臺灣新北地方法院民事判決 103年度建字第32號原 告 九灃國際有限公司法定代理人 楊明烽訴訟代理人 吳啟孝律師複代理人 梅玉東律師被 告 東山工程股份有限公司法定代理人 吳益雄訴訟代理人 黃宗正律師上列當事人間請求履行契約等事件，經本院於民國104年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將附表所示之支票壹張返還原告。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國101年11月22日與被告簽訂「CZ205臺北兒童樂園
新樂園新建工程之土建工程之指標工程」承攬工程契約書（下稱系爭契約），約定被告以新臺幣（下同）770萬元委由原告於臺北市○○路○段與基河路口（美崙公園對面）施作兒童樂園園區之指標工程（下稱系爭指標工程），被告所提送之系爭指標工程材料暨廠商資料（廠商乃原告）業經甲○○○○○事務所審查通過，且奉臺北市政府捷運工程局東區工程處土木第二工務所102年2月8日U2-2102M-00000-00號備忘錄同意備查在案，原告即依約交付履約保證支票與被告簽收，被告亦於102年3月18日支付原告訂金385,000元。其後原告乃依約施工，並於102年10月18被告公司之江副總依配置圖數量簽核「指標主體」。詎被告卻於102年11月6日來函告知原告送審未過，並於102年11月22起開始禁止原告進園區施工至今，造成原告依約所製作之半成品每個月倉庫堆放費用5萬元。另被告並先後多次以士林郵局000275號及板橋國慶郵局000348號、000351號、000359號存證信函主張因送審未通過，系爭契約應予作廢、返還訂金、系爭契約應予解除，並將系爭契約工程交予訴外人加菲指標工程有限公司（下稱加菲公司）施作，原告多次去函催告請求被告履行契約，提供園區供原告施工及依約提供圖說等施工資料，並給付工程款，惟被告皆置之不理，重申先前其系爭契約不生效之主張，爰提起本件訴訟。
㈡關於請求被告給付7,315,000元部分：
⒈原告已依系爭契約開始施作工程並製作指標成品，然經原告
於102年11月18日、102年11月29日以律師函催告後，被告仍拒絕提供施工圖說並阻止原告繼續進場施工（此可參酌原告102年11月29日律師函告知對造其被禁止施工之狀況，對照原證九被告其後所寄存證信函亦未否認且繼續聲明解除契約即可佐證），並將系爭指標工程交由他人施作，原告顯因不可歸責於己之事由致無法完成系爭契約之給付義務，且其不能給付之事由顯係被告所造成，原告當可依民法第490條第1項、第225條第1項、第267條請求對待給付，即系爭契約約定之工程款770萬元。末查被告既俟系爭契約生效後給付原告訂金款（參系爭契約第四條付款辦法第1點，依系爭契約附件一之報價單總數量計價之5%），總工程款770萬應扣除5%之已付訂金385,000元，原告先位當可依系爭契約請求被告給付工程款7,315,000元。
⒉如認先位主張無理由，原告爰以起訴狀送達被告之時，為解
除系爭契約之意思表示，並依下列陳述說明被告應給付7,315,000元之依據：
⑴查系爭契約第六條施工規定第5點：「乙方必須按照業主提
供之設計圖說及規範規定：依圖說之規格、尺寸、數量製作施工計畫施工…。」以及第五條契約內容及規定說明第1點：「本工程依業主提供之契約圖說、施工規範尺寸送審」、第2點：「本項工程之規格、尺寸依業主提供之施工規範及圖說尺寸施作」，顯見依據系爭契約被告有提供圖說之協力義務。又查原告已於102年11月18日、102年11月29日、102年12月16日以律師函催告被告交付圖說，至今被告仍拒絕交付圖說及提供園區供原告施工，應認被告未履行協力義務，原告當可依據民法第507條第2項解除系爭契約，並主張損害賠償。
⑵按契約解除後，原契約溯及的失其效力，雙方當事人因而互
負回復原狀之義務，如當事人因訂立契約而受有損害，是否仍得請求賠償，各國立法例有採選擇主義、契約利益主義或履行利益賠償主義者，我民法第260條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，乃採履行利益賠償主義，認為損害賠償請求權係因債務不履行所發生，屬原債權之變換型態，非因解除權之行使而新發生，條文所稱「不妨礙損害賠償之請求」，即係表明原有之損害賠償請求權，不因契約之解除失其存在。蓋自解除契約之效果而言，於契約有效期間，基於債務所為之給付，均應返還，始能回復契約訂立前之狀態，則契約有效時，基於債務所生之損害，亦應一併賠償，方可達回復原狀之趣旨，民法第260條規定，即係在立法政策上，對於契約之溯及效力，酌加限制，允許當事人得就債務不履行所生損害，請求賠償，亦即在此範圍內，契約之效力仍然存續，是其損害賠償請求權，自不分行使解除權之當事人抑相對人，均不因契約之解除而失其存在。
⑶綜上所述，原告當可解除系爭契約，並向被告請求系爭契約
之履行利益770萬元總工程款之損害賠償。又解除契約回復原狀，依民法第259條第1款原告應返還被告系爭契約生效後所付訂金385,000元，扣除該訂金數額後，原告當可向被告請求7,315,000元。
㈢關於系爭契約半成品倉庫保管費60萬元之部分：
查被告於102年11月22起禁止原告進園區施工至今，被告拒絕提供原告園區施工，致原告依約製作之半成品僅能堆放倉庫至今，造成原告倉庫無法移作他用，每月倉庫保管費用5萬元，原告所代墊之倉庫保管費用顯係被告故意拒絕履行契約所致。又訴訟進行中，被告之倉庫保管費用即隨時間延長而增加累積，故原告此部分先位依民法第509條，備位依民法第507條，請求1年之倉庫保管費用60萬元之損害賠償，自屬合理。
㈣原告已依系爭契約交付被告如附表所示之支票一張（下稱系
爭支票）作為履約保證支票。原告既已依民法第507條第2項解除系爭契約，當可依民法第259條第1款請求被告返還系爭契約當時成立生效後，為保證履約所交付之系爭支票；或系爭契約既已消滅（無論係因解除、終止或其他），被告持有系爭支票之原因已不存，故應將系爭支票返還原告，請求法院擇一為原告勝訴判決。
㈤並聲明：（見本院卷一第111頁）⒈被告應給付原告7,315,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告應給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊被告應返還原告系爭支票一張。
⒋第⒈、⒉項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠被告對於兩造於101年11月22日簽訂系爭契約，簽約後，被
告已將原告所提送之系爭指標工程材料暨廠商資料，提送與系爭指標工程之監造單位甲○○○○○事務所審查後，經業主臺北市政府捷運工程局東區工程處同意備查。嗣後被告以存證信函向原告主張因原告送審未過，系爭契約不生效力，應予作廢之事實不爭執。
㈡依系爭契約第三條第4點約定，原告承攬範圍包括施工圖、
計劃書之製作；依系爭契約第四條第1點約定，原告應負責送審通過；依系爭契約第六條第4點約定，原告應依照送審通過之圖面責任施工；依系爭契約第六條第5點約定，原告必需製作施工計劃施工。又系爭契約第四條第1點約定，系爭契約須俟原告製作施工圖、計劃書等資料送審通過後始生效力。
㈢詎自101年11月22日兩造簽約後，原告僅製作指標工程材料
暨廠商資料送審通過，一直未能製作相關色彩及圖說之施工計劃書等資料送審通過，拖延將近一年，被告與業主預訂之竣工日（102年11月20日）將屆，業主發函催促，監造單位甲○○○○○事務所亦發文催請送審，被告亦一再催請原告將施工計劃書（含色彩計劃及圖說）等相關資料送審，原告均未能送審，被告限於時效，乃函原告系爭契約作廢及解除契約，並更換協力廠商為加菲公司，由加菲公司提供施工計劃書等相關資料送審通過。
㈣本件業主提供系爭指標工程之設計圖說，廠商應依據該設計
圖說，將系爭指標工程內所有指標類型之文字、圖案、色彩、大小尺寸、材質、施作位置等文案資料編列彙整，併同施工計劃、施工放大樣圖、廠商資格及材料證明文件、結構計算書、中英文對照表等品質管理作業規定之內容，製作「指標工程計畫」送審，經設計監造單位核定及業主同意備查後，據以施作。又所謂「廠商彙整編列上述文案資料」，係指施工前施工廠商參與討論，並依約規定繪製施工詳圖，經設計、業主等單位確認完成後，提供與廠商據以編列彙整等情，業經業主及監造單位函覆明確。因此，原告應提出包含「本工程內所有指標類型之文字、圖案、色彩、大小尺寸、材質、施作位置等文案資料」之施工詳圖，經設計及業主等單位確認完成後，據以編列彙整送審，送審通過後，使得施工。兩造間之系爭契約亦須待上述工程計畫完整送審通過後始生效力。本件原告僅就其中廠商資格及材料證明文件資料部分送審通過，上述文案資料、施工計劃、施工放大樣圖等並未送審通過，系爭契約自不生效力。
㈤系爭指標工程中所有指標類型之文字、圖案、色彩、大小尺
寸、材質、施作位置等，均屬施工計劃之內容。被告自監造單位處獲知之訊息，原告主要在色彩計劃及細部圖說方面未能通過，因此催請原告送審時，有時僅提色彩計劃及細部圖說，並未標示「包含但不限色彩計劃及細部圖說在內之施工計畫及圖說」。但其意即係催請原告依約提送施工計畫，甚為明確。原告主張色彩計劃及細部圖說並非施工計劃，被告未催告原告提送施工計劃及圖說云云，顯然刻意混淆，應不足採。
㈥原告僅就廠商資格及材料證明文件資料部分送審通過，上述
文案資料、施工計劃、施工放大樣圖等並未送審通過，有其送審資料在卷可稽（即監造單位送來資料第一冊「計畫、圖說、材料設備送審表」），極為明確。原告雖主張其送審資料包括施工放大樣圖、施工配置圖云云，惟觀其資料第25至41頁所附之圖乃「契約圖說」，即業主之設計圖說，原告以此充作施工放大樣圖、施工設置圖，自無足採。由陳信樟建築師事務所檢送鈞院第一冊資料即原告送審資料第一頁，可以看出應送文件種類中的「施工大樣圖」、「施工計劃書」是空白的，原告實際上送的只有「材質證明」、「型錄」、「廠商資料」，並未包括施工計劃書、施工大樣圖。
㈦系爭契約約定之工程款為770萬元（稅外加），因原告遲遲
無法送審通過，迫於時限，被告以更高價之8,652,381元（稅外加）更換協力廠商為加菲公司，更需面對遲延之責任，被告受害遠比原告還大。
㈧因原告一再爭執系爭契約已生效，卻又一直無法送審通過，
被告即將面臨業主鉅額罰款，為免爭議，被告乃向原告為解約之意思。
㈨退萬步言，縱令系爭契約已生效力且被告無權解約，但定作
人本有權片面終止契約，被告拒絕原告續作，亦不生違約問題。
㈩答辯聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於101年11月22日與被告簽訂系爭契約，向被告承攬系
爭指標工程，約定工程款為770萬元（未稅）。原告已於102年3月16日交付系爭支票與被告作為履約保證支票，被告亦於102年3月18日給付原告訂金385,000元。並有系爭契約影本、履約保證動用授權書暨系爭支票影本附卷可稽（見本院卷一第8至21頁、第24、25頁、第97頁；卷五第51頁反面）。
㈡原告所交付並經被告提送之系爭指標工程材料暨廠商資料，
業經設計及監造單位甲○○○○○事務所審查通過，且奉業主臺北市政府捷運工程局東區工程處土木第二工務所102年2月8日U2-2102M-00000-00號備忘錄同意備查在案，並有甲○○○○○事務所102年11月26日（102）建築字第2238號函影本、上開備忘錄影本（見本院卷一第22至23頁、第97頁），及甲○○○○○事務所檢送原告之送審資料一冊在卷可稽。
四、關於系爭契約是否已生效之爭點：㈠查系爭契約第四條第1點及第十二條第2點分別約定：「乙方
（即原告）送審通過及契約簽訂完成始生效力，乙方才可申請訂金款（依附件一報價單總數量計價之5%）。乙方申請訂金款時，應附上訂金款發票、履約保證票及履約保證票動用授權書各一份。」、「本契約自雙方簽章訂立完成及乙方送審通過後始生效力…。」（見本院卷一第8、11頁）。是兩造就系爭契約係約定以「兩造簽章訂立完成」及「乙方送審通過」為契約之生效要件。而系爭契約業經兩造簽章訂立完成，兩造並無爭執。然關於原告所應提出之送審文件內容為何，是否業已送審通過，兩造則有爭議。
㈡查系爭契約第三條第4點、第五條第1點及第六條第4、5點分
別約定：「本工程含材料、製作、安裝、運輸、勞工安全、施工圖、計劃書、甲方業主規定之事項及檢（試）驗費等。」、「本工程依業主提供之契約圖說、施工規範規定之尺寸送審。待送審通過後施作…。」、「乙方必須依照送審通過之圖面責任施工…。」、「乙方必須按照業主提供之設計圖說及規範規定：依圖說之規格、尺寸、數量製作施工計畫施工…。」（見本院卷一第8至10頁）。準此以觀，原告須依業主提供之契約設計圖說及施工規範所載材料、規格、尺寸、數量、施工方式等製作施工圖、計劃書及其他業主規定之文件後，供被告提送業主審查，經審查通過後再據以施作。然系爭契約是否須待原告耗費相當勞力、時間及費用完成全部應提送之文件並經業主審查通過後始為生效，尚須探求兩造之真意。且雖兩造約定「乙方送審通過」為系爭契約生效要件，然嗣後並非不得另行合意變更。
㈢第查，被告於102年1月26日提送原告製作之系爭指標工程材
料暨廠商資料（廠商乃原告）予監造單位甲○○○○○事務所審查，有被告公司102年1月26日102東工兒育字第0000000000號函影本附卷可稽（見本院卷一第86頁）。系爭指標工程業主於102年2月8日就監造單位審查結果同意備查，亦有臺北市政府捷運工程局東區工程處土木第二工務所102年2月8日U2-2102M-00000-00號備忘錄影本在卷（見本院卷一第23頁）。又被告於102年3月16日簽收原告提出之履約保證票及履約保證票動用授權書後，同年月18日即支付原告工程款訂金385,000元，亦經兩造陳明在卷（見本院卷五第51頁反面）。且原告主張：因系爭指標工程工地現場進度需求，其已先行於廠內製作指標主體，並於102年10月18日提出指標數量表及配置圖B1至4F與被告公司江副總簽收一節，亦提出經被告公司江副總簽收之備忘錄影本1份為證（見本院卷一第33至36頁）。被告亦不爭執該文書形式上之真正，且自承有同意原告先行製作等語（見本院卷一第97頁、卷五第52頁）。再被告於102年11月6日亦發函與原告表示：「因應工期期限趕工需要」，請原告於3日內提出色彩及細部計畫等資料送審，並表示倘被告能於該期限完成相關作業，系爭契約「將續生效」等語（見本院卷一第182至183頁）。綜觀上情，於原告提出之廠商資格及供應之材料規格經業主核可後，被告即收受原告交付之系爭支票，並就原告提出之履約保證票及履約保證票動用授權書予以簽認，且支付訂金與原告，復同意原告先行製作指標主體，此均屬系爭契約生效後之履約行為，足證原告當時縱尚未依系爭契約完成所有送審文件之提出並送審通過，然兩造已開始為上開履約之行為，自足認兩造已達成系爭契約於斯時開始生效之合意。是系爭契約斯時即已發生效力，應堪認定。
五、關於色彩及細部圖說是否屬於原告應提送業主審查之文件之爭點部分：
㈠原告主張：系爭契約從未出現「色彩」及「細部圖說」之項
目，又依據系爭契約相關約定即可得知圖說乃被告提供之項目，被告以原告未提供色彩及細部圖說導致送審未過主張系爭契約無效，應非合理，明顯違反簽訂系爭契約承攬之宗旨等語。被告則抗辯：依系爭契約第三條第4點約定，原告承攬範圍包括施工圖、計劃書之製作；依系爭契約第四條第1點約定，原告應負責送審通過；依系爭契約第六條第4點約定，原告應依照送審通過之圖面責任施工；依系爭契約第六條第5點約定，原告必須製作施工計劃施工。原告自應提出業主所要求包含色彩及細部圖說在內之施工計劃書交被告送審等語。
㈡經查：
⒈系爭契約第三條第3點約定：「本工程乙方（即原告）應依
甲方（即被告）業主（即臺北市政府捷運工程局東區工程處）之契約、圖說、施工規範、單價分析及補充說明文件，據以確認履行，乙方已完全了解。…」、第4點約定：「本工程含材料、製作、安裝、運輸、勞工安全、施工圖、計劃書、甲方業主規定之事項及檢（試）驗費等。」、第四條「付款辦法」第1點約定：「乙方送審通過及契約簽訂完成始生效力，…」；第五條第1點約定：「本工程依業主提供之契約圖說、施工規範規定之尺寸送審。…」、第2點約定：「本項工程之規格、尺寸依業主提供之施工規範及圖說尺寸施作；全部五金配件依照圖說、施工規範及單價分析表為準。」；第六條第5點規定：「乙方必需按照業主提供之設計圖說及規範規定；依圖說之規格、尺寸、數量製作施工計畫書施工，…」（見本院卷一第8至10頁）。可知提出符合被告與其業主間之契約所要求之施工計畫書，並經被告之業主送審通過，為原告依系爭契約所應負之義務。
⒉而系爭契約並未記載被告業主提供之設計圖說包含色彩及細
部圖說，且查系爭契約之附件二所附業者之設計圖，亦無色彩及細部圖說。又該設計圖圖號CZ205/SGN0201之說明欄註記：「奇幻森林區主要色系為Pantone340C」、「夢想海區主要色系為Pantone300C」、「玩具兵國區主要色系為Pantone165C」、「正式的文案及色彩內容，廠商應與業主及設計單位確認核可」等語（見本院卷一第13頁）；設計圖圖號CZ205/SGN0206-SGN0215即指標工程大樣詳圖註記：「文案內容僅供參考」、「實際尺寸依照安裝現場作調整」等語（見本院卷一第15頁反面至第20頁）。是依上開文義，可知具體文案及色彩內容廠商需經業主及設計單位確認核可，足見廠商有就該具體文案與色彩內容先為提出之義務，業主及設計單位始有確認核可之可言。
⒊再經本院於103年10月27日函詢臺北市政府捷運工程局東區
工程處以：「請惠予說明有關東山工程股份有限公司承攬貴處CZ205標臺北兒童新樂園新建工程之土建工程，設計圖圖號CZ205/ SGN0201在說明欄註記：「正式的文案及色彩內容，廠商應與業主及設計單位確認核可」等語，係表示設計圖說所載各類型指標上之文字、圖案、色彩、大小尺寸、編排方式等文案內容應由廠商（東山工程股份有限公司）編排製作（尤其是色彩、文字部分），並提送貴處或設計單位審查核可後再據以施作，還是上開文案內容係由貴處或設計單位提供與廠商（東山工程股份有限公司）？如前項文案內容應由廠商（東山工程股份有限公司）編排製作，並提送貴處或設計單位審查核可後再據以施作，則請檢送東山工程股份有限公司「歷次」提送貴處或設計單位之文案影本到院，並請說明東山工程股份有限公司係何時向貴處或設計單位提出，及最終送審通過之文案版本為何。如前項文案內容係由貴處或設計單位提供與廠商（東山工程股份有限公司），則請檢送貴處或設計單位提供與東山工程股份有限公司之文案影本到院，並請說明貴處或設計單位係於何時提供與廠商（東山工程股份有限公司）。」（見本院卷一第185頁），經該處以103年11月25日北市東土二字第00000000000號函檢送甲○○○○○事務所103年11月19日（103）建築字第1862號函影本以為回覆（見本院卷一第190頁），同時以該函檢送被告歷次送審資料為附件，依該附件顯示，被告於102年11月21日至103年1月9日期間共4次發文提送色彩計畫或施工大樣圖（即細部圖說）之協力廠商均已由原告變更為加菲公司，該色彩計畫及施工大樣圖均係由協力廠商所製作（見本院卷二第40至69頁、第98至141頁、卷三第33至56頁、卷四第40至111頁）。又設計監造單位甲○○○○○事務所103年11月19日（103）建築字第1862號函覆內容略以：「查本工程設計圖號CZ205/SGN0201說明欄註記：『正式的文案及色彩內容，廠商應與業主及設計單位確認核可』等語，其意係為施工廠商應依據該相關指標工程設計圖說，將本工程內所有指標類型之文字、圖案、色彩、大小尺寸、材質、施作位置等文案資料編列彙整，併同施工計劃、施工大樣圖、廠商資格及材料證明文件、結構計算書、中英文對照表等品質管理作業規定之內容，製作『指標工程計畫書』送審，經設計監造單位核定及業主同意備查後，據以施作。」（見本院卷一第193頁）。經本院再函詢業主及設計監造單位以：
「陳信樟建築師事務所103年11月19日(103)建築字第1862號函）說明欄第二項所稱『將本工程內所有指標類型之文字、圖案、色彩、大小尺寸、材質、施作位置等文案資料編列彙整』，係指上開「所有指標類型之文字、圖案、色彩、大小尺寸、材質、施作位置等文案」之內容係由貴處（所）提供與廠商（東山工程股份有限公司），再由廠商依貴處（所）提供之文案內容為「編列彙整」？還是指上開文案之內容（尤其是指標之色彩、文字部分）應由廠商自行編排製作後，再提送貴處或設計單位審查核？」（見本院卷一第192頁），臺北市政府捷運工程局東區工程處於104年1月13日以北市0000000000000000號函檢送甲○○○○○事務所103年12月23日（103）建築字第2019號函影本以為回覆（見本院卷五第11至12頁），而甲○○○○○事務所上開函覆內容略以：「有關本所103年11月19日（103）建築字第1862號函，說明欄二項所稱『將本工程內所有指標類型之文字、圖案、色彩、大小尺寸、材質、施作位置等文案資料』之內容係施工前施工廠商參與討論，並依約規定繪製施工詳圖，經設計、業主等單位確認完成後，提供與廠商據以編列彙整。」等語。
⒋綜觀上述資料，堪認設計圖說所載各類型指標上之文字、圖
案、色彩、大小尺寸、編排方式等文案內容應由廠商編排製作，並提送業主及設計單位審查並確認核可後，再據以施作。原告為被告之分包商或稱協力廠商，自須依業主提供之契約圖說及施工規範所載材料、規格、尺寸、數量、施工方式等製作施工圖、計劃書及其他業主所規定之文件後，供被告提送業主審查。從而，原告應將上開各類型指標之設計圖說發展成施工大樣圖（或稱細部圖說），各類型指標上之文字與圖案之色彩自應一併完成，始能於送審核可後據以施作，是色彩及細部圖說應屬於原告應提送業主審查之文件。
⒌又本院已向業主臺北市政府捷運工程局東區工程處為前開函
詢，經業主轉請設計監造單位甲○○○○○事務所回覆，如前所述。而監造單位就系爭指標工程審查承商即被告提出之送審資料，乃係立於業主臺北市政府捷運工程局東區工程處之代理人之地位，其本身與承商即被告間並無契約關係。又臺北市政府捷運工程局東區工程處既轉請甲○○○○○事務所回覆本院所詢事項，則甲○○○○○事務所所為前開函覆之內容，自係代表業主臺北市政府捷運工程局東區工程處之意思。因此，原告聲請本院就同一事項再次向臺北市政府捷運工程局東區工程處為函詢（見本院卷五第24頁），自無必要。
六、關於原告先位依系爭契約請求被告給付承攬報酬7,315,000元有無理由之爭點：
㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。是承攬人負有先為給付之義務，須於工作完成且經驗收合格後，方有承攬報酬請求權。
㈡查系爭契約第三條第1點約定承攬價款依實做數量計算（見
本院卷一第8頁反面）；原告應完成系爭契約報價單所載各類型指標共37項（見本院卷一第21頁）。原告自承其於102年8月1日在現場僅施作至指標基礎工程，尚未完成各類型指標之組立，有原告所提施工照片數幀在卷可憑（見本院卷一第26至32頁）。又被告於102年1月間將原告交付之資料送審，其送審表上關於「送審文件」一欄填選送審之文件為「材質證明」、「型錄」、「廠商資料」，並無「施工計劃書」、「施工大樣圖」。另原告就送審文件製作之目錄亦僅記載二大項，即「壹、廠商審查資格文件」、「貳、工程材料審查文件」，其中第貳項之「工程材料審查文件」僅包括「材料說明及材料比較表」、「契約圖說」、「實驗報告及型錄」三小項。而上開「契約圖說」則僅係將系爭契約附件之業主圖說附入（見原告製作之送審資料第25至41頁），此有甲○○○○○事務所檢送本院上開原告製作之送審資料（A版）一冊可稽。是原告並未提出任何施工計劃書、施工大樣圖，遑論施工計劃書、施工大樣圖是否符合業主之要求可言。原告謂其送審資料已包含施工配置圖、施工大樣圖云云，洵無足採。而查：監造單位於102年11月5日發函催告被告儘速提送色彩及細部圖說資料等符合契約規定之相關資料送審（見本院卷一第116頁；甲○○○○○事務所（102）建築字第2098號函影本）。被告則於翌日發函催告原告提出上開送審資料（見本院卷一第182、183頁；被告公司102東工兒育字第0000000000號函及附件），監造單位再於102年11月22日發函表示系爭指標工程僅就廠商提送之協力廠商及材料予以同意備查，依契約規定施工廠商仍需提送相關色彩及細部圖說等施工計畫書資料審查，並經核准後始能施作，故催請被告儘速提送色彩、細部圖說等施工計劃書以利審查（見本院卷一第117頁；甲○○○○○事務所（102）建築字第2245號函影本）。而原告所提照片則顯示於102年12日6日時原告僅於其廠內完成指標半成品（見本院卷一第37至42頁）；業主前開函覆本院所檢送之附件顯示被告於102年11月21日至103年1月9日期間共4次發文提送施工計劃書、色彩計畫及施工大樣圖（即細部圖說）之協力廠商均為加菲公司，並非原告（見本院卷二第3至7頁）。足見依被告與業主之契約約定，施工計劃書係包含色彩及細部圖說在內。且可證原告並未完成施工計劃書，以供被告提送監造單位及業主審查，自無從完成組立。是系爭契約採實做數量計價，原告尚未完成各類型指標之組立，其工作既未完成，原告自無從依系爭契約請求被告給付承攬報酬。且原告工作之未完成，係因其遲未依約完成施工計劃書等符合被告業主要求之送審資料交付被告提送監造單位審查通過之故，此並非屬給付不能之形態（按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言），而應為給付遲延，且該遲延非可歸責於被告。是原告以其係因被告拒絕提工圖說及阻止原告進場施工，致給付不能，而主張其得民法第490條第1項、第225條第1項、第267條請求被告為對待給付7,315,000元云云，洵屬無據。
七、關於原告備位依民法第507條請求被告賠償因解除系爭契約所生之損害7,315,000元有無理由之爭點：
㈠原告主張：被告依據系爭契約第六條第5點、第五條第1、2
點，有提供圖說之協力義務。原告已於102年11月18日、102年11月29日、102年12月16日發函催告被告交付圖說，至今被告仍拒絕交付圖說及提供園區供原告施工，應認被告未履行協力義務，故原告備位以起訴狀送達被告，為依民法第507條解除系爭契約之意思表示，並依該條請求被告賠償其因契約解除所生之損害7,315,000元等語。
㈡按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時
，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507條定有明文。
㈢本件原告須依業主提供之契約圖說及施工規範所載材料、規
格、尺寸、數量、施工方式等製作施工圖、計劃書及其他業主規定之文件後，供被告提送業主審查，經審查通過後再據以施作，前已述及。經查，上開契約圖說已列為系爭契約之附件（見本院卷一第12至20頁），原告製作之系爭指標工程材料暨廠商資料送審文件亦將之納入，成為送審文件內容之一部，均如前述，堪認被告並無未將業主提供之契約圖說交付原告製作施工大樣圖之情事。
㈣至於各類型指標上之文字、圖案、色彩、大小尺寸、編排方
式等文案內容須業主或設計單位提供意見或協助確認，以利原告編排製作施工大樣圖部分，原告亦需先為提出交付被告轉給業主或設計單位，業主或設計單位始能提供意見或協助確認，亦如前述。是原告既未曾提出，自難認被告有何未盡定作人協力義務之情事。原告自無從依民法第507條解除系爭契約，是其解除契約並不合法，不生解除之效力。則其備位依民法第507條請求被告賠償其因契約解除而生之損害7,315,000元，亦屬無據。
八、關於原告先位依民法第509條請求被告賠償倉庫保管費60萬元有無理由之爭點：
㈠原告主張：被告於102年11月22日起禁止原告進園區施工至
今，被告拒絕提供原告園區施工，致原告依約製作之半成品僅能堆放倉庫至今，造成原告倉庫無法移作他用，每月倉庫保管費用5萬元，原告所代墊之倉庫保管費用顯係被告故意拒絕履行契約所致，又訴訟進行中，被告之倉庫保管費用即隨時間延長而增加累積，故依民法第509條，請求被告賠償一年之倉庫保管費用60萬元等語。
㈡按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不
適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償，民法第509條定有明文。
㈢查甲○○○○○事務所於102年11月5日以（102）建築字第
2098號函函催告被告儘速提送系爭指標工程之色彩及細部圖說等資料資料（見本院卷一第116頁）。被告則檢送甲○○○○○事務所上開函文為附件，於同年月6日發函催告原告依甲○○○○○事務所上開函文，於102年11月8日前提出送審資料，亦有被告102年東工兒育字第0000000000號函影本在卷（原證13；見本院卷一第182、183頁）。而包含色彩及細部圖說等在內之施工計劃書本屬原告應提出交被告送其業主審查之文件，原告並未完成，業如前述。從而，縱令被告於102年11月22禁止原告進園區施工屬實，究與因定作人指示不適當而致工作不能完成仍屬有間。另本件並無因定作人所供給材料之瑕疵，致工作毀損、滅失或不能完成之情形。是以，原告請求被告賠償其倉庫保管費60萬元，與民法第509條之要件不合，原告此部分之請求，即屬無據。
九、關於原告備位主張依民法第507條解除系爭契約，並請求被告賠償因契約解除而生之倉庫保管費60萬元之損害有無理由之爭點：
本件被告並無未盡定作人協力義務之情事，已如前述。是原告備位主張其得依民法第507條解除系爭契約，並請求被告賠償因契約解除而生之半成品倉庫保管費60萬元云云，亦屬無據。
十、關於原告請求被告返還系爭支票有無理由之爭點：㈠原告主張：其已依民法第507條第2項解除系爭契約，當可依
民法第259條第1款請求返還系爭契約當時成立生效後為保證履約所交付被告之系爭支票一張，或兩造系爭契約關係既已消滅（無論係因解約、終止或其他原因），被告持有該系爭履約保證支票之原因已不存在，自應將系爭支票返還原告，請求法院擇一為原告勝訴判決等語。
㈡本件原告依民法第507條第2項解除系爭契約並不合法，不生
解除之效力，業如前述。次查，被告雖於102年11月28日寄發存證信函與原告，以其與業主間之履約期限已屆至，原告仍未能將有關色彩及細部圖說等資料送審通過為由，向原告為解除契約之意思表示，有該存證信函影本在卷（見本院卷一第45頁）。惟民法第502條第1、2項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。」、「前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」；第503條規定：「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償。」。而按繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則。又承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用。是承攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成時，除有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，定作人即應受民法第502條第1項規定之限制，而不得任意解除契約，初無再適用同法第254條規定之餘地。又所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言。此並有最高法院95年度台上字第1731號、89年度台上字第2506號、87年度台上字第1779號、87年度台上字第893號裁判要旨可資參照。本件綜觀系爭契約之條文，並無何關於履約期限之約定，亦無何原告應於特定期限完成或交付系爭指標工程為系爭契約要素之約定。被告亦自承兩造並未約定原告應於何期限完成送審通過（見本院卷一第94頁反面）。是依上開說明，系爭契約既已經原告開始履行，被告自不得以原告遲延為由解除契約。故被告上開所為解除契約之意思表示不合法，不生解除之效力。
㈢次按承攬契約在工作未完成前，依民法第511條之規定，定
作人得隨時終止契約。本件被告於103年4月28日提出答辯狀，表示終止系爭契約之意思，該書狀繕本已當庭經被告簽收（見本院卷一第97至98頁），可認系爭契約於是時已終止。
查兩造簽認之「履約保證票動用授權書」備註欄記載：「東山工程股份有限公司應於完工驗收後，將履約保證支票無息退還九灃國際有限公司。」（見本院卷一第25頁）。而履約保證金之性質本在保證工程能依約施作完成，故倘系爭指標工程係由原告繼續施作完成，被告自應依上開約定，於工程驗收後將系爭支票返還原告。然系爭契約既已經被告終止，被上訴人即不負繼續施工之義務，則原告交付系爭支票以為履約保證金所欲保證之債務已不存在，是原告請求被告返還系爭支票，即非無據。且被告對原告此項請求，亦未為任何抗辯，故原告此部分請求，應予准許。
十一、從而，原告請求被告返還系爭支票一紙，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回，此部分假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 10 日
民事第三庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 10 日
書記官 張美玉┌─────────────────────────────────────┐│支票附表： │├───┬─────┬─────┬────┬─────┬─────┬────┤│編 號│發 票 人│付 款 人 │發票日 │ 票面金額 │ 支票號碼 │受款人 ││ │ │ │ │（新台幣）│ │ │├───┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┼────┤│001 │九灃國際有│台新國際商│未記載 │肆拾萬肆仟│DH0000000 │東山工程││ │限公司 │業銀行淡水│ │貳佰伍拾元│ │股份有限││ │ │分行 │ │ │ │公司 │└───┴─────┴─────┴────┴─────┴─────┴────┘