臺灣新北地方法院民事判決 103年度建字第68號原 告 兆興冷凍空調工程有限公司法定代理人 陳志宏訴訟代理人 嚴文君律師複 代理 人 劉又禎律師被 告 亞洲室內裝修設計企業有限公司法定代理人 粘吉祥訴訟代理人 黃銀河律師
吳善鵬上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國104 年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾捌萬捌仟柒佰伍拾柒元，及其中新臺幣陸拾伍萬元自民國一百零二年十月二十五日起、其中新臺幣貳拾叁萬捌仟柒佰伍拾柒元自民國一百零二年十二月十一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾玖萬柒仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣捌拾捌萬捌仟柒佰伍拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件原告承攬被告之新北市政府交通事件裁決處（以下簡稱交通裁決處）「辦公廳舍室內裝修工程」（以下簡稱系爭總工程）中之「空調系統安裝工程」（以下簡稱系爭空調工程），兩造並於民國102 年9 月24日簽訂工程契約（以下簡稱系爭契約）。依系爭契約第14條約定，兩造如因系爭契約涉訟，同意以本院為第一審管轄法院（見本院卷一第13頁），是以本院依兩造之書面合意，就本件訴訟自有管轄權。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、被告承攬交通裁決處之系爭總工程，並簽訂工程契約書（以下簡稱系爭總契約），被告將系爭總工程中之系爭空調工程轉包原告，兩造間就系爭空調工程簽訂系爭契約。依系爭契約第4 條、第5 條約定，系爭空調工程之總價新臺幣（下同）225 萬5000元，被告負有依約如期給付原告工程款之義務。系爭空調工程業於102 年10月間全部施作完成，主機設備皆已裝設於交通裁決處，亦經被告與交通裁決處於102 年11月間查驗，交通裁決處已進駐辦公及使用主機設備，系爭空調工程施工進度已達百分之百。惟被告僅支付第1 期60萬元工程款後，後續各期款項均未依約給付原告，包含主機設備款65萬元、各期工程款95萬5000元及後續追加工程款13萬2800元（加計營業稅後為13萬9440元），共計174 萬4440元（含稅），迭經原告以電話、請款單及102 年12月3 日臺北三張犁郵局第1246號存證信函催告，皆未獲被告置理。
㈡、被告辯稱：系爭契約性質非如原告主張屬承攬與買賣之混合契約，而係承攬契約云云。然依系爭契約第5 條「付款條件」約定已載明買賣主機設備之「訂金」及「餘款」等文字，亦即系爭契約將買賣主機設備款與承攬報酬分兩部分約定：第1 、2 期款項係買賣主機設備款，第3 、4 期款項則係承攬報酬。依系爭契約所附估價單，亦已載明被告欲向原告洽購者，為訴外人詮宏空調系統股份有限公司（以下簡稱詮宏公司）所販售之特定廠牌型號空調主機設備。顯見兩造已於系爭契約中就材料之內容（廠牌）及計價方式（金額與定金、尾款之支付）具體約定，將買賣主機設備款獨立於承攬報酬外，就其支付方式及期間分別約定。亦即主機設備部分，被告先基於系爭契約中買賣部分之合意給付訂金，再於主機設備進場後即交付被告剩餘之價金。此種約定給付價金之方式所著重者顯係在於財產權之移轉，依最高法院100 年度台上字第1354號、102 年度台上字第533 號、102 年度台上字第1468號判決意旨，系爭契約性質自屬承攬與買賣混合契約無疑。被告又辯稱：依系爭契約開宗明義即約定，被告係將系爭空調工程交由原告「承攬」，系爭契約第4 條約定工程總價為225 萬5000元，第5 條約定第4 期保留總金額百分之10於完工驗收後支付等文字，故系爭契約乃承攬而不具買賣性質云云。然系爭契約第5 條含有買賣契約（主機設備款）與承攬契約（工程款），就後者而言，保留部分金額待完工驗收後方支付乃為工程契約慣例，而工程總價之用詞亦僅在方便表明系爭契約締結時兩造就主機設備款及承攬報酬兩者總額所達成之合意，實不容被告脫免卸責、割裂解讀，而認系爭契約為承攬契約。況被告對於系爭契約中，主機設備最後進場日為102 年10月9 日經章舜欽建築師事務所（即系爭總工程之監造單位，以下簡稱監造單位）同意等情，並不爭執，足徵就系爭契約中買賣部分原告已於102 年10月9 日履行完畢，被告自應給付主機設備款65萬元，且無任何主張抵銷或拒付之權利至明。
㈢、被告辯稱：被告已支付原告90萬元云云。然就兩造間有爭執之30萬元，被告僅提出無任何核章之支出證明單，於一般公司商業會計習慣上，通常係公司內部人員向公司請領款項時，公司同意支付後核銷帳款之內部憑證，無從作為是否有給付外部款項之依據，遑論被告所提出之支出證明單全係被告單方面製作，其所載內容皆憑被告之意思，有失偏頗。又該支出證明單無文書製作人及經手人之署名，顯然無從知悉係由何人所製作，且若係用以給付原告之款項，何以未載有係供給付原告之字樣，皆不符商業會計實務之運作而有諸多瑕疵，原告否認該支出證明單之形式證據力。況被告辯稱曾簽發支票交與原告，原告同意簽收後又拒收云云，並提出102年12月25日支出證明單及票面金額80萬元、受款人為原告、發票日期為103 年2 月28日之支票。惟依被告所述亦承認即便開立支出證明單，亦不代表該筆款項確實有支出或原告有受領，益徵被告欲以支出證明單作為原告受領款項之依據，顯屬矛盾，不足採信。
㈣、被告辯稱：訴外人李國隆為系爭空調工程現場之原告負責人云云，卻未就李國隆是否任職於原告或是否經原告授權可代原告請領工程款提出任何證明。依李國隆之證述內容可知其並非受僱於原告，原告亦未授權李國隆為原告之聯絡窗口，顯見被告抗辯李國隆為系爭空調工程現場之原告負責人並有權收受款項云云，非屬事實。被告辯稱：縱原告未授權李國隆處理系爭空調工程，原告亦應負表見代理之授權人責任云云。然被告未具體指出原告有何以自己行為表示授與代理權予李國隆之行為（例如：兩造間往來文書有代理人李國隆字樣或系爭空調工程相關會議由李國隆代理原告出席之證據資料），依最高法院68年台上字第1081號判例意旨，被告所辯難認可採。退步言之，縱認李國隆主觀上確以代理原告之意思與被告溝通、聯絡，然原告對此毫不知悉。實則，李國隆係以「仲介」身分告知原告，被告有意請原告協助承包系爭空調工程，故原告認為李國隆為被告之員工或與被告合作尋找配合廠商以賺取抽成之掮客，故於系爭空調工程施作期間，李國隆會不時出現在系爭空調工程現場，關心系爭空調工程進度及協助現場監工。況依李國隆之證述內容可知，其至多僅為兩造間溝通之橋樑而已，送審資料及書面回覆均未通知原告，更顯見原告不知悉李國隆有代理原告之意思，不符表見代理之要件至明。再退步言之，被告雖辯稱款項係交由原告或原告之代理人李國隆簽收，則何以被告係提出內部之支出證明單，且僅由李國隆簽收，而非載有原告代理人之字樣。易言之，倘李國隆為原告之員工或代理人，徵諸常情，被告斷無可能開立其內部單據，以作為非內部人員之簽收憑證，顯見被告早知李國隆之身分並非原告之員工或代理人。此外，其中1 紙開立日期為102 年9 月11日、金額為60萬元之支出證明單，日期係早於兩造簽訂系爭契約之102 年9 月24日。更遑論另1 紙支出證明單開立日期為102 年12月25日，與被告所述內容顯有扞格。又觀之開立日期為102 年12月25日之支出證明單，事由欄竟載有「10/25 領10萬、11/12領10萬、11/28 領10萬」之文字。如李國隆係原告之員工或代理人，如何可向被告「領」錢，甚至毋庸分次簽收，僅需於102 年12月4 日被告遭原告以存證信函請求款項後，方由李國隆於被告開立之內部憑證支出證明單上簽名追認。被告辯稱：李國隆向被告領取之30萬元，係給付系爭空調工程中風管工程之下包商云云，惟究係支付何家公司、金額若干、該公司施作之具體項目為何等，均無具體之說明與舉證，要無可採。況被告既已自認並不知此風管工程之承包商係原告或李國隆，則被告豈能以支付其他與被告無關廠商之款項，扣減系爭契約之總價？被告之辯詞顯然矛盾，更適足以證明系爭空調工程中，原告僅自被告處收受60萬元工程款之事實無疑。
㈤、被告辯稱：原告未施作系爭空調工程中之膨脹水箱及平衡閥，複價分別為2800元、13萬2800元，加計營業稅合計為14萬2380元，被告得請求減少報酬14萬2380元云云。然原告並未舉證證明被告未施作膨脹水箱及平衡閥。況平衡閥係系爭契約簽訂後，原告依被告員工吳善鵬之要求追加施作，當時原告曾開立估價單並經被告用印確認，嗣後亦施作完成。被告抗辯減少報酬，並無理由。被告辯稱：原告施工有瑕疵，致被告支出修繕費用即如附表所示之1 萬6300元，被告亦得請求減少報酬1 萬6300元云云。然系爭空調工程之主機設備應使用之品牌、規格，其他管線、附屬設備與零件等之規格、採購廠商等，均依被告指示，以系爭契約內容為據，基於原告裝設空調系統之專業而為，並無任何違約。原告為被告之下包商，對於被告與交通裁決處間系爭總契約內容均不知悉，基於契約相對性原則，原告已盡契約義務。又被告提出監造單位102 年10月2 日章裁字第000000000-0 號函所載「空調箱所選機型錯誤」、「保溫材錯誤，應送塑膠合成發泡保溫材」、「機系式定風量自動調整筏不符被告與裁決所之合約約定」等瑕疵，均係原告依系爭契約約定施作；「空調風機之避震器」，並未包含於系爭契約內；「空調水管配2 支，與圖面不符」，係依現場狀況所為之施作方式，被告對此亦無異議；「空調安裝水管90度彎折過多」等現場施作管線配置問題，係原告基於安裝空調設備之專業，配合現場之特殊性、天花板之構造等，選擇能達成契約目的且最適宜安裝之方式，除被告從未提出任何異議，原告完工後已通知被告查驗，並無任何違約。原告已依系爭契約約定完成系爭空調工程，被告自不得以其與交通裁決處間約定之內容，無端指摘原告施作有瑕疵。另如附表所示修繕項目之估價單為被告片面提出，無法證明被告確有支出，至被告提出之測試照片、施工照片並無任何日期之註記或施作人員之簽章，亦無法證明修繕費用數額。更何況系爭契約並未特別約定原告應為如附表編號1 所示之專人測試項目。又縱認原告施工有瑕疵，被告從未催告原告修繕。是以被告抗辯其支出如附表所示之修繕費用，並據以減少報酬，並無理由。
㈥、被告辯稱：系爭空調工程因原告遲未補正相關文件，致被告受有逾期懲罰性違約金之損害，顯係可歸責於原告，原告就系爭契約應負不完全給付責任，賠償被告147 萬1877元，而與原告請求互為抵銷云云。然系爭契約完全未提及原告除施作系爭空調工程外，尚必須提供被告任何送審文件，且觀之一般工程契約，均會將「需經送審」之相關協力義務具體載明於契約中，顯見原告未補正相關文件，並非原告應負擔契約義務甚明。原告早於102 年10月間完工並交與被告，惟直至102 年12月間因被告遲不給付工程款，原告不得不發存證信函並聲請支付命令維護權利後，被告方以103 年1 月21日三重溪尾街郵局第23號存證信函稱原告應配合送審云云，於此之前，被告從未通知原告應補正送審文件。被告所稱原告並未提供系爭空調工程之相關送審文件（即監造單位102 年10月2 日章裁字第000000000-0 號函所載說明⒈空調審核意見部分），或有被告應自行填具者，或有非基於系爭契約所應提供者，或有原告已提供李國隆者，原告自不為被告給付遲延負責。退步言之，姑不論原告有無依監造單位之要求補正相關送審文件之義務，被告就系爭總工程負給付遲延責任，應與原告無關，或僅極小部分之關係。蓋交通裁決處103年8 月27日新北裁秘字第0000000000號函雖記載系爭總契約約定及實際開工日為102 年8 月1 日，系爭總契約約定竣工日為102 年10月9 日，實際竣工日為103 年8 月19日，而有逾期308 天之情事。然兩造間係於102 年9 月24日方簽訂系爭契約，且依交通裁決處103 年12月30日新北裁秘字第0000000000號函可知，原告承攬之系爭空調工程完工後，被告承攬之系爭總工程仍遲延至102 年12月30日方完工，而當時已遲延達82日，足見此部分遲延並非單可歸責於原告。又依後續交通裁決處所發函文更可知，系爭空調工程並非只有被告所稱之系爭空調工程部分送審文件缺少，尚有其他部分之文件未提供，如交通裁決處103 年1 月14日新北裁秘字第0000000000號函所載被告仍應提供「估驗明細單、承攬廠商品質管理文件查對表及工程施工進度報告表、施工日誌、施工材料送審」等資料；監造單位103 年1 月14日章裁字第000000000-0-0 號函退回被告103 年1 月13日申請竣工表，要求被告補齊「竣工審查應備文件，如竣工圖說、結算表、出廠證明、日報表等」；監造單位103 年3 月14日章裁字第000000
000 號函退回被告103 年3 月13日送交之竣工報告表，原因係未附竣工圖說、結算表、日報表、出廠證明等資料；103年4 月1 日系爭總工程變更設計資料送審與工程報竣會議開會紀錄記載被告仍應補正「變更設計表格應修正；應提報包含空調部分資料、日報表、竣工圖、出廠證明、結算表、工務局使用執照申請掛件證明等竣工文件」；103 年5 月16日系爭總工程遲延報竣商討會議紀錄記載被告未補齊之資料為「電力照明資料內頁需抽換；冷氣風量、分貝、溫度、測試位置及人員須補填資料於表格內；日報表工作說明須補填；消防檢驗請於下周四（103 年5 月22日）完成第2 次掛件，並提供掛件資料；竣工圖請依現場實作部分修正；出廠證明（防焰地毯、空調管線材料、窗簾數量總數有誤、燈具）未補齊；監造請亞洲公司確認燈具樣式；並應提報估驗資料」。況原告並非被告與交通裁決處間系爭總契約之當事人，相關會議均未邀請原告出席或列席參與。若被告就申報竣工而需原告配合提出相關文件，若被告未通知原告，原告根本無從知悉。是以原告對於被告申報竣工遭到哪些困難、仍須原告提供何種系爭空調工程相關文件與協助，均一無所知。且由交通裁決處104 年5 月28日函及附件可知，103 年8 月19日被告提送竣工報告表，並經監造單位於103 年8 月24日函轉被告報竣資料申報竣工，然迄103 年8 月19日竣工日止，被告尚有電力、照明、空調等眾多資料缺漏（含日報表、部分施工材料送審及室內竣工申請掛件等），並經監造單位與交通裁決處多次函催。是以縱被告遲延申報竣工與送審文件缺少有關，然送審文件既然包含電力、照明或應由被告負責提出之文件而與原告無關者，被告自無由將其遲延之責任歸責於原告。被告辯稱：被告於102 年12月25日簽發票面金額80萬元之支票交與原告，希望原告配合送閱文件，惟原告同意簽收後，又拒收支票云云。惟因被告拒絕給付工程款，造成原告資金調度壓力與困難，原告乃於102 年12月間親自前往被告營業處所請求支付款項。事後經李國隆通知原告，表示被告已開立面額80萬元之支票，然該支票為遠期支票，發票日為103 年2 月28日，且非剩餘工程款，原告擔憂該支票無法兌現，方未前往領取。再者，李國隆非原告員工、代理人，無簽收支出證明單之權限，被告辯稱原告先同意簽收又拒收云云，並非事實。
㈦、被告辯稱：原告施工遲延，依系爭總契約約定，原告應支付逾期懲罰性違約金44萬1000元，而與原告請求互為抵銷云云。然被告所稱此部分係依系爭總契約請求，原告非系爭總契約之當事人，基於契約相對性原則，不受拘束，被告此部分抗辯難認有據。退步言之，縱認原告確有違約而應負賠償責任，亦應依系爭契約第11條約定，計算違約金。又被告雖辯稱兩造間有口頭約定系爭契約不足之部分以系爭總契約之內容補充，然原告否認之，被告亦未舉證證明之，自無足採信。更遑論被告既以其因延遲申報竣工308 日對交通裁決處所負之違約金，作為其對原告請求債務不履行損害賠償之依據，其再以系爭總契約補充系爭契約為由，重複請求契約總價百分之20之違約金，顯有邏輯之謬誤外，更有不當得利，自不應允許。
㈧、為此，爰依系爭契約之法律關係提起本訴，請求被告如數給付等情。並聲明：
⒈被告應給付原告174 萬4440元，及其中65萬元自102 年10月
10日起、其中109 萬4440元自102 年12月11日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、依系爭契約開宗明義即約定，被告係將系爭空調工程交由原告「承攬」；系爭契約第4 條約定工程總價為225 萬5000元；第5 條約定付款條件，其中第4 期約定保留總金額百分之10於完工驗收後支付。是以系爭契約之性質應為承攬契約，非如原告所稱為承攬與買賣之混合契約。又系爭契約內容皆是由原告所擬，被告只是配合簽訂，況簽訂系爭契約時，兩造與李國隆同意若系爭契約約定不足，應適用被告與交通裁決處所簽訂之系爭總契約辦理，而系爭總契約顯係承攬契約。另原告主張依系爭契約所附之估價單已載明，被告欲向原告洽購者為詮宏公司之產品云云，然被告並未向原告買受詮宏公司洽購之特定廠牌型號空調主機設備。故原告主張系爭契約為承攬與買賣之混合契約，被告依買賣關係應給付主機設備款，洵屬無據。又主機雖於102 年10月9 日進場，然未經監造單位審核同意進場。
㈡、被告已支付李國隆90萬元工程款，原告雖主張僅自李國隆收受其中60萬元，並未收受其餘30萬元云云。然李國隆為系爭空調工程現場之原告負責人，上開款項皆有李國隆所簽收之支出證明單為證。依證人李國隆於本院103 年9 月1 日言詞辯論期日之證述可知，原告及李國隆就系爭契約關係密切，兩者實無法切割，惟被告無從得知風管工程的承包商係原告或李國隆。退步言之，原告縱未就系爭空調工程授權李國隆，原告就李國隆所為之客觀行為，皆無反對之表示，原告應負表見代理責任，此亦經證人李國隆證述明確。又系爭空調工程進行中，李國隆皆在現場監工，並由李國隆代表原告與被告聯繫。足見原告對李國隆之行為應負表見代理責任，故原告須承受李國隆所收受之30萬元。
㈢、原告未施作系爭空調工程中之膨脹水箱及平衡閥，複價分別為2800元、13萬2800元，加計營業稅合計為14萬2380元，被告得請求減少報酬14萬2380元。原告施工有瑕疵，致被告支出如附表所示1 萬6300元之修繕費用，被告亦得請求減少報酬1 萬6300元。
㈣、原告並未提出系爭空調工程之相關送審文件（即如監造單位
102 年10月2 日章裁字第000000000-0 號函所載說明⒈空調審核意見部分），原本無法進場施作，惟因原告所備之主機設備已進場，故交通裁決處方同意讓原告先施工再補件，被告一再催告原告提出送閱文件，李國隆雖有送閱文件，但文件不齊，交通裁決處要求補正，原告卻置之不理。被告乃於
102 年12月25日簽發面額80萬元之支票交與原告，希望原告配合送閱文件，惟原告同意簽收後，又拒收該支票。被告除以口頭催告外，亦於103 年1 月21日以三重溪尾街郵局第23存證信函催告原告補正送審文件，詎料原告函覆無此義務，堅持不補正相關文件。然送審文件本為原告協力義務，且系爭契約約定不足之處，應適用系爭總契約，故原告有提供、補正送審文件之義務。是以系爭空調工程因原告遲未補正送審文件，被告無從申報竣工，致無法申報驗收、申請核撥估驗款，使被告遲至103 年8 月19日申報竣工，系爭總工程之逾期懲罰性違約金已達系爭總契約約定總價之百分之20上限，即147 萬1877元【計算式：0000000 ×20％＝0000000 ，小數點以下四捨五入】。被告因系爭總工程逾期，而受有逾期懲罰性違約金之損害，顯係可歸責於原告，亦可參交通裁決處104 年5 月28日新北裁秘字第0000000000號函。故原告就系爭空調工程應負不完全給付責任，賠償被告147 萬1877元，並為抵銷抗辯。又原告施工遲延，原告應給付逾期懲罰性違約金44萬1000元【計算式：0000000 ×20％＝441000】，並為抵銷抗辯等語，資為抗辯。
㈤、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、被告承攬交通裁決處之系爭總工程，並簽訂系爭總契約【見本院卷二第46、69頁、本院卷三第191 頁正、反面，並有本院卷一第165 至188 頁所附之系爭總契約1 份為證】。
㈡、被告將系爭總工程中之系爭空調工程轉包原告，兩造於102年9 月24日簽訂系爭契約【見本院卷一第3 、60頁、本院卷三第191 頁正、反面，並有本院卷一第9 至19頁所附之系爭契約1 份為證】。
㈢、系爭空調工程之主機設備已於102 年10月9 日進場完畢【見本院卷二第4 頁反面、第47頁、本院卷三第191 頁反面，並有本院卷一第35至36頁所附之詮宏公司送貨單4 紙為證】。
㈣、系爭空調工程第1 期主機設備訂金60萬元，被告已給付原告【見本院卷一第4 頁、第60至61頁、本院卷三第191 頁反面，並有本院卷一第63頁所附之支出證明單1 紙為證】。
㈤、追加工程款為13萬2800元（加計營業稅後為13萬9440元）【見本院卷二第76頁、本院卷三第191 頁反面，並有本院卷一第21頁所附之估價單1 紙為證】。
四、兩造爭執之事項：
㈠、原告有無施作系爭空調工程之膨脹水箱及平衡閥？
㈡、被告有無因原告施工瑕疵而支出如附表所示修繕費用？
㈢、被告有無另支付原告30萬元款項？
㈣、被告以原告應負之不完全給付損害賠償債權為抵銷抗辯有無理由？
㈤、被告以原告應負之遲延完工懲罰性違約金債權為抵銷抗辯有無理由？
五、本院得心證之理由：
㈠、爭點1 關於「原告有無施作系爭空調工程之膨脹水箱及平衡閥？」之部分：
被告抗辯原告未施作系爭空調工程之膨脹水箱及平衡閥一節，為原告所否認。經查，膨脹水箱為系爭契約估價單所載工程項目之一，複價為2800元（未稅）（見本院卷一第17頁），平衡閥為追加工程，工程款為13萬2800元（未稅）（見本院卷一第21頁），固屬原告應完成之工作。然交通裁決處業以104 年5 月28日新北裁秘字第0000000000號函回覆稱「…第1 次契約變更後之項目，無『膨脹水箱1 台2,800 元』及『水管工程平衡閥1 式132,800 元』」等語明確（見本院卷三第4 頁反面）。足見被告與交通裁決處已合意刪除膨脹水箱及平衡閥之工程項目，被告自無要求原告施作之必要。原告亦未舉證證明其已施作膨脹水箱及平衡閥，堪認被告上開所辯尚非無據。是以被告抗辯膨脹水箱及平衡閥之工程款應予扣款，數額共計14萬2380元（含稅）【計算式：（2800＋132800）×1.05＝142380】，應為可採。
㈡、爭點2 關於「被告有無因原告施工瑕疵而支出如附表所示修繕費用？」之部分：
被告抗辯因原告施工瑕疵而支出如附表所示修繕費用一情，固據其提出估價單、交通裁決處初驗紀錄各1 紙、測試照片11張附卷為憑（見本院卷二第117 頁、第122 至126 頁），然為原告所否認。經查，如附表編號1 所示之工作內容，經核並非原告所承攬之系爭空調工程範圍，且單純測試亦與瑕疵改善無涉，難認此部分係原告施工瑕疵而由被告額外支出修繕費用。次查，上開交通裁決處初驗紀錄所載「空調配電盤電壓負載超量，待補正」之瑕疵，業於複驗時改善完成等節，固有交通裁決處初驗紀錄、交通裁決處104 年5 月28日新北裁秘字第0000000000號函各1 份存卷可考（見本院卷二第122 頁、本院卷三第4 頁正、反面）。然被告所指原告施工之瑕疵究係何人修復，仍無法得知。再者，被告所提出之估價單並無施作廠商之簽名或蓋章，亦無收款單據以資佐證被告確有支付款項。故縱認如附表所示之項目均屬原告施工瑕疵，被告就修繕費用之舉證仍有未足，要難遽予採信。故被告抗辯其支出如附表所示之瑕疵修繕費用共計1 萬6300元應予扣款云云，要屬無據。
㈢、爭點3 關於「被告有無另支付原告30萬元款項？」之部分：⒈被告抗辯其除已支付原告60萬元外，尚有支付30萬元，業由
李國隆簽收等節，固據其提出支出證明單1 紙在卷可稽（見本院卷一第63頁），然為原告所否認。經查，證人李國隆已於本院103 年9 月1 日言詞辯論期日結證稱：「（問：被告公司曾經以102 年9 月11日及102 年12月25日這兩筆是否要支付原告公司的款項？）這是我的筆跡，第1 筆60萬元收到當天就交給原告，第2 筆當初是分3 次，是付給我的下包商。」、「（問：12月25日之單據，你方才所述付給個人下包商，該下包商是原告公司嗎？）不是，那兩家下包商是我的廠商，跟原告皆沒有合約關係。當時的30萬元我大概付了70％，剩下30％是我私用。」等語明確（見本院卷一第201 頁反面）。足見被告所提出之102 年12月25日支出證明單所載由李國隆簽收之30萬元，並未由李國隆轉交原告。又李國隆所稱其中百分之70款項是付給下包商，惟究竟下包商之名稱為何、施作哪些工程項目，均不得而知，要難遽認與原告承攬施作之系爭空調工程有關，抑或係由原告指示李國隆所為，遑論其中百分之30款項係由李國隆自行支用，亦與原告毫無關係。故被告徒以支出證明單為據，抗辯其另有支付原告30萬元云云，難認可採。
⒉被告辯稱：李國隆為原告之代理人或至少原告應負表見代理
之授權人責任云云。然按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」，民法第169 條定有明文。而此所謂由自己之行為表示以代理權授與他人，必須本人有表見之事實，亦即本人有具體可徵之積極行為，足以表現其將代理權授與他人之事，方足當之。倘無此事實，即不應令其對第三人負授權人之責任（最高法院60年上字第2130號判例意旨、同院100 年度台上字第596 號判決意旨參照）。經查，證人李國隆於本院103 年9 月1 日言詞辯論期日結證稱：「（問：你是何時向原告法代聯繫本工程？）102 年8 月間。」、「（問：當時原告法代是否不願意承包？）是，被告公司的吳先生一直要求原告進場施作，但沒有提出合約書，原告法代有所顧慮。」、「（問：是誰要求你簽收支出證明？）被告公司的會計。」、「（問：第1 張60萬是9 月11日拿到當日就交給原告公司，為何兩造之契約是9 月24日方簽約？）
9 月11日之前就催被告公司製作合約，但當時又必須訂貨很急，所以被告公司才支付60萬元訂金。訂金是給原告公司去訂空調。」、「（問：系爭空調工程，你是否擔任原告公司現場工地負責人？）我與原告只是單純配合關係，所以我只在現場幫忙看，原告有負責的人在現場看。」、「（問：原告當時有授權你為聯絡窗口嗎？）沒有。」等語綦詳（見本院卷一第201 至203 頁）。再比對系爭契約第5 條「付款條件」約明：「第1 期、主機設備訂金金額為陸拾萬元整，並以現金支付。」等語（見本院卷一第10頁），以及原告所訂購之空調設備係自102 年9 月17日起陸續送達系爭空調工程之工地，亦有詮宏公司送貨單4 紙在卷可稽（見本院卷一第35至36頁）。足見兩造簽訂系爭契約前，李國隆僅媒介、遊說原告承攬系爭空調工程，並依被告要求轉交訂購空調設備之定金60萬元與原告。至兩造簽訂系爭契約後，李國隆未受原告委任處理系爭空調工程之事，已難遽認李國隆為原告之代理人，而有受領任何款項之權限。此外，被告未舉證證明原告有授權李國隆之表見事實存在，抑或李國隆有宣稱其為原告代理人而原告未為反對表示等情，核與民法第169 條規定表見代理之要件不符。故被告辯稱李國隆為原告之代理人或原告應負授權人責任而視為已受領30萬元云云，均屬無據，不能採憑。
⒊準此，被告抗辯其另清償60萬元一節，未舉證以實其說，難
認可採，故被告已清償系爭空調工程之工程款，應僅有兩造不爭執之60萬元（參兩造不爭執之事項㈣）。
㈣、爭點4 關於「被告以原告應負之不完全給付損害賠償債權為抵銷抗辯有無理由？」之部分：
⒈被告抗辯原告未提供送審文件一事，固為原告所不爭執，惟
否認其有提供送審文件之義務。按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227 條第1 項規定不完全給付債務不履行之責任（最高法院100 年度台上字第2 號判決意旨參照）。經查，系爭契約之約定條款及估價單所載之工程項目，固均未要求原告應提交材料型錄或出廠證明等送審文件供被告審核。然原告為確保其施工所需之材料或訂購進場之設備符合被告之指示與系爭契約之要求，自有一併檢具材料型錄或出廠證明等送審文件之協力義務，以供確認符合約定之品質、功能、效用，而輔助實現被告之給付利益，以利達成兩造間系爭契約之目的與本旨，自屬原告為履行其主給付義務基於誠信原則而生之附隨義務無訛。原告徒以無白紙黑字約定為由，空言否認其有提供送審文件之附隨義務，應屬託詞，要屬無據。
⒉被告向交通裁決處申報竣工資料不齊，屢被監造單位退回而
未完成報竣作業一節，業經交通裁決處以103 年7 月25日新北裁秘字第0000000000號函覆明確（見本院卷一第120 頁）。監造單位亦曾以102 年10月2 日章裁字第000000000-0 號函通知被告應補正提送「空調自動控制」、「避震材料」、「機械式定風量自動調整閥（MCV ）」之送審資料（見本院卷二第99頁）。系爭總工程之103 年5 月16日延遲報竣商討會議紀錄則載明空調管線材料之出廠證明未補齊（見本院卷一第163 頁）。上開送審文件經核均屬系爭空調工程之範圍，原告亦不否認其未提交被告（見本院卷二第88頁反面、第
108 至109 頁），自屬附隨義務之違反，且原告一再主張其無提供送審文件之義務，故附隨義務之違反當係可歸責於原告之事由，揆諸前揭說明，被告抗辯原告履行系爭契約有不完全給付，應負債務不履行損害賠償之責，即屬有據。而被告施作系爭總工程遲誤履約期限308 日，遭交通裁決處計罰系爭總工程之結算金額735 萬9387元百分之20之違約金上限
147 萬1877元等情，有交通裁決處工程竣工報告表、103 年
7 月25日新北裁秘字第0000000000號函、104 年5 月28日新北裁秘字第0000000000號函各1 份在卷可稽（見本院卷一第
120 頁反面、本院卷二第121 頁、本院卷三第4 頁反面）。惟依系爭總工程之103 年5 月16日延遲報竣商討會議紀錄、
103 年8 月19日竣工資料審查會議紀錄之記載，除系爭空調工程之送審文件未檢附外，尚有其他送審文件亦未由被告向交通裁決處提交（見本院卷一第163 頁、本院卷二第119 至
120 頁）。足徵被告遭交通裁決處計罰逾期違約金，被告亦有可歸責之事由存在，並非全然係因原告未提出送審文件所致。另系爭空調工程之總價為220 萬5000元，占系爭總工程之結算金額735 萬9387元之比例為百分之30【計算式：0000
000 ÷0000000 ＝0.30，小數點以下第3 位四捨五入】。故本院認為因可歸責於原告之事由造成被告遲延完成系爭總工程，而遭交通裁決處計罰違約金之所受損害，應以上述百分之30比例折減為44萬1563元【計算式：0000000 ×30％＝441563】，方屬公允。
⒊準此，被告因原告未提交送審文件之不完全給付，受有遭交
通裁決處計罰逾期違約金44萬1563元之損害，原告自應負債務不履行之損害賠償責任。被告以44萬1563元之損害賠償債權為抵銷抗辯，當屬有據。
㈤、爭點5 關於「被告以原告應負之遲延完工懲罰性違約金債權為抵銷抗辯有無理由？」之部分：
⒈按系爭契約第6 條、第11條分別約定：「乙方（按：即原告
）須於主機進場30個工作日內完工…。」、「逾期罰則：因可歸責於乙方之事由，致工程逾期未能如期完工時，乙方應按工程合約總價每日以1000分之1 算違約金…。」等語（見本院卷一第10、12頁）。
⒉經查，系爭空調工程之主機設備業於102 年10月9 日進場完
畢，為兩造所不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項㈢），揆諸前揭約定條款，原告至遲應於102 年11月8 日前完工。又被告承攬施作系爭總工程之竣工日期為103 年8 月19日，亦有交通裁決處工程竣工報告表1 紙存卷可考（見本院卷二第121 頁）。而原告仍有送審文件未提出，業經本院析述如前，故原告承攬施作系爭空調工程之竣工日期應不會早於
103 年8 月19日，當已遲延逾200 日甚明，以每日1000分之
1 計算違約金，自已超過工程總價百分之20。衡諸工程實務常以工程總價百分之20作為逾期違約金之上限，以避免計罰過高金額之不合理現象，故被告以工程總價百分之20計算逾期違約金，於原告亦無不利益，應屬適當。本院審酌兩造就履約遲延均有可歸責之事由存在，業如前述，應以前述百分之30比例折減。故被告得向原告請求之逾期違約金應為13萬2300元【計算式：0000000 ×20％×30％＝132300】。被告以13萬2300元之違約金債權為抵銷抗辯，當屬有據。
㈥、綜上以觀，系爭總工程業經交通裁決處全數驗收完畢（見本院卷三第4 頁），堪認均已施作完成。系爭空調工程既為系爭總工程之一部，自應已施作完成。故原告得請求之工程款數額，應以系爭契約之工程總價220 萬5000元，扣除兩造不爭執原告已受領之60萬元，扣除交通裁決處變更系爭總契約後未施作項目（即膨脹水箱及平衡閥）之工程款數額共計14萬2380元，再扣除被告抵銷抗辯之數額（即債務不履行損害賠償44萬1563元、逾期違約金13萬2300元），應為88萬8757元【計算式：0000000 －000000－000000－000000－000000＝888757】。
六、末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。」，民法第229 條第1 項、第2 項、第
233 條第1 項、第203 條分別定有明文。原告雖主張主機設備剩餘款65萬元應自102 年10月10日起算法定遲延利息。惟系爭契約第5 條「付款條件」已約明「主機設備進場付主機設備餘款金額陸拾伍萬元整，票期15日」等語（見本院卷一第10頁），故主機設備剩餘款65萬元應自102 年10月25日（兩造均不爭執主機設備係於102 年10月9 日進場完畢，加計票期15日，於102 年10月24日到期）起算遲延利息。至於原告主張其餘款項應自102 年12月11日起算法定遲延利息，則屬有據（原告催告被告於5 日內付款之存證信函係於102 年12月4 日送達被告，見本院卷一第23至34頁，於102 年12月
9 日到期）。從而，原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付88萬8757元，及其中65萬元自102 年10月25日起、其中23萬8757元自102 年12月11日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開金額範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明之。
叁、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民
事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
民事第四庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
書記官 張傑琦附表：
┌──┬──────────┬──┬──┬───┬───┐│編號│ 項目 │單位│數量│ 單價 │ 複價 │├──┼──────────┼──┼──┼───┼───┤│ 1 │專人測試 │ 工 │ 2 │ 3,000│ 6,000│├──┼──────────┼──┼──┼───┼───┤│ 2 │電盤修繕工資（7500元│ 式 │ 1 │10,300│10,300││ │）、材料（2800元） │ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼──┼───┼───┤│ │ 合計 │ │ │ │16,300│└──┴──────────┴──┴──┴───┴───┘