臺灣新北地方法院民事判決 103年度建字第4號原 告即反訴被告 華拓建設股份有限公司法定代理人 宋玉如訴訟代理人 陳秋萍律師
張睿文律師複 代理 人 蕭聖澄律師被 告即反訴原告 祭祀公業法人臺北縣游光彩法定代理人 游明哲訴訟代理人 張安琪律師
徐正坤律師
參 加 人 游錫金
游金淵游銘鈿游清富游炎川游忠毅共 同訴訟代理人 陳亮佑律師
雷麗律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國104年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按民事訴訟法第五十八條第一項規定，就兩造之訴訟有法律
上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。所謂「有法律上利害關係之第三人」，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言。而祭祀公業法人之財產，實質上仍屬其派下全體公同共有，則關於祭祀公業法人之訴訟，倘祭祀公業法人受敗訴判決，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，派下全體將致受不利益，其派下就此訴訟，自屬有法律上利害關係之第三人，而得為參加（最高法院104年度台抗字第146號裁定意旨參照）。查參加人游錫金等6人於民國104年3月13日具狀聲請參加本件訴訟，並表明其等均係被告即反訴原告祭祀公業法人臺北縣游光彩之派下員（見本院卷二第151-167頁），並提出本院103年度重訴字第210號民事判決為證（見本院卷第272頁起），該判決亦認：「參加人游錫金等6人於103年3月4日具狀聲請參加訴訟，並表明其等分為被告之新任第2屆主任管理人、新任監察人、新任常務監察人、新任管理人，亦為被告之派下員，均與被告有法律上利害關係等語，則被告本件訴訟勝敗結果，應堪認對參加人法律上利益有重大影響。」，則依上列規定及說明，其等聲請參加本件訴訟，尚無不合，應予准許。
㈡按董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事
就任時為止，公司法第195條第2項前段定有明文。祭祀公業管理人之選任契約，係類似委任之無名契約，祭祀公業於管理人任期屆滿後如未選任新管理人，應由何人執行管理人職務，祭祀公業條例於此並無相關規定。而如祭祀公業章程於此亦無因應之規定，審酌在新任管理人尚未改選產生前，就祭祀公業權益之維護與保持仍有其必要，基於管理人係祭祀公業之執行機關，其地位類似股份有限公司之董事，應類推適用公司法第195條第2項前段規定，以避免無人管理祭祀公業財產，致生祭祀公業法人及其派下員損害之情形。是管理人任期雖已屆滿，而未改選，原管理人自仍得繼續執行其職務，其管理權並不因任期屆滿而當然消滅。查原告法定代理人游明哲擔任原告主任管理人之任期已於101年2月29日屆滿，原告迄今尚未改選管理人等情，為兩造所不爭執，則依上列說明，游明哲之管理權並不因任期屆滿而當然消滅。況被告102年10月27日改選第2屆管理人及監察人之決議，業經派下員游紹羲向本院提起確認會議決議無效之訴（案號：102年度訴字第2963號），業經判決游紹羲敗訴，經上訴人後，現仍由臺灣高等法院以103年上字1162號審理中，此為兩造及參加人所不爭執，是已難逕列第2屆主任管理人游炎川為被告之法定代理人。又主管機關即新北市政府已函釋於被告第2屆管理人選任結果未經法院判決確定前，被告之法定代理人仍為第1屆之主任管理人游明哲，主管機關亦認定被告之法定代理人游明哲於第1屆任期屆滿後，仍得繼續以管理人身分為必要事務之管理，另新北市政府民政局102年12月17日北民宗字第0000000000號函及102年12月25日北民宗字第0000000000號函，亦引用上開內政部97年12月3日函及法務部98年8月25日函釋之內容，認於第2屆管理人選任結果未判決確定前，被告之法定代理人仍為第1屆之主任管理人游明哲（見本院卷五第272-273頁之本院103年度重訴字第210號民事判決）。是本件原告以游明哲為被告之法定代理人而提起本件訴訟，於法尚無不合。
貳、本訴部分：
一、原告主張：㈠原告依被告100年10月13日招標公告參與被告新北市○○區
○○段783、785、786、787、788、789、790、769、1071、1072地號等十筆土地（下稱系爭土地）合建案（下稱系爭合建案）之投標，於歷經多家公司共同參與競標後，系爭合建案於100年11月3日進行決標，並由原告得標。原告得標後即與被告於100年11月23日簽訂不動產合建開發契約書（下稱系爭合建契約）；依雙方於100年12月14日所簽訂之不動產合建開發契約補充條款係雙方同意變更系爭合建契約有關履約保證金之約定內容，亦即依不動產合建開發契約補充條款第1條約定，雙方確認原告已於簽訂系爭合建契約時履行交付保證金之義務（交付面額各為新臺幣〈下同〉5千萬元之支票、票號分別為XD00000000及XD00000000），而就其中票號XD00000000支票，被告同意交付信託銀行託管，並視同被告已收迄履約保證金，待信託完成後，再將該筆履約保證金存入被告之信託帳戶。本件並未完成信託，被告尚無兌現該筆履約保證金之權利，原告就該筆履約保證金之支票，並無任何違約情事，更無被告所誣指之空頭支票之說；另就票號XD00000000之支票，原告確於100年12月15日將5千萬元存入被告開立之新光銀行信託帳戶內，而無任何違約情事，且該筆履約保證金每月之利息，亦係由被告支領使用（依被證4-2，被告信函中亦確認有實收5千萬元之履約保證金）。
㈡依被證2補充協議書第3條所示，被告應於每季最後一週前詳
列收支明細並檢附支出憑證正本供原告參閱。惟被告並未提出收支明細及支出憑證以證明被告就原告前所支付之金額究做何使用？另就原告前所支付之金額是否確有不足以支付系爭搬遷補償費之情事？於被告提出該等證明前，原告無支付義務；被告於103年1月24日答辯狀附表2所列之費用中，游重富假執行費用、陳建榮假執行費用、楊俊煌假執行費用部分，顯為假執行之擔保金，該等費用非屬搬遷處理之必要費用，原告並無給付之義務，且亦無被告得恣意決定執行，而命原告給付之理。另該附表2所示游任火、王茂情、游錦清、吳桂賢等人之補償費，並未符合附表2中之相關筆錄所示被告應給付該等人之金額；依被證2補充協議書第2條所示，被告應將業已支出搬遷補償費之地上物點交予原告。惟就中和路211-1號王俊雄部分，原告就和解金業已給付完成，且原告亦已發函限期通知被告點交該地上物，惟被告迄今未點交。被告應先履行地上物之點交，始得向原告請求支付相關金額。原告業已主張同時履行抗辯權；被告依系爭合建契約有辦理信託登記之義務，而原告亦多次限期通知被告履行信託登記之義務，於被告未為完成履行辦理信託登記義務前，原告並無再為支付相關金額之義務，原告並已依民法第264條規定主張同時履行抗辯權；原告最後一次匯款至被告「地上物拆遷處理專戶」係102年8月14日，102年8月份合計匯款總金額為5,689,296元正，焉容被告臨訟惡意抹黑而任意主張自102年6月份起即每月一封催告函。
㈢原告於100年12月5日會同被告及臺灣新光商業銀行股份有限
公司（下稱新光銀行）簽訂不動產信託契約（下稱系爭信託契約），約定系爭土地應辦理信託登記，且應信託登記予新光銀行；依被證1中和地政事務所100年12月15日函中三、補正事項所示，系爭不動產辦理信託登記，應補正足資證明被告有依法令完成法定處分程序之證明文件等相關資料，惟經原告通知，被告均未為補正（該地政機關既已表示被告100年3月6日第100年度第一次派下員會議記錄未符合信託登記要件，則被告當應補正相關證明文件），原告無奈始於101年2月7日、101年3月1日分別正式發函限期通知被告應補正辦理信託登記之資料；被告為使信託登記順利完成，於101年2月11日召開101年度派下員大會，其議案三即101年業務計畫、預算書議決，說明1即係陳明系爭合建契約應要求以銀行信託方式辦理，此有該次派下員大會議事手冊及其所檢附之101年度業務計劃足證。當日固因應出席人別不確定致未能開會及達成決議，惟被告猶臨訟主張100年3月6日派下員大會決議即為已足，新北市政府無端刁難，屬不可歸責於被告之事由云云，實無足採。被告名下土地欲依合建契約、補充協議及補充條款等，辦理信託登記、請領建造執照及捐贈道路用地而申請容積移轉等，依法既應經派下員大會以特別決議或徵求派下現員3分之2以上之同意書，始能辦理。被告應召開應徵求，復能召開能徵求，卻未召開未徵求，致使無法完成信託登記、無法請領建造執照，亦無法捐贈道路用地而申請容積移轉等，自屬可歸責於被告之事由致給付遲延無誤；原告於102年3月26日就系爭土地再度送件辦理信託登記時，仍經新北市中和地政事務所於102年4月1日通知應補正經主管機關備查之相關派下員大會會議記錄或派下員同意書等證明文件，以證明被告就系爭不動產辦理信託登記之財產處分，業已符合法定程序。惟被告並未遵期補正，而遭新北市中和地政事務所於102年4月17日駁回登記申請；原告又再次於102年9月發函限期通知被告補正辦理信託登記文件（應提出符合法定之派下員大會會議記錄或派下員同意書，如原證6），俾得再次送件辦理信託登記，惟被告迄今均未提出。被告於102年10月4日函文中表示其於102年4月18日有提供補正說明書云云（被證4-2），惟該補正說明書係於新北市中和地政事務所已為駁回申請後，始行提出；況該補正說明書非屬完備信託登記所應備之證明文件。
㈣都市○○○○道路用地，因符合都市計畫容積移轉實施辦法
第6條規定有關送出基地之要件，得申請全部或部分容積移轉至同一主要計畫地區範圍內之其他可建築用地（即接受基地），供為建築使用，經直轄市、縣（市）主管機關許可移轉後，該道路用地之全部或一部即應贈與登記為公有。系爭土地中769、1071、1072地號等3筆土地為道路用地，原本不得興建房屋，被告將該等道路用地視同建築用地一併徵求合建廠商，成立合建關係，即係為欲適用都市計畫容積移轉實施辦法之相關規定，將前開道路用地之容積移轉至系爭土地中783、785、786、787、788、789、790地號等7筆土地。為此，被告曾配合建造執照之請領程序，偕同畸零地之所有權人吳美珠、吳美英出具權利人同意書，並經新北市政府初步認定符合容積移轉要件，於102年3月27日核發「容積移轉初步認定函」在案，該函說明五、「本案接受基地申請之建造執照後續若遭本府駁回或撤銷者，則本容積移轉確認函失其效力」），但被告未依101年1月11日補充協議書第4條第2項約定，於新北市政府核發容積移轉核准函（含其他核准容積移轉之函文）後一個月內，將新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號等3筆道路用地之所有權捐贈予新北市政府並完成所有權移轉登記；新北市政府於102年5月21日來函，引用新北市民政局102年5月14日函文之說明三，認定系爭決議就容積移轉送出基地所有權人祭祀公業法人游光彩之土地未於派下員大會將財產之管理及處分議案單獨列出及議決，且容積移轉申請案所檢附之被告第1屆管理委員會會議紀錄為100年度，申請當時之被告派下員現員是否同意本案土地財產之管理及處分，應予補正。從而，系爭合建契約所需辦理之系爭土地中769、1071、1072地號等3筆道路用地容積移轉等行政程序，被告亦需另行召開派下員大會，單獨列出為議案，經討論及議決，或取得派下現員2/3以上之同意書，明確載明同意辦理。
㈤按依101年1月11日補充協議書第2條約定，被告同意於原告
支付既有土地承租戶或佔有戶拆遷補償費用後，原告得自行拆除地上物，被告應協助原告使居住屋內之所有人員遷出及完成戶籍遷出登記，被告應於戶籍遷出登記完成後三日內將建物點交給原告。原告並得要求被告協助將稅籍暨戶籍變更登記為原告指定人之名義，並由原告使用建物至建照取得後之開工日為止。目前應點交、能點交而未點交之地上物僅餘原承租戶王俊雄之房屋（211之1號）及劉美幸之房屋（207號）。爰請求被告交付0207及211之1號房屋；原告就中和路211之1號及○○路000號地上物並無相關搬遷補償費（和解金）未支付，被告迄今未點交上開地上物。
㈥按系爭合建契約第10條第1項：「…甲方（被告）違約時，
乙方（原告）得懲罰性要求甲方加倍返還乙方交付之一切費用或已完成之建物損失。」。原告自簽約至今，本誠信履約之精神，為履行系爭合建契約，業已至少支出一億五千萬元，包含給付履約保證金一億元、代被告排除系爭土地遭佔用之情節及其他拆遷補償事宜，支出至少5300萬元、給付建築師費用約1525萬元、給付新光銀行信託手續簽約金20萬元、其他相關人員支出至少223萬元。被告未依約完成系爭土地之信託登記，業已違約，原告依上開約定，得訴請被告給付懲罰性違約金3億元，惟僅就其中5千萬元為部分請求。
㈦本件因可歸責於被告之事由，遲延履約而多處違約，情節重
大，經原告限期改善，並提出同時履行抗辯後，被告明知無權聲明解除合建契約，竟惡意聲明解除合建契約，被告之故不履約，業已導致系爭合建契約之預定開發時程大幅遲延，再參以本案係得上訴於第三審之案件，參考各級法院辦案期限實施要點規定，第一、二、三審通常程序審判案件之期限分別為1年4個月、2年、1年，共計4年4個月，加上裁判送達、上訴、分案等期間，則本案之審理期限約為5年，故開發時程至少遲延5年以上，原告應得之開發利益亦將遲延5年以上始有可能實現，損害不可謂不鉅。事經原告委請中華徵信不動產估價師聯合事務所鑑估結果，開發期程遲延5年之銷售利潤減損總額為2億2千793萬8989元正；本案原可規劃可開發容積率為626.35％，因都市計劃法新北市施行細則於103年4月29日修法實施後，取消其規劃申請之容積獎勵，並且容積獎勵之上限由建築基地1.5倍之法定容積改為1.2倍，可開發容積率變更為493.8％，允建面積業已因法令變更而大幅縮減，全案預期可獲得之開發利益亦將因之減少。換言之，在被告故不履約之期間，新北市政府變更建管法令，導致本建案可得開發之量體大幅減少，亦已使原告應得之開發利益確定減少，受有鉅額損害。事經原告委請中華徵信不動產估價師聯合事務所鑑估結果，開發量體減損之銷售淨利損失為6億64萬890元正，惟僅就其中2億5千萬元為部分請求。加上上列懲罰性違約金5千萬元，合計為3億元。
㈧爰就訴之聲明第1項依原證4系爭合建契約及原證5不動產信
託契約、被證2補充協議書及被證三補充條款、被證18補充協議書、原證22權利關係人同意書、原證23說明一所指新北市政府都市計劃容積移轉許可審查申請書；訴之聲明第2項依原證4系爭合建契約、被證3補充條款、被證2補充協議書；訴之聲明第3項依原證4系爭合建契約、被證18補充協議書、被證2補充協議書之約定、民法第231條（遲延賠償）之規定提起本訴等語。併為聲明：⒈被告應將新北市○○區○○段783、785、786、787、788、789、790地號等7筆建築用地信託登記予新光銀行，並應將新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號等3筆道路用地贈與登記予新北市政府。⒉被告應將門牌號碼新北市○○路○○○號房屋、211之1號房屋點交予原告。⒊被告應給付原告3億元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒋第2、3項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告並未於100年11月23日簽署系爭合建契約當時支付履約
保證金一億元或者相當於現金之銀行本票或銀行履約保證，本即違約在先；原告雖曾提出XD0000000號、XD0000000號支票2張（發票日均為100年12月8日，每張支票面額5千萬元）給被告簽收，但該支票均非簽約當時得以確認可兌現之支票。事後原告則以被告尚未辦妥信託登記為理由，要求於100年12月14日簽署不動產合建開發契約書補充條款，約定XD0000000號支票交給新光銀行託管，被告於是將票號XD0000000即交新光銀行託管，另將XD0000000支票面額新台幣5000萬存入兌現。被告不疑有他，本以為新光銀行基於受託銀行之義務，會先將該票號XD0000000支票存入銀行或者確定該支票可以兌現。惟事後因原告開始不依被告通知支付拆遷補償費用，被告認為可疑，故爾向新光銀行求證，新光銀行方支吾其詞表示，該支票現在也已經過期，無法兌現，被告方知悉自己取得之支票根本乃空頭支票，更可見新光銀行根本係配合原告損害被告之權益，亦即至今原告仍未履行簽約時即應完成之支付履約保證金一億元之義務。又另一筆5千萬元係託管於原告指定之新光銀行，新光銀行卻以信託關係為由，即使業已終止信託關係，新光銀行仍拒絕將5千萬元交付給被告，等於原告未支付任何履約保證金。原告公司根本乃蓄意詐騙被告，表面上交付空頭支票及要求被告將該空頭支票5千萬以及另一筆5千萬元交付給受託之新光銀行，事實上原告並未完成1億元履約保證金之交付義務；兩造雖將上開XD0000000支票交付予新光銀行託管，但參被證3號補充條款第1條第6行規定︰「…甲方同意將票號XD0000000支票之履約保證金交付信託銀行託管，待本案標的信託完成後，再將本履約保證金存入甲方開立之新光銀行信託帳戶」，原告以及託管銀行仍應將該支票兌現，僅該金額託管於新光銀行，金額待標的物信託完成後再行存入甲方信託帳戶。原告仍有兌現該張履約保證金XD0000000支票之義務，新光銀行基於託管義務人，亦有義務將該支票兌現以確保被告之權益。
㈡依系爭合建契約書第8條及101年1月11日簽署之補充協議書
第3條，原告應於甲方書面或電話通知後7日內，將必要之費用（即相關拆遷費用）款項匯入。系爭土地拆屋還地之案件共13件，陸續有和解戶須支付和解款項（包括搬遷補償費）予和解戶，並有未和解而有勝訴判決者須支付假執行擔保金以進行強制拆除，經被告通知原告請求支付上開和解以及假執行擔保金，惟原告卻未支付，被告均有依案件進度向原告請款（包括各案件費用、補償款以及假執行擔保金等），原告共僅支付2999萬5987元，尚有3080萬8058元未支付；被告業已於102年9月13日發函予原告催告請求支付拆(搬)遷處理費用、並委任律師於102年10月4日以台北三張犁000961號存證信函再次催告原告請求支付(被證4-2)，殊料原告始終未付，被告方於102年10月24日依約以台北國史館000907號存證信函解除契約；依被證2號補充協議書第3條第2款︰「…乙方應於接到甲方書面或電話通知後七日內，將必要之費用款項匯入專戶。」，原告竟以和解筆錄之同時履行抗辯狡辯，係因承租戶尚未依和解筆錄交還土地因此原告尚無交付搬遷補償費之義務，惟同時履行抗辯係存在於被告與承租戶間，原告應依補充協議書於被告通知後7日內先將搬遷補償費匯入專戶，讓被告得以先行支付和解筆錄所載之搬遷補償費要求承租戶搬遷。因原告遲遲未支付搬遷補償費，因此被告始終無法履行對承租戶之搬遷補償費支付義務，承租戶亦不可能同意未收到和解款項即先交付土地予被告，此由被告所提游任火、游錦清、吳桂賢等人之催告函，即知原告所辯毫不足採。
㈢兩造簽署補充條款容許信託登記暫時無法登記之事實，此有
100年12月14日簽署不動產開發契約書補充條款，載明「…但因甲方目前無法依主契約書第5條約定完成信託程序，雙方特補充下列條款︰第一條「…但因甲方暫時無法完成信託程序，履約保證金無法依主契約第9條第3項約定自信託帳戶提出退還乙方，甲方同意將票號XD0000000號支票之履約保證金交付信託銀行保管（視同曾收到乙方履約保證金），待本案標的信託完成後，再將本履約保證金存入甲方開立之新光銀行信託帳戶…」可證。況系爭合建契約本即未明定辦理信託契約之時間；信託登記之送件並無「一事不在理」，亦即並無規定送件後不能再行送件，雖原申請件未於15日內補正而遭到駁回，但原告可以再行送件，此由之前原告曾提供給被告之100年12月15日之中和地政事務所土地登記案件補正通知書亦要求於15日內補正逾期即駁回可知。足證只要原告有通知被告要補件，被告就會找資料協助原告補正，絕非如原告所稱被告乃違約不配合辦理信託登記。原告以原證6號101年2月7日、3月1日函文主張曾催告要求被告補正而被告未補正之說法與事實不符，惟兩造簽約當時，被告即於簽約時檢附當初100年3月6日第100年度第1次派下員大會會議記錄、業務計畫書以及100年度第4次管理委員會會議紀錄等資料，其中管理委員會紀錄之議字第六即載明「中和路土地」之開發辦法；信託登記係由新光銀行為申請人，代書係由原告所找，相關補件自得由原告及申請人新光銀行進行，被告係於原告通知補件之3日內即提出資料補正，原告故意遲延通知被告，以此理由主張被告未配合補正。被告係於本件訴訟後，方於中和地政事務所處得知，該信託申請案，早因逾期未補正而由中和地政事務所於101年1月5日予以駁回。
原告明明持有被告所提供之文件，卻故意不為補正，若原告認為被告應配合於一定期間內提出資料，又何以於逾期駁回前從未發函通知被告？卻反於101年2月7日方來函稱「有關貴公業法人遲遲未補正信託缺失程序，致無法辦理信託登記」云云，顯然故意混淆本件辦理信託登記之申請人乃新光銀行，代書亦乃原告所找之事實，被告所有之資料早已於簽約時即提供給原告，若有需要補充，被告亦隨時配合，絕無原告所指稱之不配合辦理之情形；原證13補正通知書以及原證14駁回通知書之受文者均乃新光銀行而非被告，原告若未於合理期間內通知被告以及上開補正期限，被告又如何得以於15日期限協助原告以及新光銀行補正資料？原告並未舉證新光銀行或原告於收到上開原證13號之地政事務所，何時有將該文提供給被告要求於期限內補正云云，被告雖於被證4-2號律師函文提到係於102年4月18日補充資料給原告公司，但原告從未告知期限僅到102年4月17日為止；事實上，新北市政府有關祭祀公業財產處分之決議方式以及管理人變更，顯超過祭祀公業條文明文規定，乃加諸祭祀公業條例所無之要求；信託登記無法辦妥，並非由於被告不配合提供資料，而係因有派下員有意見而向地政事務所提出異議所致，並由下列資料可證︰a.被證一之100.12.15補正通知書三、補正事項1記載︰「1.經查義務人公業法人派下員對於公業100年3月6日第100年度第1次派下員大會會議內並無議決財產處分、設定負擔，且無授權管委會處分公業財產乙節申明異議，因案內未附上證明文件，故本案是否確已依有關法令規定完成法定處分程序尚請釐明…。」惟上開中和地政事務所之補正事項1所稱被告之派下員對於被告100年3月6日派下員大會所通過之「業務計畫書」（被告103年6月25日庭呈之系爭合建契約附件會議紀錄玖、議案一參照），即屬被告依章程第19條規定以特別決議表決通過之財產處分之決議。b.原證13之102.4.1補正通知書補正事項2記載︰「本案祭祀公業法人財產處分、設定負擔應依祭祀公業條例第33條規定辦理，相關派下員大會會議記錄或派下員同意書等證明文件，應依同條例第30條第2項規定，報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關備查…另查本案於審理期間原祭祀公業法人游光彩之監察人向本所提出異議，主張該公業之管理者任期業已屆滿，管理者之資格顯有疑義。c.參加人所提之參證4、7、8等函文內容，更佐證並非被告不配合原告辦理信託，而係祭祀公業有派下員到處向主管機關包括中和地政事務所以及新北市政府陳情異議以阻撓登記之進行；上開無法完成信託登記並非係因被告不配合提供文件，而係因新北市政府刁難所致。況乎，雙方早已體認此點而簽署被證3號補充條款合意約定信託登記暫時無法進行，原告起訴請求被告辦理信託登記自無理由。被告於102年10月24日依約以台北國史館000907號存證信函解除契約，既兩造合約業已於102.10.24解除，被告亦當然無辦理信託登記之義務。
㈣原告以原證22號權利人關係同意書，主張被告有將769、107
1、1072地號土地捐贈予新北市政府藉以辦理容積移轉，惟首先，該原證22號權利人關係同意書存在於訴外人吳美珠、吳美英與被告間，原告無權依據該同意書對於被告有所主張；再者，依原證24新北市政府於102年5月21日以北府城開字第0000000000號函覆吳美珠等三人（包括吳美珠、吳美英及被告即祭祀公業游光彩）說明第二項提到「有關本案送出基地所有權人祭祀公業法人臺北縣游光彩之土地財產之管理及處分，依上開號函說明三（略以）︰『有關祭祀公業法人財產之處分及設定負擔，為法人章程應記載事項、法人派下員應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數超過四分之三之同意。…至於議案提出方式，該條例雖無規定，惟為避免爭議，宜單獨列入，以符立法意旨。』」，足證被告確實有配合提出申請捐贈土地以申辦容積移轉事宜，是以新北市政府方有此回函；且原告亦明知內政部之函釋認定『有關祭祀公業法人財產之處分議案提出方式，該條例雖無規定，惟為避免爭議，宜單獨列入』，換言之，原告明知內政部僅認定有關祭祀公業財產處分之議案，係「宜」單獨列入議案，換言之，本件100年3月6日祭祀公業游光彩100年度第一次派下員大會議決，將本件土地合建開發將列入祭祀公業游光彩100年度業務計畫中之方式為決議，應與祭祀公業游光彩章程規定無違。
㈤系爭合建契約第8條：「甲方土地上之所有地上建物，於甲
、乙雙方訂立本契約後，必須按照門牌、戶數由甲方主動協調既有土地承租戶，提出各戶之搬遷同意書，以利合建案後續拆除作業，相關拆遷補償費由乙方負責支付。」，另依據兩造事後於101年1月11日簽署之補充協議書，第3條地上物處理費用（二）「甲方於乙方指定之銀行開設『地上物拆遷處理專戶』，專款專用，…甲方處理地上物拆遷須支付款項時，乙方應於甲方書面或電話通知後七日內，將必要之費用款項匯入。」，本件土地中和路拆屋還地之案件共13件，陸續有和解戶須支付和解款項（包括搬遷補償費）予和解戶，並有未和解而有勝訴判決者須支付假執行擔保金以進行強制拆除，經被告通知原告請求支付上開和解以及假執行擔保金，惟原告卻未支付，被告均有依案件進度向原告請款（包括各案件費用、補償款以及假執行擔保金等），原告共僅支付2999萬5987元，尚有3080萬8058元未支付；被告係於102.3.20取得對劉美幸之一審勝訴判決（○○路000號房屋），原告於102.5.3匯入假執行擔保金4,720,610元。被告遂依一審勝訴判決聲請假執行。本件因劉美幸上訴而進入二審，執行法院亦未拆除房屋。因此根本不可能交付房屋。如前所述，因原告違約，而被告於102.10.24解除契約，被告係於102.1
1.12取得二審勝訴判決，劉美幸提起第三審上訴，亦即在本件被告解除契約之前，被告尚未取得執行名義，如何拆除房屋或者交付房屋？系爭合建契約既業於102.10.24解除，事後被告取得二審勝訴判決，三審劉美幸上訴後將房屋交付被告，撤回上訴，被告取得勝訴終局判決，此均乃102.10.24解除契約後之發展，合約既經解除，原告自不得請求○○路000號房屋之交付；被告於102.9.13發函確認包括王俊雄在內之10戶共計和解金及執行款共計3316萬4020元，然原告於
102.8.14後即未支付任何款項，嚴重影響被告12件中和路收回土地之計畫，所有拆屋還地案件將動彈不得。原告既未依被告通知支付王俊雄等之搬遷補償費用，自無權請求點交房屋。
㈥被告確實有依據系爭合建契約配合共同至新光銀行簽署信託
契約，信託登記之申請係由新光銀行以及原告所委任之代書進行，信託登記因未補件而被駁回，亦非被告之過失，被告並無任何義務之違反。又至今原告尚有履約保證金1億元及各項地上物處理等費用新台幣3080萬8058元至今未付予被告，足證乃原告違約，原告自己違約在先，又何得依系爭合建契約第10條第1項主張得懲罰性要求被告加倍返還原告交付之一切費用？原告所提出附件一中所主張已經支付之款項，其中居然包含始終未兌現支付之5千萬元履約保證金支票及新光銀行拒絕交付予被告之5千萬元及原告支付給其他律師、代書、其他公司之費用，另外搬遷戶房屋於正式拆除前暫時先登記於原告名下，乃基於原告要求，該等契稅、電費收據、代書費、安全圍籬等費用，並非依被告請求支付予被告或被告所指定之人等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、參加人則以：㈠本件兩造雖以不動產開發協議有效為前提，據進行討論是否
有違約之情形為本件爭點，然原告卻曾於103年5月21日民事更正追加暨準備狀中提及本件協議之所以經行政機關催告補正文件而未為補正，實係因被告主任管理人無法獲得派下員支持，甚而拒絕召開派下員大會討論相關信託登記、建照請領、都市○○○道路容積移轉之事項等情。又被告主任管理人游明哲對此亦於103年8月27日民事答辯五狀回應完全合乎被告章程之投票程序予以反駁原告說詞，甚至言明：「原告臨訟一方面主張系爭合建契約未經派下員大會決議為無效，另一方面又擴張請求被告履行合建契約，原告主張矛盾，可見一斑」，足見兩造應有就系爭合建契約爭執是否有效為爭執之事項，至為明確。
㈡針對上開部分另可窺知，原告明知被告對於派下員內部是否
同意簽立不動產開發協議，早已鬧得沸沸揚揚，被告監察人等亦於100年9月21日對於被告主任管理人游明哲意圖招標之行為，提出正式糾正案，甚至向被告發存證信函警告在案，然原告及被告主任管理人游明哲仍圖謀私利，不顧被告是否確實有要進行處分不動產之意思，仍強行簽約。雖兩造於訴訟初始皆未言明系爭合建契約是否有效，係礙於原告及被告主任管理人游明哲皆有賴系爭契約從中獲利之意圖，而無法斷然否定掉系爭契約之有效性，然隨著訴訟之進行，即毅然發現該契約有效性應為該本件紛爭之根源，不得不先行處理。再者，被告主任管理人游明哲於另案與其中一名派下員私下處分被告財產之糾紛，亦於鈞院103年度重訴字第210號判決認定就被告主任管理人游明哲無權代理之事先行審認，並判決契約未經被告祭祀公業合法授權，即對被告祭祀公業不生效力。由此可知，本件爭點除被告是否違約者外，另應優先審酌本件究否發生無權代理之情事，方為解決本件紛爭核心之正法。請參酌祭祀條例第36條、章程第9條第5項。被告法定代理人游明哲於102年經民政局發函已無權利代理祭祀公業。
㈢綜上，本件被告祭祀公業法人臺北縣游光彩雖有明訂對於決
議投票之相關程序，然主任管理人游明哲透過非法之程序瑕疵，令派下員對於處分不動產之事毫無所悉，導致派下員群情激憤，不斷提出異議及糾正案試圖力挽狂瀾。嗣後相關補正手續無法完成，亦可佐證當初若是在議案單獨提列，並正確告知派下員合建案之處分內容，亦不會造成如此巨大之反彈聲浪。另本件參加人所提出之主張，實有利於被告祭祀公業法人臺北縣游光彩，而無由反對參加人參加之理，是以當初被告反對參加人進行參加，無疑是懼於恐損害「主任管理人游明哲」之利益，而非祭祀公業法人臺北縣游光彩之利益至明，故為明確保障被告祭祀公業法人臺北縣游光彩之利益，妨免現任名目上法定代理人游明哲因個人利益衝突問題損及祭祀公業利益，實更應准許參加人等為參加訴訟為是。
四、兩造不爭執之事實（堪信為真）：㈠原告依被告100年10月13日招標公告參與被告新北市○○區
○○段783、785、786、787、788、789、790、769、1071、1072地號等十筆土地（即系爭土地）合建案（即系爭合建案）之投標，於歷經多家公司共同參與競標後，該合建案於100年11月3日進行決標，並由原告得標。此有被告100年10月13日招標公告、被告100年10月20日公告、被告決標紀錄附卷可稽（見本院卷一第7-11頁、本院卷三第4頁、第14頁）。
㈡原告與被告於100年11月23日簽訂不動產合建開發契約書（
即系爭合建契約），兩造並於100年12月5日完成與臺灣新光商業銀行股份有限公司（即新光銀行）不動產信託契約之簽訂，約定系爭土地應辦理信託登記，且應信託登記予第三人新光銀行。此有不動產合建開發契約書、不動產信託契約書附卷可稽（見本院卷一第12-30頁、本院卷三第4頁、第14頁）。
㈢兩造於100年12月14日簽署不動產合建開發契約書補充條款
，復於101年1月11日簽署補充協議書。此有兩造事後於101年1月11日簽署之補充協議書、100年12月14日簽署不動產合建開發契約書補充條款附卷可稽（見本院卷一第250-253頁、本院卷二第8頁、本院卷三第103頁）。
㈣被告於102年9月13日發函予原告催告請求支付拆(搬)遷處理
費用；原告為被告支付搬遷處理費用、裁判費用於2,999萬5,987元。此有被告102.9.13發函催告原告支付搬遷補償費用之信函附卷可稽（見本院卷一第254-255頁、本院卷三第4頁、第14頁、第181頁）。
㈤系爭土地尚未完成辦理信託登記予新光銀行；新北市○○區
○○里○○路○○○巷○號1至4樓、189號1至4樓、191號、211-1號等建物之房屋稅籍登記已在原告名下（見本院卷三第13頁反面、本院卷五第166頁、第179-180頁）。
五、茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠按96年12月12日公布之祭祀公業條例已於97年7月1日施行，
依該條例第32條規定：「為執行祭祀公業事務，依章程或本條例規定應由派下員大會議決事項時，祭祀公業『法人』派下員大會出席人數因故未達定額者，得由代表法人之管理人取得第33條所定比例派下現員簽章之同意書為之」，第33條第1、2項規定：「祭祀公業『法人』派下員大會之決議，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員1/2以上書面之同意。但下列事項之決議，應有派下現員2/3以上之出席，出席人數超過3/4之同意；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員2/3以上書面之同意：一.章程之訂定及變更。二.財產之處分及設定負擔。三.解散」、「祭祀公業『法人』之章程定有高於前項規定之決數者，從其章程之規定」。是祭祀公業依法成立祭祀公業法人者，其財產之處分、設定負擔應依上開規定辦理；如祭祀公業未成立法人，因祭祀公業之祀產土地屬公業派下員全體公同共有，是其土地之處分除祭祀公業之規約另有規定，應依其規定外，應得派下員全體之同意，或依土地法第34條之1規定辦理，否則對其他派下員不生效力，此為民法第828條、土地法第34條之1所明定，並有內政部98年12月24日台內營字第0000000000號函與祭祀公業土地清理要點第19點規定可資參照。查本件被告祭祀公業已依祭祀公業條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人，且定有規約，是依前開說明，其不動產之處分自應依其規約之規定辦理。又被告於100年3月6日進行之100年度第1次派下員大會所通過之章程第22條係規定：「本法人所有土地建物，以主任管理人為法定代表人…財產處分或設定負擔，應依法提交派下員大會決議，或取得派下現員2/3以上書面授權」，再依該章程第19條之規定，財產之處分及設定負擔，應有派下現員2/3以上出席，出席人數超過3/4之同意等情，有參加人提出之另案本院103年度重訴字第210號土地所有權移轉登記事件之民事判決為證（見本院卷五第277頁正反面），且為兩造所不爭執，是有關被告財產之處分，自應依上述章程之相關規定自明。
㈡依新北市政府100.4.15北府民宗字第0000000000號函說明欄
四、所載：「有關100年3月6日100年度第1次派下員大會業務計畫書之第四項第（四）款第4點公業土地開發計畫一節，仍需依被告章程第19條規定辦理，由派下員大會決議通過，其決議財產處分及設定負擔事項，應有派下現員2/3以上出席，出席人數超過3/4之同意（即特別決議方式），若以同意書方式者，應取得派下現員2/3以上書面之同意。」（見本院卷三第44頁）。又該函說明欄二、因預算書內容並無涉及業務計畫之土地開發金額，‧‧‧新北市政府同意備查，另於同函說明欄四、就該公業土地開發一節，請該法人需依法人組織章程第19條規定辦理；被告祭祀公業法人臺北縣游光彩預算及業務計畫係以一般決議方式通過；被告章程第19條規定，符合祭祀公業條例第33條規定；有關100年3月6日100年度第1次派下員大會業務計畫書之第四項第（四）款第4點公業土地開發計畫，依內政部100年6月3日函，宜單獨列出討論等情，亦有新北市政府103年9月15日函送之彙整表及內政部100年6月3日內授中民字第0000000000號函、另案即本院100年度訴字第2425號確認管理人關係不存在事件審理中，於101年4月26日當庭勘驗被告祭祀公業100年3月6日派下員大會光碟之言詞辯論筆錄附卷可稽（見本院卷四第140-143頁、第95-97頁），且本件兩造間就系爭土地所簽立之100年11月23日之系爭合建契約及後續之100年12月5日不動產信託契約、100年12月14日不動產合建開發契約書補充條款、101年1月11日補充協議，涉及被告祭祀公業法人臺北縣游光彩所有系爭土地之財產處分及設定負擔事項，均屬被告祭祀公業100年3月6日100年度第1次派下員大會業務計畫書之第四項第（四）款第4點公業土地開發計畫等情，亦為兩造所不爭執。足見上列系爭合建契約及不動產信託契約、不動產合建開發契約書補充條款、補充協議，涉及被告祭祀公業法人臺北縣游光彩所有系爭土地之財產處分及設定負擔事項，均屬被告祭祀公業100年3月6日100年度第1次派下員大會業務計畫書之第四項第（四）款第4點公業土地開發計畫，均應依被告章程第19條規定辦理，由派下員大會決議通過，其決議財產處分及設定負擔事項，應有派下現員2/3以上出席，出席人數超過3/4之同意（即特別決議方式），若以同意書方式者，應取得派下現員2/3以上書面之同意授權，始得由被告主任管理人合法代理被告就系爭土地與他人訂約予以處分。惟實際上，被告祭祀公業100年3月6日100年度第1次派下員大會業務計畫書之第四項第（四）款第4點公業土地開發計畫，係以一般決議方式通過，並無派下現員2/3以上出席，出席人數超過3/4之同意（即特別決議方式），或取得派下現員2/3以上書面之同意授權；且上列系爭合建契約及不動產信託契約、不動產合建開發契約書補充條款、補充協議於簽立或協議之前，亦均無派下現員2/3以上出席，出席人數超過3/4之同意（即特別決議方式），或取得派下現員2/3以上書面之同意授權，自難認為有權代理。
㈢按「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人
承認，對於本人不生效力。」，民法第170條第1項定有明文。又民法第170條所謂無代理權人，不僅指代理權全不存在者而言，有代理權而逾越其範圍者，亦包含在內。故代理人逾越代理權所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力（最高法院23年度上字第3888號判例意旨參照）。
㈣本件被告主任管理人游明哲既未經派下員大會之合法決議及
授權，其代理被告與原告就系爭土地簽立上列系爭合建契約及不動產信託契約、不動產合建開發契約書補充條款、補充協議，約定將系爭土地其中7筆提供為原告建築房屋基地並信託登記予新光銀行，另其中3筆贈與登記予新北市政府等，對於被告自不生效力。又原告曾質疑系爭合建契約是否有效而聲請本院向新北市政府函查，經新北市政府103年9月15日函送之彙整表，其中新北市政府工務局102年3月25日北工建字第0000000000號函駁回被告名下土地之建築執照申請，其說明二以：土地處分案未依祭祀公業條例作成財產處分之決議並提報主管機關備查，視同土地使用權同意書檢附不全：該局102年4月26日北工建字第0000000000號函再次駁回被告名下土地之建築執照申請，其說明二仍以無法認定土地處分案經被告派下員大會決議通過，視同土地使用權同意書檢附不全，亦即系爭土地之建造執照申請案應檢附土地使用權同意書部分，須依100年4月15日函示辦理，另依內政部100年6月3日內授中民字第0000000000號函規定宜單獨列出討論（見本院卷四第140-143頁），足見被告並未事後同意被告主任管理人游明哲代理被告與原告就系爭土地簽立上列系爭合建契約及不動產信託契約、不動產合建開發契約書補充條款、補充協議，約定將系爭土地其中7筆提供為原告建築房屋基地並信託登記予新光銀行，另其中3筆贈與登記予新北市政府等。
㈤兩造於100年12月14日簽署不動產合建開發契約書補充條款
載有：「…但因甲方（即被告）目前無法依主契約書（即系爭合建契約）第5條約定完成信託程序，雙方特補充下列條款以資遵守︰一、…但因甲方暫時無法完成信託程序…。」等語（見本院卷一第252-253頁）；新北市中和地政事務所100年12月15日中登補字001506號補正通知書載有：「經查義務人公業法人派下員業對於公業100年3月6日第100年度第1次派下員大會會議內並無議決財產處分、設定負擔，且無授權管委會處分公業財產乙節申明異議，因案內未附相關證明文件，故本案是否確已依有關法令規定完成法定處分程序尚請釐明，並檢附足資證明文件憑核，俾利後續登記審理作業。」等語（見本院卷一第249頁）；新北市中和地政事務所函覆本院略以：「臺灣新光商業銀行股份有限公司曾於100年12月12日向本所申請信託登記一案，…該申請案又因逾15日未補正，本所爰…於101年1月5日開立駁回通知書予以駁回…。」等語（見本院卷二第4頁）；被告101年2月11日派下員大會議案說明載有：「於100年3月6日派下員大會時，僅提出合建方式處分並未提及要辦理銀行信託，因此主管單位認為有缺失，應在本次101年度派下員大會提出補正，以符程序。」等語（見本院卷三第223頁反面），堪認被告100年3月6日派下員大會並未就系爭土地是否辦理銀行信託乙節進行議決，被告嗣於100年11月23日與原告簽訂系爭合建契約約定應向新光銀行辦理信託，兩造遂於100年12月5日與新光銀行簽約約定被告應將系爭土地辦理信託登記予新光銀行，新光銀行於100年12月12日向新北市中和地政事務所申請信託登記，新北市中和地政事務所以未能補正經被告派下員大會議決通過財產處分及設定負擔之會議紀錄為由，於101年1月5日予以駁回，被告始於101年2月11日派下員大會將系爭土地辦理銀行信託乙案列為議案討論。經被告援引之新北市中和地政事務所函覆被告派下員之函文記載：「主旨：有關臺端等陳情就『祭祀公業法人臺北縣00000○○○區○○段○○○○號等10筆土地未經派下員大會同意勿准予辦理土地信託或其他處分土地登記等一案，復如說明段，請查照。說明：…三、經查祭祀公業法人臺北縣游光彩曾於102年3月26日…向本所申請旨揭地號等之信託登記，案經本所審核後尚須補正，遂以102年中登補字第276號補正通知書通知補正，惟因逾15日尚未補正，爰…於102年4月17日予以駁回…。」等語（見本院卷二第105頁）；新北市中和地政事務所102年4月1日中登補字第276號補正通知書略以：「一、台端（即新光銀行）於102年3月26日申請信託登記一案，經查尚需補正…三、補正事項…2.本案祭祀公業法人財產處分、設定負擔應依祭祀公業條例第33條規定辦理，相關派下員大會會議記錄或派下員同意書等證明文件，應依同條例第30條第2項規定，報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關備查，是本案請依上開規定檢附辦理信託登記之財產處分經主管機關備查之證明文件附案憑核。」等語（見本院卷一第290頁），堪認新光銀行於102年3月26日再度送件辦理信託登記申請案亦遭主管機關駁回，係因被告於101年2月11日派下員大會亦未能使系爭土地辦理銀行信託乙案議決通過，致未能補正經派下員大會議決通過財產處分及設定負擔之會議紀錄或派下員同意書，顯未經被告本人承認，則依上列規定及說明，對於被告本人不生效力。
㈥上列系爭合建契約及不動產信託契約、不動產合建開發契約
書補充條款、補充協議既對於被告本人不生效力，則原告就訴之聲明第1項依原證4系爭合建契約及原證5不動產信託契約、被證2補充協議書及被證三補充條款、被證18補充協議書、原證22權利關係人同意書、原證23說明一所指新北市政府都市計劃容積移轉許可審查申請書；訴之聲明第2項依原證4系爭合建契約、被證3補充條款、被證2補充協議書；訴之聲明第3項依原證4系爭合建契約、被證18補充協議書、被證2補充協議書之約定、民法第231條（遲延賠償）之規定，請求如訴之聲明，均屬無據。本院自無庸再就原告各項訴之聲明所請求之事項予一一審究，附此敘明。
六、從而，原告就訴之聲明第1項依原證4系爭合建契約及原證5不動產信託契約、被證2補充協議書及被證三補充條款、被證18補充協議書、原證22權利關係人同意書、原證23說明一所指新北市政府都市計劃容積移轉許可審查申請書；訴之聲明第2項依原證4系爭合建契約、被證3補充條款、被證2補充協議書；訴之聲明第3項依原證4系爭合建契約、被證18補充協議書、被證2補充協議書之約定、民法第231條（遲延賠償）之規定，請求被告給付如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
叁、反訴部分：程序方面：
按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。」，民事訴訟法第259條、第260條定有明文。查反訴原告於本件言詞辯論終結前主張反訴原告已對反訴被告解除系爭合建契約、補充協議以及相關補充條款，爰依系爭合建契約第10條第5款之約定及民法第259條之規定提起反訴，請求反訴被告將所受領之門牌號碼為新北市○○區○○里○○路○○○巷○號1至4樓、189號1至4樓（如附圖一）、191號（如附圖二）、211-1號建物（如附圖三）之房屋權利登記（即房屋稅籍登記）及187巷6號1至4樓、189號1至4樓占有移轉予反訴原告等語，經核反訴原告既係基於本訴部分反訴被告依系爭合建契約之約定請求反訴原告協助反訴被告使系爭土地上既有承租戶或占有戶之房屋於住戶遷出及完成戶籍遷出登記後，並於完成戶籍遷出登記後3日內將房屋（即門牌號碼新北市○○路○○○號房屋及211之1號房屋）點交反訴被告之同一基礎事實而提起反訴，其標的並非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，復與本訴得行同種之訴訟程序，亦無延滯訴訟情形，尚無不合，先予敍明。
二、反訴原告主張：㈠依系爭合建契約第10條第5項規定「乙方（即反訴被告）違
背本契約條款，經甲方書面催告30日內乙方仍未解決者，甲方（即反訴原告）得解除本契約，甲方除得沒收乙方已交付之款項作為懲罰性違約金外，並主張乙方應賠償一切損失，乙方並應將已向甲方收取之各項證明（文件、印章）返還予甲方。」，並依民法第259條第1款規定請求反訴被告返還所受領之建物及稅籍，即新北市○○區○○里○○路○○○巷○號1至4樓、189號1至4樓、191號、211-1號，如附表所示共十筆房屋）之房屋所有權利登記（即房屋稅籍登記）及占有移轉予反訴原告（因該十筆房屋均屬未經保存登記之房屋，因此並無建物登記，但有房屋稅籍）。
㈡中和路187巷6號1至4樓、189號1至4樓（如附圖一）之屋主
乃徐林金鳳、陳秀麗、徐明順(反訴原證1之1)，191號（如附圖二）之屋主乃游二郎(反訴原證1之2)，211-1號建物（如附圖三）之屋主乃王俊雄，依和解筆錄本即負有遷屋還地之義務。房屋稅籍登記之移轉僅乃附隨上開遷屋還地義務而來，因房屋點交予公業，稅籍登記自應隨同移轉。且稅籍登記本即非相當於房屋所有權之登記，僅乃房屋稅之繳納憑證；依反訴被告所提出之證物，新北市○○區○○里○○路○○○巷○號1至4樓、189號1至4樓、191號、211-1號建物之房屋稅籍登記已在反訴被告名下；有關新北市○○區○○里○○路○○○巷○號1至4樓、189號1至4樓，雖前次開庭時，反訴被告主張非渠所占有，但反訴被告業將上開標的物之一樓之使用交付予第三人（中華統一促進黨），既上開第三人係因反訴被告以使用借貸或者租賃方式提供使用，反訴被告即乃間接占有，本件仍有請求占有返還之必要。
㈢反訴被告主張反訴原告就有關地上物之處理事項，係立於受
任人之地位，惟此僅係指代轉拆遷補償費用之部分，事實上參見所有公業與承租戶或佔有戶於法院簽署之和解筆錄【反證1-1、1-2、1-3、附表2-1、2-2、2-3】，均有類似規定即︰「被告願將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號建物（如複丈成果圖所示…，門牌號碼︰新北市○○區○○路XX）」之「處分權讓與原告」或者將「建物清空交付與原告」等語，換言之，依反訴原告與各承租戶或佔有戶簽署之和解筆錄規定，上開地上物之權利本即因和解筆錄之簽署而將歸屬於反訴原告，未辦理保存登記之房屋，無從進行物權法上之不動產移轉登記，因此和解筆錄內有關「同意交付建物」或「移轉產權」之合意，即代表承租人已同意將房屋權利及稅籍移轉予反訴原告。是反訴原告於解除系爭合建契約、補充協議以及相關補充條款後，自有權提起本件反訴，請求回復原狀將系爭地上物之產權稅籍移轉予反訴原告，本件當屬當事人適格。
㈣爰依系爭合建契約第10條第5款之約定及民法第259條之規定
提起反訴等語。併為反訴聲明：⒈反訴被告應將新北市○○區○○里○○路○○○巷○號1至4樓、189號1至4樓（如附圖一）、191號（如附圖二）、211-1號建物（如附圖三）之房屋權利登記（即房屋稅籍登記）及187巷6號1至4樓、189號1至4樓占有移轉予反訴原告。⒉反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、反訴被告主張：㈠依被證2補充協議書第二條及第三條第㈠項，反訴原告就有
關地上物之處理事宜，係立於受任人之地位，即反訴原告有為反訴被告與地上物之占有人進行協商等相關處理，而由反訴被告於支付相關搬遷補償費後，自地上物占有人處取得地上物之占有、處分，且反訴原告亦基於受任人之地位，協助反訴被告自系爭地上物之占有人處取得房屋權利登記（即房屋稅籍登記）。易言之，反訴原告反訴所主張之房屋權利登記或占有並非屬反訴原告所有，反訴原告無權主張反訴被告返還予伊，反訴原告之反訴當事人不適格。
㈡反訴被告所取得之新北市○○區○○里○○路○○○巷○號1至4
樓、189號1至4樓、191號、211-1號建物之房屋權利登記（即房屋稅稅籍登記），係反訴被告與上開地上物占有人間之約定，且於支付對價後，自上開地上物占有人處直接取得地上物之水、電單、房屋稅單及用印後之變更房屋稅納稅義務人名義申請書，申請變更為反訴被告之名義，亦即地上物占有人配合辦理變更，係其於反訴被告與其之約定，而與反訴原告無涉。
㈢反訴被告否認有占有（含間接占有）新北市○○區○○里○○路○○○巷○號1至4樓、189號1至4樓之建物。
㈣反訴原告反訴之請求權基礎為系爭契約解除後之回復原狀，
則縱認反訴原告解除契約有理由（反訴被告否認），則就其上開勞務性質之委任契約之解除，反訴被告亦僅得依民法第259條第1項第3款之規定：「受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。」為之，而無有請求反訴被告應返還反訴被告自反訴聲明所示之建物原占有人處所取得之占有及房屋稅籍登記之權利。準此，應認反訴原告所主張之反訴與本訴之標的及防禦方法不相牽連，依民事訴訟法第260條規定，反訴原告之反訴，不得提起。
㈤依101年1月11日補充協議書之約定，二造一面約定地上物由
地主出面負責清理，並對第三人起訴，一面卻又約定建商負擔及支付拆（搬）遷補償費及所有因拆（搬）遷處理所產生之必要費用，並取得第三人之建物及稅籍登記，地主就該等費用僅係代收代付。建商既得自行付款予既有土地承租戶或占有戶，自行拆除建物，亦得要求辦理建物保存登記後辦理所有權移轉登記至反訴被告指定之第三人名義。準此，二造間有關地上物之處理部分，其債之本旨既係約定由一方移轉產權於他方，他方支付價金，此部分合建契約應定性為買賣關係，反訴被告支付拆（搬）遷補償費及所有因拆（搬）遷處理所產生之必要費用予反訴原告，反訴原告將建物點交予反訴被告，並將建物之稅籍登記由第三人直接變更至原告名下時，雙方業已銀貨兩訖，反訴被告已取得事實上處分權。姑不論反訴被告爭執反訴原告102年10月24日解除契約意思表示為違法無效，該解約意思表示縱屬合法有效（假設），二造間就買賣標的物之債權債務既已履行完竣，反訴原告即無請求返還建物及稅籍登記之餘地。此觀諸系爭合建契約第10條第5項並未約定反訴被告應返還已取得事實上處分權之建物等節即明。
㈥縱反訴被告非基於與地上物占有人間之約定，而取得上開地
上物之房屋權利登記（即房屋稅稅籍登記），則反訴原告既主張解除契約，請求返還，則反訴原告亦應返還反訴被告因取得上開地上物房屋權利登記（即房屋稅稅籍登記）之所有費用及取得後所支付之稅賦，共計1,109,198元。反訴被告主張同時履行抗辯權，於反訴原告未返還上開金額時，縱認反訴原告解約合法，反訴被告亦無返還之義務等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：查兩造間上列系爭合建契約及不動產信託契約、不動產合建開發契約書補充條款、補充協議既對於反訴原告本人不生效力，則反訴原告主張其於解除系爭合建契約、補充協議以及相關補充條款後，自得依系爭合建契約第10條第5款之約定及民法第259條之規定，請求反訴被告給付如訴之聲明所示，即屬無據，不應准許。
五、從而，反訴原告依系爭合建契約第10條第5款之約定及民法第259條之規定，請求反訴被告給付如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。反訴原告之反訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
伍、據上論結，本件原告之訴為無理由。反訴原告之反訴為無理由。依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
民事第一庭 法 官 楊千儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
書記官 吳育嫻