關係，請求被告給付64萬1281元，及自103 年5 月17日（起訴狀繕本係於103 年5 月16日送達被告，有本院卷一第34頁所附之送達證書1 紙可稽）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。」，民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號、98年度台抗字第1005號裁定意旨參照）。本件反訴被告起訴主張反訴原告終止系爭合約後，尚有系爭工程第8 至10期已施作完成之工程款及追加工程款未給付等情。反訴原告則辯稱系爭工程第8 至10期之工程項目未施作完成且有瑕疵等語，並據以提起反訴，請求反訴被告給付逾期罰款、溢領工程款、瑕疵修補費用等。經核反訴原告於本訴所為之防禦方法，與其反訴之標的，均係植基於反訴被告有無完成工作而得請求系爭合約終止前之工程款或返還溢領工程款，及是否施作逾期或有瑕疵而應扣款，在法律上、事實上均關係密切，審判資料有共通性或牽連性，自屬相牽連，故反訴原告提起本件反訴，核與民事訴訟法第259 條、第260 條規定要無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、反訴原告主張：
㈠、逾期未完工罰款66萬6000元：⒈依系爭合約第5 條約定，反訴被告應自簽訂合約之10天內正
式開工，並自開工日起180 晴天日內完成全部工程。又反訴被告要求反訴原告簽署之系爭合約第14條有關逾期罰款之約定，明顯牴觸內政部營建署公告之工程契約範本第23條，此一內容減輕反訴被告之責任，而對於反訴原告有重大之不利益，自應回歸適用內政部營建署公告之工程契約範本第23條，每逾1 日以合約總價1000分之1 計算逾期罰金，並以合約總價10分之1 為上限作為計算系爭工程逾期罰款之標準。而兩造係於101 年11月14日簽訂系爭合約，反訴被告依約至遲應於101 年11月24日前開工，然迄至反訴原告103 年3 月15日發函通知反訴被告終止系爭合約止，並按系爭合約第5 條第2 項、第4 項約定，扣除國定假日（依105 年12月21日修正前勞動基準法第37條規定，並參照勞動基準法施行細則第23條規定，共計19天，即國曆1 月1 日、1 月2 日、2 月28日、3 月29日、5 月1 日、9 月28日、10月10日、10月25日、10月31日、11月12日、12月25日及農曆除夕、春節正月除一至初三、民族掃墓節及其前1 日、端午節、中秋節）、例假日（依105 年12月21日修正前勞動基準法第36條規定、一般工程實務及反訴被告不爭執者，係指星期日）、民俗假日（依內政部頒布之紀念日及節日實施辦法第4 條規定指春節、民族掃墓節、端午節、中秋節、農曆除夕，與上揭之國定假日重疊）及工作時間即上午8 時至下午5 時因下雨不能工作之日後，系爭工程之工期應為302.5 天（即288 個全日工作天及29個半日工作天），反訴被告已逾期122.5 天仍未完成全部工程，則反訴原告除得類推適用前揭民法第502 條第
1 項規定，請求反訴被告減少報酬並賠償因遲延而生之損害以外，亦得按反訴被告逾期天數122.5 日計算逾期罰款81萬5850元【計算式：（0000000 ×0.001 ）×122.5 ＝815850，小數點以下四捨五入】，並以系爭合約總價金666 萬元之10分之1 即66萬6000元為上限，請求反訴被告給付逾期罰款66萬6000元。縱認本件應適用系爭合約第5 條、第14條約定計算反訴被告逾期施工之罰款，反訴原告得請求之金額應為
8 萬1585元【計算式：（0000000 ×0.0001）×122.5 ＝81
585 】。⒉反訴被告雖辯稱依系爭合約約定應於102 年5 月6 日開挖後
始起算工期，則其工作日數僅101 日，無逾期施工問題云云。然系爭合約第5 條第2 項並未約定工期係由基礎開挖開始計算，反訴被告所辯與事實不符。反訴被告遲至102 年5 月
6 日放樣開挖，係因其至102 年1 月16日始申報開工，即已遲誤57天工期在先。再依鑑定報告及建築師之查驗報告可知，系爭工程變更設計係肇因於反訴被告在基礎施作時之施工瑕疵，擅自採取分段工法，且柱、樑、牆、板等搭接處之鋼筋皆預留不足，經建築師糾正及要求基礎版應採整體工法施作，並暫緩申報勘驗混凝土灌注及補開挖及補柱、樑、基礎版等配筋，堪可認定係因可歸責於反訴被告之事由致系爭建物於基礎施作時因工法錯誤必須變更設計而造成工期延誤。是以反訴被告辯稱系爭工程係因建築師現場試挖探勘發現基礎不穩須辦理變更設計，以致於102 年5 月6 日始進行放樣勘驗及開挖，應自102 年5 月6 日起算工期云云，洵非可採。反訴被告又辯稱系爭工程之工期應計算至103 年1 月25日反訴被告發函停工日，停工理由係反訴被告施作至第9 期，反訴原告卻仍未給付第8 期工程款云云。然反訴被告並未完成系爭合約第8 期工作，自不得請求第8 期工程款，反訴原告於反訴被告修補瑕疵或賠償損害前，行使民法第264 條規定同時履行抗辯權而拒絕給付第8 期工程款，自屬合法有據。反訴被告以反訴原告未給付第8 期工程款為由而停工，顯非正當理由且屬可歸責，不得主張工期計算至103 年1 月25日，而應計算至103 年3 月15日即反訴原告發函通知終止系爭合約之日為止。又系爭工程第3 至7 期均為室內工程，不受氣候晴、雨影響施工進度，反訴被告抗辯全部工程僅須晴天日始須計入工期云云，實與系爭合約之施作項目內容不符，已難謂符合誠信原則。再者，反訴被告提出之工期計算表、雨量統計，性質上均屬私文書，反訴原告對此私文書之形式真正均有爭執。況反訴被告提出之板橋氣象站逐日雨量資料僅能呈現當日全天之總雨量，無法得知當日幾點下雨、下雨時間及雨量，不得執此扣除雨天之工期日數，而應以中央氣象局觀測資料查詢系統CODiS 之新北市板橋區日報表統計資料為準。蓋日報表係以每日全天24小時逐一統計「降水量、降水時數」，自較反訴被告提出之「板橋氣象站逐日雨量資料」更為精準。
⒊退步言之，縱依反訴被告所稱系爭工程應自102 年5 月6 日
起算工期，至多僅得扣除95.5個工作天，再加計前述反訴被告遲誤開工26個工作天，則反訴被告至多僅得扣除69.5個工作天係不可歸責反訴被告而得不計工期【計算式：95.5－26＝69.5】。惟系爭工程迄至103 年3 月15日反訴原告發函終止系爭合約之日止，工期共計302.5 天，扣除前述不可歸責反訴被告之69.5個工作天後，工期為233 天，仍超過兩造約定之180 個工作天完成期限而逾期53天，反訴原告自仍得逾期逾期罰款。
㈡、溢領工程款99萬8200元：⒈反訴被告並未完成系爭工程合約所約定之第8 、9 期之工作
內容，不得請求第8 、9 期工程款，已如前述。而依系爭合約之工程投標單所載，反訴被告應施作之工程項目及數量、單價，均有明確約定，反訴被告自應依約施作完成，始得領取工程款。惟經反訴原告發函通知反訴被告終止系爭合約後，自行核算估驗反訴被告已施作之工程項目，其合計得領取工程款為424 萬1800元（詳如反訴起訴狀所附之工程詳細表），反訴被告卻已實際領取工程款524 萬元，即溢領工程款99萬8200元【計算式：0000000 －0000000 ＝998200】，自屬無法律上原因而受利益，應返還反訴原告。
⒉退萬步言，縱認反訴被告得請求已完成部分之工程款，惟其
得請求之數額亦非如鑑定報告認定之532 萬155 元，而應扣除鑑定報告認定有誤之「拾壹、稅捐證照什支」結算金額64萬4640元後，加計反訴被告所自認結算之「拾壹、稅捐證照什支」金額11萬2320元，合計金額為478 萬7835元【計算式：0000000 －000000＋112320＝0000000 】。是以扣除反訴被告得請求已完成部分之工程款478 萬7835元後，反訴被告亦逾領45萬2165元【計算式：0000000 －0000000 ＝452165】，同屬無法律上原因而受利益，應返還反訴原告。
㈢、應減少報酬並償還必要費用：⒈鋼筋施作之工程款153 萬1400元
依照系爭合約所附工程投標單「參5 」工程項目所示，高拉力鋼筋之原訂總價為171 萬6000元【計算式：66×26000 ＝0000000 】，然經反訴原告結算後，反訴被告實際施作數量之價金為153 萬1400元【計算式：58.9×26000 ＝0000000】，此係因反訴被告於施作鋼筋之過程中偷工減料，擅自將系爭建物1 、2 樓柱主鋼筋由原設計之18支減少為16支，並就厚度約20公分之牆壁只綁紮單薄之單層鋼筋，致系爭工程之建築結構出現多處結構破壞之裂縫，顯然不符應有之品質。鑑定補充說明亦認為「抽驗後之實際施作數量，有與變更設計後之柱配筋圖不符之情形。研判應以變更設計後之柱配筋圖為準」等語，而所謂「應以變更設計後之柱配筋圖為準」，即係指系爭建物1 、2 樓柱主鋼筋數量現況為變更設計後之「C1：16支、C2：16支、C3：12支、C4：12支」，此相較於系爭建物原始設計之柱主鋼筋應施作數量「C1：18支、C2：16支、C3：14支、C4：14支」，可知反訴被告實際施作之鋼筋數量確有減少。鑑定報告亦認定「依一般建築工程實務，柱主鋼筋支數之施作數量與設計數量如果不同，則對建物之抗軸力、抗彎力、抗簡力均會有影響，如係支數減少，則建築物之耐震能力勢必減損」等語。故反訴被告就系爭建物之鋼筋施作部分，確實已有工作瑕疵，且其瑕疵已屬不能修補，依最高法院69年度台上字第1590號判決意旨，無訂相當期限請求承攬人即反訴被告修補之必要，是以反訴原告自得逕依民法第494 條規定，請求減少關於鋼筋施作之報酬，並請求反訴被告返還系爭工程關於鋼筋施作之工程款153 萬1400元。反訴被告雖辯稱其係經反訴原告同意而變更設計僅施作16支鋼筋云云。然反訴被告自始即偷工減料僅施作16支柱鋼筋，嗣遭建築師查驗發現此一與設計圖說要之工作瑕疵，要求辦理停工變更設計。反訴原告為避免系爭工程延宕，致影響使用收益系爭建物之不得已之情況下，只能依建築師之建議變更設計，絕非反訴原告有事前同意反訴被告僅須施作16支柱鋼筋。又依建築師之查驗報告可知，反訴被告於基礎施作時，因擅自採取分段工法，且柱、樑、牆、板等搭接處之鋼筋皆預留不足，經建築師糾正並要求必須重新改以整體工法施作，致反訴原告必須額外支出系爭工程之修補費用62萬元。鑑定報告亦據上開事實而研判應會因此增加額外之工程費用，且其指稱工程費用內容亦與反訴被告提出之估價單內容相同，是以堪認反訴被告所施作之系爭工程確實存有瑕疵，且係可歸責反訴被告之事由，致反訴原告受有額外支出工程費用之損害，則反訴原告依民法第493 條第1 項、第
494 條前段及第495 條第1 項規定，請求反訴被告賠償損害62萬元，或就62萬元範圍內之減少報酬，亦屬有據。
⒉因施工瑕疵所生之修補費用10萬9300元：
反訴被告施作之工作，因有①未按各層平面圖施作窗框、②內牆水泥粉刷已有多處均產生明顯之裂縫及膨拱、③鋁窗窗框均未崁縫或崁縫不實造成縫隙過大致無法使用、④系爭建物5 、6 樓產生嚴重漏水且因防水層厚度不足表面均已龜裂等瑕疵，致反訴原告必須另行僱工敲除牆面及鋁窗並重新施作，因此支出敲除及運棄費用共計10萬9300元，自得請求反訴被告償還。反訴被告固提出現場錄影光碟，欲證明其施作之工作內容並無瑕疵云云。惟該現場錄影光碟內容，僅為反訴被告簡略拍攝工地現場外觀及建物內部情形，並未就系爭合約所約定之施作項目逐一拍攝，無從得知反訴被告施作之工作內容有無符合約定之品質，尚無從證明反訴被告已依系爭合約完成各工程項目之施作，及施作內容是否符合約定之數量、品質等情。另兩造於103 年2 月5 日、103 年2 月16日經訴外人黃建隆召集在反訴原告住所進行施工協調，細繹
103 年2 月5 日協調會錄影光碟內容可知，反訴原告已有於兩造協調時，通知反訴被告工作有瑕疵並請求修補，縱使反訴原告未定期限，惟自反訴原告催告後已經過相當期限，反訴被告仍未履行修補，按最高法院69年台上字第1590號判決意旨及誠實信用原則，應認反訴原告已酌留相當期限，自仍得主張民法第493 條規定之請求權，反訴被告辯稱反訴原告並未定期催告其修補瑕疵，自不得主張解除契約或減少價金請求權云云，自屬無據。
㈣、為此，就逾期未完工罰款部分依系爭合約14條約定，溢領工程款部分依民法第179 條規定，減少報酬部分依民法第493條第1 項、第494 條前段、第495 條第1 項規定，瑕疵修補費用依民法第493 條第1 項、第2 項規定提起反訴等情。並聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告330 萬4900元，及自反訴起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
㈠、逾期未完工罰款部分：所謂「逾期」當以完工為前提，系爭工程既未完工即遭反訴原告終止契約，在無「完工日」可供審認之前提下，已無是否逾期之問題，反訴原告逾期之主張，於法無據。又兩造既合意訂立系爭合約，自應遵守系爭合約內逾期罰款之計算標準。反訴原告援引內政部營建署公告不具法律效力之工程契約範本第23條充為系爭工程逾期罰款計算標準之主張，並無可採。又系爭合約第5 條第2 項約定已載明基礎開挖始開始計算工期，反訴原告主張以開工日即102 年1 月16日為起算點，難認可採。又反訴被告於101 年11月14日簽訂系爭合約後，10日內即開始進行相關開工工作，並於102 年1 月16日向主管機關申報開工始進行舊有房屋拆除，約於102 年2 月
8 日完成舊屋拆除工作，嗣經建築師現場試挖探勘發現甚礎不穩須辦理變更設計，加深地樑厚度至1.5 公尺，並須增加鄰房保護工作，期間經過多次現勘及討論後於102 年3 月底通過變更設計，因有增加鄰房保護及基礎加深2 個未載於系爭合約之新增工程項目，遂於102 年4 月4 日提出鄰房保護報價表，並於102 年4 月11日開始進行鄰房保護工作，再於
102 年5 月6 日進行放樣勘驗及開挖，應於102 年5 月6 日起算工期。又系爭合約第5 條第2 項亦已約明「晴天日」始得計入工期，同條第4 項並有約定工作日之計算須排除國定假日、例假日及民俗節日，反訴被告尚有1 月2 日及10月25、31日之國定假日漏未扣除。而11月12日及12月25日係因雨天而扣除外，其餘節日僅列端午節、中秋節、國慶日及元旦，不符合勞動基準法施行細則第23條規定及系爭合約第5 條第4 項約定。反訴原告雖辯稱例假日依工程實務僅指星期日云云，顯與最高法院73年度台上字第3196號判決意旨相違，並無可採。另反訴被告就應扣除非晴天部分，亦僅扣除降雨量大於0.1mm 之雨天，排除降水量小於0.1mm 之雨天及陰天，依此計算出之系爭工程工作天數仍僅有101 日，如再扣除降雨量小於0.1mm 之雨天，更無逾期之可能。反訴原告雖主張系爭工程第3 至7 期為室內工程，不受晴、雨影響施工進度云云。然系爭工程之施工過程應整體觀察，無從分割視之，且系爭工程第3 至7 期係1 至5 樓之結構體施作，均係室外工程，反訴原告所稱顯與事實不符，且與最高法院17年上字第1118號判例意旨相違，自無可採。縱依反訴原告主張之方式為工作日之計算標準，反訴被告於102 年5 月6 日開始施作系爭工程至反訴被告於103 年1 月25日發函停工止，僅多出36日，縱使反訴被告未加入得扣除而未扣除之3 日（即
102 年10月25日、102 年10月31日、103 年1 月2 日），反訴被告之工作天數亦僅有137 日，並未逾系爭工程所約定之
180 個晴天日，而無逾期施工之問題。至反訴原告主張縱依反訴被告之抗辯自102 年5 月6 日起算工期，至多僅得扣除
69.5個工作天云云。然反訴原告既依反訴被告所指自102 年
5 月6 日起算工期，於扣除時卻又採用其主張之總工期日數，顯有矛盾。倘依反訴原告之主張計算工期，則系爭工程自
102 年5 月6 日至103 年3 月15日共計208 日，因反訴被告未遲誤開工，應係扣除95.5日，則工作天應為112.5 日，亦未逾越180 日至明。
㈡、溢領工程款部分：反訴原告主張反訴被告已有施作工程短少而溢領工程款99萬8200元等情。惟反訴原告提出之工程詳細表係片面依系爭合約所附之「工程投標單」為範圍，由反訴原告 以其中若干項目自行主張有施作或未施作，或自行計算施作數量認與原工程投標單所載數量金額有出入，即認反訴被告之施作量有短少而溢領工程款，不足採信。又反訴原告主張反訴被告縱得請求已完成工作部分之報酬額，數額應扣除鑑定報告認定錯誤之「拾壹、稅捐證照什支」部分之金額云云。然該鑑定項目之金額係鑑定機關本於專業就兩造有所爭執之系爭工程終止前已支出之費用所為之判斷，反訴原告空言泛稱鑑定報告認定有誤，自屬無據而不足採信。
㈢、應減少報酬並償還必要費用部分：⒈反訴原告主張應扣除鋼筋施作部分之報酬、改採整體工法所
增加之費用及因反訴被告施工瑕疵所致生之修補費用云云。然主鋼筋施作部分係因施工現場受限於鄰房、廠區大小及施工法等因素，共計辦理3 次變更設計，主鋼筋施作係依變更設計圖施作16支，此觀鑑定補充說明亦明。另鑑定報告亦認此部分並無偷工減料，主鋼筋支數之施作數量與設計數量並無不同，則系爭建物之抗軸力、抗彎力、抗簡力均無影響，不會減損系爭建物之抗震能力，此部分無施工瑕疵可言。而反訴原告提出之照片係6 樓窗戶拆除後之照片，惟該照片僅顯示水泥牆之若干厚度，完全看不出鋼筋之狀況，自不足以作為反訴原告主張之依據，況6 樓屋突牆壁原始設計厚度為12公分，僅施作1 層鋼筋係標準作法。又改採整體工法所增加之費用為工程施作方式以整體工法取代分段工法本應支出之費用，並非額外增加之修補費用，亦即整體工法之施工費用超出分段工法甚多，因此增加之費用並非瑕疵所生損害。再依最高法院106 年第5 次民事庭會議決議，民法第495 條規定之損害賠償請求權係以定作人已依民法第493 條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵為前提，是反訴原告逕請求反訴被告賠償損害，並無可採。
⒉反訴原告主張反訴被告施作之工作有諸多瑕疵云云，係因反
訴原告提前終止系爭合約，致反訴被告無從進行細項之檢修，此乃反訴原告之行為所致，屬非可歸責於反訴被告之事由，反訴原告請求被告賠償損害，於法無據。鑑定報告亦認定反訴原告主張之漏水及室內牆粉刷裂縫及地坪磁磚膨拱之瑕疵並不存在。反訴被告於退出工地時有就工程狀況全部錄影採證，影片中亦無反訴原告所稱漏水、室內牆粉刷裂縫及地坪磁磚膨拱之情形，故反訴原告主張反訴被告應償還其因上開瑕疵而另行僱工敲除牆面及鋁窗所支出費用，自屬無據。另觀之5 樓2 次施工變更部分與原設計圖之對照圖及參鑑定報告附件9 之建物外觀及各樓層照片，原始設計之1 至5 樓陽台均以外推變更為室內之事實，則可知兩造間確有2 次施工變更設計之事實。反訴被告於施作時，為替反訴原告節省材料及避免施工之浪費，方於施作客廳與陽台之間隔牆時，未採原設計之落地窗施作，直接以日後擬施作在外牆（原陽台欄杆位置）之半高磚牆及上方鋁窗之方式在落地窗之位置施作，且因鋁窗日後須拆下改裝於外牆，自無須完全密合施作。惟因反訴原告提前終止系爭合約，致反訴被告無法續行
2 次施工，方有現場磚牆及上方鋁窗之施作內容與設計不符之情形。再者，兩造間雖曾就系爭工程糾紛進行協商，惟就「系爭建物未按各層平面圖施作窗框」、「鋁窗窗框未崁縫或崁縫不實，而有縫隙掛大無法使用之情形」、「系爭建物
5 、6 樓有漏水，且防水層厚度不足表面已龜裂」及「內牆有明顯之裂縫及膨拱」之瑕疵項目並未進行洽談。是以反訴原告就其依民法第493 條、第494 條規定定期通知反訴被告修補瑕疵等節未舉證以實其說，遑論有行使瑕疵修補費用及減少報酬請求權之權利，亦無同時履行抗辯之問題。況於反訴原告所提出之錄音譯文中，反訴原告之表弟表示底部有施作防水工程，其主張顯然矛盾，就建材龜裂部分，反訴原告之表弟於經反訴被告質疑後未再堅持有龜裂之情形，均足證反訴原告所述不實等語，資為抗辯。
㈣、並聲明：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
㈠、逾期罰款部分：按系爭合約第5 條約定：「工程期限：一、開工期限：乙方（按：即反訴被告）應以簽定合約，10天內正式開工。二、全部工程限於開工日起，壹佰捌拾晴天日完成完工，凡遇不能工作之日，得免計工作日數，…（舊屋拆除工程時間不含在內，基礎開挖始計算）。…四、本工程依據勞基法及內政部頒發之國定假日，例假日及民俗節日，得免計工作天數。」等語（見本院卷一第7 頁）。系爭合約第14條約定：「逾期罰款：乙方承包本工程逾期完成時，應角延期罰金，每逾
1 日以合約總價萬分之壹計算。」等語（見本院卷一第8 頁反面）。茲以上開約定條款為據，計算反訴原告得請求之逾期罰款數額：
⒈工期始日之認定：
⑴細繹系爭合約第5 條約定內容可知，系爭工程於基礎開挖
前須先拆除舊屋，並註明舊屋拆除時間不計入工期，且應以系爭工程之基礎開挖開始計算工期。故系爭工程應自系爭合約101 年11月14日簽訂翌日即101 年11月15日起算10日內，由反訴被告開始舊屋拆除工作，並於扣除合理之舊屋拆除時間及免計工期之天數後，開始基礎開挖計算開工日即工期始日。
⑵依系爭合約附件工程投標單所示之「現有地上物處理」、
「基地整平運棄費」、「工地大門與圍籬」、「夜間警示設備」、「臨時活動廁所」、「工程保險費」、「空氣污染防制費」等工程項目（見本院卷一第10、20頁），經核均屬舊屋拆除之工作內容範圍。又系爭工程勘驗紀錄表雖記載申請開工日為102 年1 月16日（見本院卷一第85頁），惟反訴被告已於101 年11月21日因拆除工程而申報繳納空氣污染防制費（見本院卷一第84頁），其所提施工計畫書亦已於101 年12月14日經主管機關准予備查（見本院卷一第85頁），堪認反訴被告係於101 年11月21日即已著手開始舊屋拆除工作，而未違反簽訂系爭合約10日內開始施作之上開約定，應無顯然延誤工期之情事。
⑶另反訴被告係於102 年2 月8 日完成拆除舊屋工程，業如
前述（參本訴部分兩造不爭執之事項㈡），經核亦無明顯延誤，應屬舊屋拆除之合理施工期限，故於拆除舊屋工程完工翌日，即應開始系爭工程之基礎開挖而開工並開始計算工期。惟因102 年2 月9 日至12日係農曆除夕及春節正月初一至初三，揆諸前揭約定得免計工期，故系爭工程應自102 年2 月13日起算工期。至於系爭工程勘驗紀錄表雖記載放樣勘驗日為102 年5 月6 日（見本院卷一第85頁）。惟因反訴被告施作基礎時採分段施工，致鋼筋須預留搭接長度，因鋼筋搭接長度或數量不足而須予以補強，補強後改採整體工法（詳後述）。參以建築師就基礎採分段施工之查驗報告顯示反訴被告已綁紮基礎鋼筋並組立模板（見本院卷一第113 頁），且反訴被告就補強工項所提估價單日期為102 年4 月4 日（見本院卷一第86頁），自堪認
102 年5 月6 日前雖已施作部分基礎放樣及開挖，惟102年5 月6 日應係改採整體工法之放樣日期。而此工法之變更既係可歸責於反訴被告之事由所造成（詳後述），致未能於102 年2 月13日開工而延誤，自不能因以102 年5 月
6 日作為基礎放樣及開挖之開工日。⒉工期末日之認定：
⑴按估驗計價款僅係兩造約定按工程完成之數量分期估驗付
款，並非將系爭工程分為數部分，就各部分約定報酬。故各期估驗款之給付與各期施作項目，並非立於互為對待給付之關係，不發生同時履行抗辯問題（最高法院99年度台上字第145 號判決意旨參照）。故承攬人負有先為給付之義務，須給付後（工作完成且驗收合格）始取得承攬報酬請求權，尚不得以定作人未給付各期估驗計價款為由，行使同時履行抗辯權而拒絕繼續施工。
⑵反訴原告主張工期末日應計至其發函終止系爭合約經反訴
被告收受之日即103 年3 月15日為止等情。反訴被告則抗辯應計至其停工並以存證信函通知反訴原告給付第8 期工程款經反訴被告收受之日即103 年1 月25日為止等語。惟揆諸前揭說明，反訴被告不得以反訴原告未付款而行使同時履行抗辯權拒絕施工，故其抗辯係因反訴原告未給付第
8 期工程款而停工，並以存證信函通知反訴原告云云，於法不合，亦不可以此認定反訴被告自行停工日即為工期末日。故系爭工程之工期末日，應以反訴原告所主張為可採，計至反訴原告終止系爭合約並送達存證信函予反訴原告之日即103 年3 月15日。
⒊得扣除天數之認定：
⑴系爭合約第5 條約定所指「國定假日」，依據105 年12月
21日修正前勞動基準法第37條關於「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日」之規定，並參照勞動基準法施行細則第23條規定，共計有19日（即國曆1 月
1 日、1 月2 日、2 月28日、3 月29日、5 月1 日、9 月28日、10月10日、10月25日、10月31日、11月12日、12月25日及農曆除夕、春節正月初一至初三、民族掃墓節及其前1 日、端午節、中秋節）。
⑵系爭合約第5 條約定所指「民俗節日」，依內政部頒布之
「紀念日及節日實施辦法」第4 條規定，係指「春節、民族掃墓節、端午節、中秋節、農曆除夕」，惟與上揭勞動基準法施行細則第23條規定之國定假日互相重疊之部分，僅擇一扣除即可，不得重複扣除，乃屬當然。
⑶系爭合約第5 條約定所指「例假日」，依據105 年12月21
日修正前勞動基準法第36條關於「勞工每7 日中至少應有
1 日之休息，作為例假」之規定，僅得認定星期天為例假日而得免計工期。反訴被告以人事行政局頒布之行事曆為據認為應採週休2 日而扣除星期六、日免計工期云云，即與前揭規定不符，殊屬無據。
⑷系爭合約第5 條約定所指「晴天日」之判斷方式，反訴原
告所採用之中央氣象局「觀測資料查詢系統CODiS 」之「新北市板橋區日報表」，係以每日全天24小時逐一統計「降水量」、「降水時數」，以每日上午8 時至下午5 時之每小時下雨狀況計算晴天日，經核應較反訴被告提出之「板橋氣象站逐日雨量資料」更為精準。參以系爭工程係將原建築物全部拆除後而重行建築之工作內容觀之，下雨狀況有無影響施工進度，應以每日上午8 時至下午5 時之每小時下雨狀況綜合評估，較諸以每日24小時之累積總雨量評估，顯然較為合理且精確。故而系爭合約所指晴天日之判斷方式，應以反訴原告所提出之雨量資料為據，較為合理可採。
⒋逾期天數及逾期罰款之計算：
⑴反訴原告主張系爭工程之工作天數自101 年11月24日起算
至103 年3 月15日止，扣除國定假日、例假日（即星期日）及下雨天後，應為302.5 天（即「全日工作天」288 日，加計29個「半日工作天」，合計302.5 日）等情，並提出工期計算表1 份附卷為憑（見本院卷三第11至336 頁）。經核除開工日即工期始日之認定外，其餘關於工期末日及免計工期天數之認定均無違誤。而系爭工程應自102 年
2 月13日起算工期，業如前述，故反訴原告自101 年11月24日計算至102 年2 月12日止之工作天數45日【計算式：
43＋0.5 ×4 ＝45】（見本院卷三第11至12頁），應予扣除，故反訴被告施作系爭工程實際工作天數應為257.5 日【計算式：302.5 －45＝257.5 】，已超過原訂工期即系爭合約第5 條約定之180 晴天日，逾期天數共計77.5日【計算式：257.5 －180 ＝77.5】。
⑵又依系爭合約第14條約定，逾期罰款係以每逾1 日按總價
萬分之1 為標準計算（見本院卷一第8 頁反面）。反訴原告雖主張應以內政部營建署公告之工程契約範本第23條計算逾期罰款云云，惟系爭合約既經兩造簽署，並已約定逾期罰款之計算標準，自無捨此不論，遽以未經兩造合意之工程契約範本計算之理。另依系爭合約第3 條約定，系爭工程之總價為666 萬元（見本院卷一第7 頁）。準此，反訴被告於系爭合約終止時，共計逾期77.5日，反訴原告得請求之逾期罰款應為5 萬1615元【計算式：0000000 ÷10
000 ×77.5＝51615 】。逾此金額範圍之請求，則屬無據。
㈡、返還溢領工程款部分：⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179 條定有明文。是以主張不當得利返還請求權之受損人，須以其受有損害，而受益人無法律上之原因受有利益，且受損人所受損害與受益人所受利益間具有直接因果關係，始能成立（最高法院89年度台上字第288 號、95年度台上字第1722號判決意旨參照）。次按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，且應由主張不當得利返還請求權之人（即受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任（最高法院100 年度台上字第
899 號判決意旨參照）。⒉就原訂工程款總價部分，反訴原告雖以前揭情詞主張反訴被
告溢領工程款應予返還云云。然反訴原告所提出之工程詳細表，係其自行製作之文書，表內「備註」欄所載各該工程項目有無施作或數量短少或瑕疵或扣款之標註，亦係反訴原告於本院囑託建築師公會鑑定前自行判斷之結果（見本院卷一第174 至179 頁）。建築師公會提出鑑定報告及鑑定補充說明後，非但鑑定結果與反訴原告自行製作之上開工程詳細表未盡相符，且反訴被告尚有系爭工程之工程款（不包括追加工程款之部分）64萬1281元得向反訴原告請求，亦經本院析述如本訴部分所載，顯見反訴被告並無溢領工程款可言。故就原訂工程款總價部分，反訴原告依民法第179 條規定，請求反訴被告返還溢領工程款，未舉證以實其說，難認有據，不能准許。
⒊次就追加工程款部分，觀之反訴原告之計算方式係將其依上
開工程詳細表自行計算之工程款金額扣除524 萬元（含追加工程款62萬元，參本訴部分兩造不爭執之事項㈨），應有表示追加工程款亦屬反訴原告溢領工程款之意思。再佐以反訴原告主張反訴被告因施作工法錯誤之瑕疵造成額外支出追加工程款62萬元等情，業據提出建築師查驗報告1 份在卷可稽（見本院卷一第113 頁）。觀之該查驗報告記載「前段基礎分段施工－C1柱、梁、基礎版等鋼筋預留不足。改善方式－基礎版應採整體施作，…補開挖及補柱、梁、基礎版等配筋」等語。足見系爭工程之基礎採分段施工，致鋼筋須預留搭接長度，因鋼筋搭接長度或數量不足而須予以補強，補強後改採整體工法，自屬可歸責於反訴被告之事由，此部分追加工程款自應由反訴被告自行負擔，方屬合理。準此，該追加工程款62萬元，應係可歸責於反訴被告之施工瑕疵所造成，理應由反訴被告自行負擔，卻由反訴原告給付反訴被告，造成反訴被告受有利益，反訴原告受有損害，且非兩造合意變更系爭合約之工程項目而屬無法律上之原因至明。故反訴原告依民法第179 條規定，請求反訴被告返還溢領之追加工程款62萬元，當屬有據，應予准許。
㈢、施工瑕疵處理部分：按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」、「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、「承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」，民法第493 條第1 項、第2 項、第494 條前段分別定有明文。經查：
⒈瑕疵修補費用10萬9300元之部分：
⑴反訴原告主張系爭工程有未按圖施作、砌1/2B磚牆耐受度
不足、磁磚及內牆膨拱、欠缺防水功能等諸多瑕疵等情，業據提出設計圖5 紙、施工照片24張附卷為憑（見本院卷一第106 至112 、118 至122 頁、本院卷二第102 至111頁），即非無可信。反訴被告雖辯稱前陽台2 次施工須將落地窗拆除，將陽台外推變為室內之一部份，故其未採原設計之落地窗施作，直接以日後擬施作在外牆（原陽台欄杆位置）之半高磚牆及上方鋁窗之方式在落地窗之位置施作，因鋁窗日後需拆下改裝於外牆，因此無需予以完全密合施作云云，並提出原始設計圖、室內裝潢圖各1 紙在卷可稽（見本院卷一第141 頁）。惟查，反訴被告既陳稱上開瑕疵係為配合日後2 次施工所致，足見反訴被告尚未進行2 次施工前，仍應依原始設計圖說施工，始能通過建管單位之竣工查驗並取得使用執照。是以反訴被告未按圖施工造成上開缺失存在，自難謂非屬反訴被告所造成系爭工程之施工瑕疵。
⑵又反訴原告曾於103 年4 、5 月間，另行僱工進行敲除及
清運作業，施作內容包含前陽台磚牆敲除裝袋、室內地坪粉刷打底膨拱部分敲除裝袋、各浴廁地坪及牆面防水敲除裝袋、內牆水泥粉光敲除裝袋、各樓層鋁窗拆除、頂樓女兒牆粉光敲除，地坪彈性水泥敲除、垃圾清運等工程項目，工程費用按取款單金額加總後共計10萬9100元【計算式：22500 ＋40000 ＋7500＋12500 ＋26600 ＝109100】，業據提出取款單5 紙附卷為憑（見本院卷一第202 至206頁），並為反訴被告所不爭執，業如前述（參本訴部分兩造不爭執之事項㈦），堪認應係反訴原告修補前述瑕疵所支出之必要費用無訛。另反訴原告提出兩造於103 年2 月
5 日、16日針對系爭工程所生糾紛進行協商之錄音譯文，反訴被告並未爭執錄音譯文之真正。而觀之錄音譯文之內容，反訴原告及其陪同出席之人，確有提及系爭工程之瑕疵所在，並要求修補至明，堪認反訴被告應已催告反訴被告修補瑕疵無訛。反訴被告雖辯稱反訴原告催告修補未定期限云云。惟按債權人所定催告期限雖不相當，或未定期限催告，但若自催告後經過相當期限債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認債權人已酌留相當期限，以待債務人履行（最高法院69年度台上字第1590號判決意旨參照）。故反訴原告於103 年2 月間向反訴被告催告修補瑕疵後，雖未明訂修補期限，然嗣於103 年4 月間方自行僱工敲除及清運施工瑕疵，堪認反訴原告已酌留相當期限，反訴被告仍未履行修補義務，反訴原告當得自行修補瑕疵並向反訴被告求償必要費用。故反訴原告依民法第493 條第
2 項規定，請求反訴被告償還修補瑕疵之必要費用共計10萬9100元，尚非無據。
⒉減少報酬153 萬1400元之部分：
反訴原告主張反訴被告施作鋼筋偷工減料，依其自行核算之詳細結算表，「參5 」鋼筋之實際施作數量價格應為153 萬1400元【計算式：58.9×26000 ＝0000000 】，得減少報酬云云。惟查，建築師公會就系爭建物之柱單面（室內長向面）進行鋼筋掃描，掃描檢測結果與變更設計後之柱配筋圖勾稽互核，尚屬相符（見鑑定報告附件6 第6 至11頁、本院卷一第117 頁）。建築師公會函覆之鑑定補充說明則認為「參
4 ：中拉力鋼筋及彎紮組立」、「參5 ：高拉力鋼筋及彎紮組立」應由171 萬6000元修正為169 萬9870元（見本院卷二第230 頁），故鋼筋工程款應減少1 萬6130元【計算式：0000000 －0000000 ＝16130 】，非但與反訴原告之上開主張差異甚大，已難遽信可採。況反訴被告於本訴請求反訴原告給付已施作為請領之工程款，反訴原告則反訴請求反訴被告返還溢領工程款，是就鋼筋工程款應減少之1 萬6130元部分，即屬系爭合約終止後結算工程款之一部。反訴原告就鋼筋工程款請求減少報酬，顯係重複請求，殊屬無據。至於追加工程款62萬元部分，業經本院認定屬反訴被告溢領工程款而應返還反訴原告，則反訴原告另主張此62萬元係瑕疵修補、損害賠償或減少報酬之部分，即無庸審究，併此敘明。
㈣、準此，反訴被告應給付反訴原告逾期罰款5 萬1615元、瑕疵修補必要費用10萬9100元、溢領之追加工程款62萬元，共計78萬715 元【計算式：51615 ＋109100＋620000＝780715】。
四、綜上所述，反訴原告依系爭合約之法律關係、民法第179 條、第493 條第2 項規定，請求反訴被告給付78萬715 元，及自103 年12月5 日（起訴狀繕本係於103 年12月4 日送達反訴被告，有本院卷一第134 頁所附之送達證書1 紙可稽）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、反訴原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
丙、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
丁、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
工程法庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書記官 楊丹儀