臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第1407號原 告 廖素華訴 訟 代 理 人 郭睦萱律師複 代 理 人 蔡宜臻律師
湯惟揚律師被 告 江建忠
江彩鳳共同訴訟代理人 廖偉真律師複 代 理 人 黃伯豪上列當事人間請求損害賠償等事件，於中華民國104年8月4日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣壹拾萬玖仟陸佰元，及自中華民國一百零三年六月九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項關於原告勝訴部分，得為假執行；被告以新臺幣壹拾萬玖仟陸佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者之情形者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明請求「一、被告江建忠、江彩鳳應連帶給付新臺幣（下同）43萬8,400元與原告，及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之五計算之利息。二、被告江建忠、江彩鳳應將門牌號碼新北市○○區○○路○○○○號樓頂平台上之鐵皮屋漏水部分修復至不漏水狀態。」等語，嗣於訴訟繫屬中，聲明變更如下述，核其所為訴之變更、追加，合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：（一）被告江建忠、江彩鳳應連帶給付43萬8,400元予原告，及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之五計算之利息。（二）被告江建忠、江彩鳳應連帶將門牌號碼新北市○○區○○路○○○○號四樓房屋之漏水部分，依台灣省土木技師公會所出具之《新北地方法院103年度訴字第1407號損害賠償事件新北市○○區○○路○○○○號三樓與四樓樓板漏水原因修復與賠償鑑定案件鑑定報告書(案號：000-0000)》第八點「整修方法與工程費用估計」及「附件八」所示之方式，修復至不再滲漏至門牌號碼新北市○○區○○路○○○○號三樓房屋之狀態。（三）原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）按民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款分別規定:「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。…七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」。本件業經台灣省土木技師公會作成《新北地方法院103年度訴字第1407號損害賠償事件新北市○○區○○路○○○○號三樓與四樓樓板漏水原因修復與賠償鑑定案件鑑定報告書(案號：000-0000)》(下稱系爭鑑定報告)，茲依系爭鑑定報告第八點「整修方法與工程費用估計」及「附件八」所示結果，變更訴之聲明第二項如前，以求明確。又上開變更僅屬聲明之擴張或減縮，請求權基礎並未改變，亦無礙於被告防禦或訴訟之終結，揆諸前開民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款之規定，自屬合法有據，併此陳明。
（二）本件事實概要：兩造係位於門牌號碼新北市○○區○○路○○○○號四層樓公寓(下稱系爭公寓)之上下鄰居，原告單獨所有建物為該公寓之三樓房屋(參原證1) (下稱系爭房屋)，被告二人則共有頂樓之四樓房屋(下稱樓上房屋，被告應有部分各2分之1，參原證2)。樓上房屋既為被告等所有，依法被告等自應妥善保管，維持樓上房屋具有防水、不漏（滲）水之功能。詎被告等竟疏於修繕、管理及維護，自民國102年間1月時起，如遇下雨時，雨水即滲入樓上房屋內形成積水，被告等復未將積水清除，致屋內積水繼續向下滲漏至系爭房屋，造成系爭房屋發生客廳、臥室等天花板嚴重滲水，各處牆面、天花板叢生壁癌與發霉，地面建材吸水發霉，裝潢毀損、發泡、腐爛，家具發霉變色等情形(參原證3)，致原告受有裝潢毀損、家具損壞之損害計353,400元(參原證4)；此外，系爭房屋原有對外出租予訴外人徐曉菲，每月租金5,000元(參原證5)，亦因該漏水問題致原承租房客於102年1月起即拒絕續租，且迄今仍無法對外招租，是原告每月另受有租金損失5,000元之損害，計85,000元(計算式：5000(元)*17(月)=85000)。是原告共計受損438,400元。原告為顧及鄰居情誼，前向新北市三峽區調解委員會申請調解，被告等雖於第一次調解時，曾表示迨原告提出實際受損數額再行磋商。孰料，於102年6月19日第二次調解時，被告等竟一反前詞拒未出席，致雙方調解不成立(參原證6)。後幾經連絡，被告等皆未予理會，原告迫於無奈，遂於102年12月10日以台北大安郵局第826號存證信函請求被告給付因漏水所生之損害(參原證7)，被告就此雖於102年12月18日以士林法院郵局第254號存證信函回覆(參原證8)，惟至今仍未積極主動出面解決漏水問題。原告僅得依法提起本訴訟，以維權益。
（三）聲明第一項部分：民法第184條第1項、185條第1項、191條第1項。
1、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。」、「土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。」民法第184條第1項、第185條第1項及第191條第1項分別定有明文。又最高法院50年台上字第1464號民事判例已明揭：「民法第一百九十一條第一項所謂設置有欠缺，係指土地上之建築物或其他工作物，於建造之初即存有瑕疪而言。所謂保管有欠缺，係指於建造後未善為保管，致其物發生瑕疪而言。」觀民法第一百九十一條第一項所謂之土地上之工作物，係指以人工作成之設施，建築物係其例示。而建築物內部之設備如天花板、樓梯、水電配置管線設備等，屬建築物之成分者，固為建築物之一部，應包括在內。(附件1)，足認對於建物內之成分保管欠缺，致他人受有損害者，亦應負前開民法第191條第1項所定之建築物所有人責任。
2、鑑定報告已明載：「三樓房間之漏水…主要漏水水源來自四樓樓板之長期積水…」(參系爭鑑定報告第3頁)、「三樓漏水非常嚴重，範圍遍及全屋樓板、漏水項目為自來水及雨水皆從四樓樓板裂痕滲入；而三樓以上漏水之水源是來自四樓樓板積水…」、「…所以全部漏水來源都來自37-1號四樓之樓板積水。」(參系爭鑑定報告第4頁)、「新北市○○區○○路○○○○號四F頂樓漏水水流入其下之三樓…」(參系爭鑑定報告第5-007頁針對編號9號照片之說明)、「新北市○○區○○路○○○○號四F漏水影響至3樓」(參系爭鑑定報告第5-012頁針對編號19號照片之說明)，足證被告等未就其所有樓上房屋善盡修繕、管理及維護之責(包括未修補樓地板之裂縫及未將屋內積水予以排除)，致屋內積水向下滲漏至系爭房屋，確實為原告受有本件漏水損害之主要原因，至為灼明。
3、鑑定報告更已明揭：「標的物37-1號房屋4樓漏水有持續惡化現象；牆內表面之漏水不斷持續發滴水，4樓與頂樓樓板水洩不通而積水，而且其頂樓板之裂痕長期以來未曾經修復過，導致自來水與雨水之漏水嚴重現象更加嚴重，四樓內部房間到處可以見到用水桶子接漏水及地板積水之現況。」(參系爭鑑定報告第3頁)益徵樓上房屋之所有人即被告等，對於樓上房屋之設置及保管顯有欠缺，原告就本件漏水損害，自得依前開民法第191條第1項、第184條第1項、第185條第1項等規定，請求被告等連帶負賠償責任。
4、綜上所述，縱使認為被告所謂「系爭公寓樓頂平台上之鐵皮屋並非被告二人所搭建，亦非被告二人所有…」、「系爭公寓樓頂平台係屬於全體區分所有人共有，且並未約定由被告二人專用，樓頂平台、鐵皮屋如有修繕、管理及維護之必要，自應由全體區分所有人共同負擔。」云云屬實(僅假設語氣，原告否認之)，亦不能因此脫免其等就所有樓上房屋之修繕、管理及維護之責，其等未盡此項義務，導致原告受有前揭損害，自應依民法第184條第1項、第185條第1項及第191條第1項等規定連帶對原告負損害賠償責任。
5、被告等應連帶給付原告438,400元：按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。(第1項)因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。(第2項)第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。(第3項)」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。(第1項)依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。(第2項)」民法第213條、第216條分別定有明文。本件被告等因疏於維修、保管樓上房屋，致雨水滲入原告系爭房屋，造成原告損害，業如前述。茲將原告因漏水所生系爭房屋各處牆面、天花板叢生壁癌與發霉，地面建材吸水發霉，裝潢毀損、發泡、腐爛，家具發霉變色之損害及租金損失，說明如下：
(1)所受損害：原告因漏水所生系爭房屋各處牆面、天花板叢生壁癌與發霉，地面建材吸水發霉，裝潢毀損、發泡、腐爛，家具發霉變色之損害，須先將已毀損之裝潢拆除、同時施打防水針劑；嗣再針對系爭房屋毀損部分重新施以木工、油漆等工程；末再重置因漏水所毀損之床具、化妝台、衣櫃等家具，此共計353,400元(參原證4)。
(2)所失利益：因該漏水問題，致原承租房客於102年1月起即拒絕續租，且迄今仍無法對外招租，是原告自102年1月起迄今，每月另受有租金損失5,000元之損害，合計85,000元(計算式：5000(元)*17(月)=85000)。(參原證5)
6、被告固辯稱：「…可知系爭建物室內漏水，其原因為系爭公寓屋頂樓板漏水再滲入四樓至三樓，並非因可歸責於原告之事由所致。」、「本件漏水主要係頂樓樓板破裂無法具有防水的功能所致，故每當下雨導致頂樓樓板全面積水後，水本有往低處流之特性，當然會從頂樓樓板破裂處向下滲漏至四樓後再向下滲漏至三樓，此為本件漏水的原因，與被告二人對其所有四樓房屋是否盡修繕、管理及維護之義務並無關聯…」云云，惟：
(1)姑且不論本件漏水起源自何處，本件漏水係經由被告等所有之「樓上房屋」(即系爭公寓之四樓房屋)，滲漏至原告所有之「系爭房屋」(即系爭公寓之三樓房屋)，業經系爭鑑定報告確認屬實，並為被告等所自認，毫無疑義。換言之，果若被告等對於其等所有之樓上房屋(四樓房屋)有善盡修繕、管理及維護之責(包括修補樓地板之裂縫及將屋內積水予以排除)，縱使該漏水係起源自系爭公寓之頂樓陽台，亦不至於繼續向下滲漏至原告所有之系爭房屋(三樓房屋)，其理至明。
(2)被告等對於其就樓上房屋(四樓房屋)設置及保管上之欠缺，自不能再辯稱與本件漏水損害無關而推諉其責；而被告等對於其樓上房屋(四樓房屋)，長年以來均不聞不問，導致屋內積水嚴重，並繼續滲漏至系爭房屋(三樓房屋)，更應認為具備重大過失，而成立侵權行為甚明，原告自得依民法第191條第1項、第184條第1項、第185條第1項等規定，請求被告等連帶賠償本件漏水損害，至為灼然。
7、被告又辯稱：「況且該鑑定報告亦指出必須針對頂樓樓板破裂處修復，方足以改善漏水的問題，被告二人所有之四樓房屋並未在鑑定報告應為修復的範圍內，縱被告二人對其所有四樓房屋修繕或維護而未依上開鑑定報告建議修復，系爭公寓仍會有漏水的問題…」云云，惟：
(1)鑑定報告書「八、整修方法建議與工程費用估計」下方之「表二、工程修復及補修費用」，其項目1之內容為「三樓(含)以上裂痕與防水處理」(參系爭鑑定報告第6頁)，文義上自包括樓上房屋(四樓房屋)之修復。換言之，被告等所有之樓上房屋(四樓房屋)，亦在系爭鑑定報告之建議修復範圍內，被告所謂「被告二人所有之四樓房屋並未在鑑定報告應為修復的範圍內…」云云，顯非事實。
(2)本件漏水之成因及過程為：「(1)遇下雨時，先因樓頂鐵皮屋石棉瓦片破損不能防水，而開始於系爭公寓之頂樓陽台積水。→(2)頂樓陽台之積水自樓板裂痕向下滲漏至被告等所有之樓上房屋(四樓房屋)，並在屋內形成積水。→
(3)被告等未善盡其修繕、管理及維護之責(包括修補樓地板之裂縫與將屋內積水予以排除)，致使樓上房屋(四樓房屋)屋內之積水再繼續向下滲漏至原告所有之系爭房屋(三樓房屋)，而造成本件漏水損害。」故而，果若被告等對於其等所有之樓上房屋(四樓房屋)有善盡修繕、管理及維護之責(包括修補樓地板之裂縫及將屋內積水予以排除)，縱使該漏水係起源自系爭公寓之頂樓陽台，亦不至於繼續向下滲漏至原告所有之系爭房屋(三樓房屋)，業如前述，此並有系爭鑑定報告在卷可稽，當無疑義。
(3)綜上所述，果若被告所有之樓上房屋(四樓房屋)有妥為修繕、管理及維護(包括修補樓地板之裂縫及將屋內積水予以排除)，即可避免樓上房屋(四樓房屋)屋內之積水繼續向下滲漏至原告所有之系爭房屋(三樓房屋)而造成本件漏水損害，系爭鑑定報告因此乃將樓上房屋(四樓房屋)納入建議修復範圍內。至於系爭公寓樓頂陽台或樓上房屋(四樓房屋)內之積水應如何解決，抑或是否會滲漏至他處，則根本與原告本件請求全然無涉！被告所謂「縱被告二人對其所有四樓房屋修繕或維護而未依上開鑑定報告建議修復，『系爭公寓』仍會有漏水的問題…」云云，顯係意圖將「系爭公寓」之漏水問題與「原告所有系爭房屋」之漏水損害混為一談，以逃避責任歸屬，洵無足取，懇請鈞院明察。
8、被告又辯稱：「若原告未能證明其權利要件事實存在，無待被告提出反證，法院即應為原告敗訴之判決甚明。」、「原告主張受有裝潢毀損、傢俱損壞之損害是否為樓頂平台積水造成系爭房屋漏水所致？原告並未舉證證明其因果關係…」、「…第三人徐曉菲是否果係因系爭房屋漏水所致？原告並未舉證以證其說。」云云。惟：
(1)由前述民法第191條第1項規定之規範結構可知，土地上之建築物或其他工作物使他人權利遭受損害時，應推定「所有人就設置或保管有欠缺」、「損害係因設置或保管有欠缺所致」，以及「工作物所有人有過失」，被害人請求損害賠償時無須負舉證責任。此有最高法院101年度台上字第1601號民事判決：「惟按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任，但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。前項損害之發生，如別有應負責任之人時，賠償損害之所有人對於該應負責者，有求償權，民法第一百九十一條規定甚明。是土地上之建築物或其他工作物使他人權利遭受損害時，應推定其所有人就設置或保管有欠缺，被害人請求損害賠償時無須負舉證責任，方能獲得週密之保護…」(附件2)及最高法院96年度台上字第489號民事判決：「按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限，民法第一百九十一條第一項定有明文。是以，除非工作物所有人能舉證證明上開法條但書所示之情形存在，得免負侵權行為損害賠償責任外，因土地上之工作物造成他人之損害，即依法推定工作物所有人有過失，而應負侵權行為損害賠償責任。」(附件3)可參，其理至明。
(2)於本件，被告等為樓上房屋之所有人，而應依民法第191條規定負工作物所有人之責任，已如前述。則揆諸上開說明，針對原告所受之損害，即應推定「被告等就樓上房屋之設置或保管有欠缺」、「原告所受之損害係因被告等設置或保管有欠缺所致」，以及「被告等有過失」，被害人(即原告)無須負舉證責任，至為灼然。
(3)綜上，於本件訴訟，應負舉證責任者係被告，而非原告。況原告就其請求已為充分之舉證；反觀被告針對前揭法律上推定之事實，迄今未能確實提出反證加以推翻，遑論系爭鑑定報告業已確認：被告等基於重大過失而未就其所有樓上房屋善盡修繕、管理及維護之責(包括未修補樓地板之裂縫及未將屋內積水予以排除)，管理上顯有欠缺，致屋內積水向下滲漏至系爭房屋，確實為原告受有本件漏水損害之主要原因，已如前述。
9、被告又辯稱：「且原告主張其所有之系爭房屋遇雨即漏水係自『102年1月時起』，然原告與第三人徐曉菲之租期係至『101年12月31日』屆滿，換言之，顯然第三人徐曉菲係在『102年1月』系爭房屋開始漏水前，即已決定不再向原告續租系爭房屋，如何未卜先知系爭房屋『將在』續租後會發生漏水情事？」云云，惟：
原告與訴外人徐曉菲所簽訂之房屋租賃契約(下稱系爭租約，參原證5)，其「封面」與「內文第1頁」皆清楚寫明，租期應係至「102年12月31日」屆滿，而非被告所指稱之「101年12月31日」，則可證承租人徐曉菲於102年1月起即拒絕續租(且迄今仍無法對外招租)，至原告103年5月5日起訴時止，確實導致原告受有17個月之租金損失，計85,000元(計算式：5000(元)*17(月)=85000)，被告上開抗辯洵屬無稽。
10、被告又辯稱：「縱然第三人徐曉菲向原告續租系爭房屋，原告如何能確定第三人徐曉菲會持續不斷續租17個月？顯然僅是原告主觀上之期待，並無任何客觀事證或理由。其次，房屋出租，在前一承租人不再續租遷離後，本無絕對都能『無縫接軌』立即再出租予他人之必然性，系爭房屋縱然不漏水，亦未並能順利租予他人。原告主張其受有租金收入之所失利益損害係被告所造成者，顯屬無據。」云云，惟：
(1)民法第216條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。(第1項)依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。(第2項)」又「民法第二百十六條第二項所定依通常情形可得預期之利益，視為所失利益，其義頗廣，祇須如無妨礙之事實，利益通常可能取得為已足，並不以如無妨礙之事實，利益必可取得為必要。」、「損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害(即積極損害)與所失利益(即消極損害)。而依通常情形，或依已定之計劃設備，或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第二項有明文規定。據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要。」、「民法第二百十六條第二項之消極損害(所失利益)，乃一般可得預期利益之損害，並不以取得利益之絕對的確實為必要，凡按外部情事，足認已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益。」亦分別有最高法院54年度台上字第2128號民事判決、77年度台上字第2514號民事判決、81年度台上字第2149號民事判決可稽(附件4)。
(2)據此，可知「損害賠償」範圍應包括債權人「所受損害」及「所失利益」之填補。又此所稱「所失利益」，並不以現實有此具體利益為限，亦不以有取得利益之絕對確實為必要，凡按外部情事，足認已有取得利益之「可能」，即為已足。系爭房屋原本屋況良好，若非遭受漏水之損害，幾可確定會由原承租人續租，或者立即再出租予他人，揆諸上開最高法院之見解，系爭房屋迄今仍無法對外招租所造成之租金損失，自屬民法第216條第1項規定所稱「所失利益」無疑，被告等應就該損害連帶負賠償責任，至為灼明，被告前揭抗辯洵屬無稽。
（四）聲明第二項部分：民法第767條第1項中段、第184條第1項、第191條第1項、第185條第1項。
1、「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法第767條第1項中段定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。而所謂「不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為必要，有最高法院88年度台上字第2420號民事判決可稽(附件5)。
2、本件係被告未盡保管、維護樓上房屋(四樓房屋)之責，造成原告損害。是以，被告未盡保管、維護樓上房屋(四樓房屋)之責，既已有礙原告圓滿行使所有權，原告自得依民法第767條第1項中段規定予以排除，而訴請被告等將樓上房屋加以修繕至不再漏水至原告所有系爭房屋之狀態，既足資避免再發生漏水情事。
3、次按，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項定有明文。又被告等應依民法第184條第1項、第191條第1項、第185條第1項等規定連帶對原告負損害賠償責任，業如前述，而揆諸上開民法第213條第1項之規定，此項損害賠償之方法應包括回復原告損害發生前之原狀，亦即將樓上房屋加以修繕至無漏水狀態，暨足資避免再發生漏水情事，自不待言。爰就原告聲明第二項之部分，補充民法第184條第1項、第191條第1項、第185條第1項等規定作為請求權基礎，特此說明。
4、被告固辯稱：「由於本件漏水水源主要來自雨水及系爭公寓全體住戶自來水供水系統損壞漏出之自來水，因此本件漏水修復方式必須修復37-1號全體住戶之自來水供水系統、雨棚、屋頂陽台樓板，已如前述鑑定報告意見內容，然37-1號全體住戶之自來水供水系統、雨棚、屋頂陽台樓板既均為系爭建物之共有部分，而供全體住戶共同使用，全體住戶本對系爭公寓之共有部分均負有修繕、管理、維護之責，原告請求被告單獨修繕系爭公寓之共用部分，以防止原告之專有部分漏水，並無法律上之原因及依據。」云云，惟：
(1)原告訴之聲明第二項係：「被告江建忠、江彩鳳應連帶將『門牌號碼新北市○○區○○路○○○○號四樓房屋』之漏水部分，依台灣省土木技師公會所出具之《新北地方法院103年度訴字第1407號損害賠償事件新北市○○區○○路○○○○號三樓與四樓樓板漏水原因修復與賠償鑑定案件鑑定報告書(案號：000-0000)》第八點『整修方法與工程費用估計』及『附件八』所示之方式，修復至不再滲漏至門牌號碼新北市○○區○○路○○○○號三樓房屋之狀態。」換言之，原告於本件請求被告所修復者，僅係被告等所有樓上房屋(四樓房屋)之漏水部分，並未及於系爭公寓之其他部分(如所謂「共用部分」)，被告所謂「原告請求被告單獨修繕『系爭公寓之共用部分』，以防止原告之專有部分漏水…」云云，顯屬無稽。
(2)申言之，原告於本件所請求者，僅係將「樓上房屋(四樓房屋)」予以修復，避免其積水繼續滲漏至原告所有之系爭房屋，至於系爭公寓樓頂陽台或樓上房屋(四樓房屋)內之積水應如何解決，抑或是否會滲漏至他處，則根本與原告本件請求全然無涉，業如前述。何況，針對「三樓(含)以上(當然包括被告所有之樓上房屋)裂痕與防水處理」，系爭鑑定報告之「表二」及「附件八」亦有詳述其修復費用及工程方法，被告等自不能再推諉其修復責任，其理至明。
（五）證據：提出建物登記謄本、照片、估價單、不動產租賃契約書、郵政國內匯款執據、新北市三峽區調解委員會102年6月19日102年民調字第180號調解不成立證明書、臺北大安郵局102年12月10日第826號存證信函、敦維法律事務所郭睦萱律師、蘇家弘律師102年12月10日102年敦律字第S011210號書函、士林法院郵局102年12月18日第254號存證信函、等影本為證據，並聲請囑託鑑定。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）系爭建物（門牌號碼：新北市○○區○○路○○○○號）之公寓樓頂平台、系爭鐵皮屋為系爭建物之共有部分：
1、按公寓大廈管理條例第3條第4款名詞定義：共用部分，指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者；復按公寓大廈共用部分不得獨立使用供作專有部分，其有下列各款者，並不得為約定專用部分：三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，同條例第7條第3款亦有規定。
2、被告江彩鳳、江建忠係親姐弟，系爭房屋係被告二人之父親所建造，並於辦理房屋第一次登記時，登記被告二人為系爭公寓4樓房屋之所有人，被告二人權利範圍各為二分之一。
3、系爭房屋係一幢四層樓公寓，被告二人之父親於建造系爭房屋時，即在樓頂平台上搭建了鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋），目的係為減少樓頂平台直接受日曬、雨淋對該公寓全體住戶居住品質之影響而搭建，且該公寓通往頂樓之樓梯間並無門扉、門鎖阻隔，任何住戶均得自由進出樓頂平台，被告二人亦並未在樓頂平台設置任何專門供自己使用之設施或堆置自己之物品（被證一）。況且該37-1號公寓住戶之儲水設施均設置於37-1號之樓頂平台，更顯見系爭樓頂平台係提供給37 -1號全體住戶使用，此有臺灣省土木技師公會鑑定報告照片現況說明編號16（見鑑定報告第5-10頁）可稽，而屬系爭建物之共同部分，原告所稱「被告等二人……長此以往便以頂樓住戶身分對系爭樓頂平台作排他性之利用」等語，與事實完全不符，原告亦未就被告二人究竟如何「對系爭樓頂平台作排他性之利用」舉證以實其說，顯非可採。
4、另原告主張我國早期承買頂樓住戶均有專用頂樓平台使用之習慣，推論系爭頂樓平台實已由被告等二人為約定專用使用，惟無論是民法上之「分管契約」，抑或公寓大廈管理條例中之「約定專用」，均須經各共有人或區分所有人有明示或默示之合意，始能成立；而所謂「默示同意」係指表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者，此與單純之沈默不同。而社會習慣並非理所當然適用於每件個案，亦非某一時期之公寓大樓樓頂平台均當然屬於頂樓住戶所有或約定專用。原告既謂本件系爭公寓之樓頂平台「已劃由被告等二人為約定專用使用」，自應舉證證明系爭公寓區分所有人間，有該分管契約或約定專用之約定存在，不能徒以社會上有此習慣，即推論本件系爭樓頂平台為被告二人所有或約定專用，更何況系爭頂樓平台之起造人為被告等二人之父親，且提供37-1號全住戶放置儲水設施之用，已如上述，系爭頂樓平台顯為系爭建物之共有部分。
5、綜上，系爭公寓樓頂平台係屬於全體區分所有人共有，且並未約定由被告二人專用，樓頂平台、鐵皮屋如有修繕、管理及維護之必要，自應由全體區分所有人共同負擔。
（二）本件漏水之主要原因，分別為系爭公寓自來水之供應系統、樓板雨水收集排水不佳以及未經合理申請、非法變更三處樓梯所造成，從此可知，滲漏至原告所有之系爭三樓房屋之真正主因之一是系爭公寓之頂樓平台樓板開裂所導致的漏水，與被告二人是否對其所有之四樓房屋有盡修繕、管理及維護之責並無關連。
1、依台灣省土木技師公會受鈞院囑託，就系爭公寓漏水原因等事項為鑑定，依據該公會所出具之案號0000000號鑑定報告書所載，三大漏水原因分別為：一、自來水之供應系統、二、樓板雨水收集排水不佳、三、未經過合理申請、非法變更三處樓梯所造成之嚴重漏水結果。（詳鑑定報告第5頁）
2、另依鑑定結論與建議所載：三樓以上漏水之水源是來自四樓樓板積水（因為頂樓陽台自來水桶太多是頂端樓板開裂之主要原因），而目前四樓樓板地板之漏水原因，依104年2月11日與3月18日拍攝照片來判斷結果，可以推論是37-1號房屋頂樓陽台之地板排水不佳，頂樓樓地板全面積水再滲入四樓至三樓所致（詳鑑定報告第4頁）、該鑑定告書現況照片編號17（詳鑑定報告第5-11頁）說明：四樓頂樓之樓板因儲水貯存水太重，傷及樓板結構並滲入參樓與該鑑定告書現況照片編號21&22（詳鑑定報告第5-13頁）說明：四樓上之頂版屋頂版因為外力之增加（如加置太多儲水桶子）致使樓板漏水。又，依鑑定報告書六、鑑定經過概述D擬定修復方式所載：目前37-1號房屋三樓以上漏水之水來源有雨水與自來水兩種，自來水系統必須修復本身供水系統外，陽台頂樓樓板之結構與裂痕缺失亦必須同時加以改善方能竟全功。（詳鑑定報告第4頁）
3、據此可知，系爭建物室內漏水，其原因為自來水之供應系統、頂樓樓板雨水收集排水不佳、未經過合理申請、非法變更三處樓梯所造成之嚴重漏水，而其中頂樓樓板雨水收集排水不易係因全體用戶之儲水貯存水太重因而傷及頂樓樓板結構，進而水源向下滲入至四樓之樓地板，再四樓之樓地板向下滲入三樓，此與被告二人對其所有的四樓房屋有無盡修繕、管理及維護之義務無關，申言之，本件漏水主要係頂樓樓板破裂無法具有防水的功能所致，故每當下雨導致頂樓樓板全面積水後，水本有往低處流之特性，當然會從頂樓樓板破裂處向下滲漏至四樓後再向下滲漏至三樓，此為本件漏水的原因，與被告二人對其所有四樓房屋是否盡修繕、管理及維護之義務並無關聯，況且該鑑定報告亦指出必須針對頂樓樓板破裂處修復，方足以改善漏水的問題，被告二人所有之四樓房屋並未在鑑定報告應為修復的範圍內，縱被告二人對其所有四樓房屋修繕或維護而未依上開鑑定報告建議修復，系爭公寓仍會有漏水的問題，再再顯示，本件漏水的主因完全與被告二人有無對其所有之四樓房屋善盡修繕、管理及維護之義務並無關係，而係系爭公寓頂樓樓板破裂、自來水之供應系統非法變更三處樓梯所造成，原告不查，卻張冠李戴主張被告二人所有之房屋為係本件漏水之主因，顯不可採。
（三）雨棚、屋頂陽台樓板係系爭公寓之共有部分及37-1號全體住戶之自來水供水系統，應由全體住戶分擔修復，原告要求被告二人單獨修復系爭公寓之共有部分，顯不可採：由於本件漏水水源主要來自雨水及系爭公寓全體住戶自來水供水系統損壞漏出之自來水，因此本件漏水修復方式必須修復37-1號全體住戶之自來水供水系統、雨棚、屋頂陽台樓板，已如前述鑑定報告意見內容，然37-1號全體住戶之自來水供水系統、雨棚、屋頂陽台樓板既均為系爭建物之共有部分，而供全體住戶共同使用，全體住戶本對系爭公寓之共有部分均負有修繕、管理、維護之責，原告請求被告單獨修繕系爭公寓之共用部分，以防止原告之專有部分漏水，並無法律上之原因及依據。
（四）對於原告主張受有裝潢毀損、傢俱損壞之損害35萬3,400元部分，被告二人表示爭執：
1、原告主張受有裝潢毀損、傢俱損壞之損害是否為樓頂平台積水造成系爭房屋漏水所致？原告並未舉證證明其間因果關係；縱使該等損害與樓頂平台積有有關聯，惟被告二人並非樓頂平台之所有人或使用、管理人，原告請求被告二人賠償其損害，顯屬無據。
2、原告起訴狀所附「原證3」即現場照片，被告否認其真正。
3、起訴狀所附「原證4」工程估價單影本係私文書，被告否認其真正。
4、原告起訴狀所附「附件1」即瑋銓工程有限公司估價單影本係私文書，被告否認其真正。
（五）對於原告所主張：第三人徐曉菲自101年1月1日起至101年12月31日止期間向原告承租系爭房屋之事實、102年1月起不再向原告續租系爭房屋之原因、每月受有租金損失5,000元之損害等節，被告二人均予爭執：
1、原告起訴狀所附「原證5」即系爭房屋之不動產租賃契約書係私文書，被告否認其真正。
2、退步言之，縱認原告果真有101年1月1日起至101年12月31日止期間將系爭房屋出租予第三人徐曉菲之事實，然承租人不再續租租賃物房屋之原因各殊，第三人徐曉菲是否果係因系爭房屋漏水所致？原告並未舉證以證其說。
3、再者，原告主張伊自102年1月起每月受有租金5,000元，期間17個月，金額共計85,000元之所失利益損害，惟：
(1)縱然第三人徐曉菲向原告續租系爭房屋，原告如何能確定第三人徐曉菲會持續不斷續租17個月？顯然僅是原告主觀上之期待，並無任何客觀事證或理由。其次，房屋出租，在前一承租人不再續租遷離後，本無絕對都能「無縫接軌」立即再出租予他人之必然性，系爭房屋縱然不漏水，亦未並能順利租予他人。原告主張其受有租金收入之所失利益損害係被告所造成者，顯屬無據。
(2)退步言之，縱被告等二人應對該漏水至三樓情形應負損害賠償責任（假設語氣，被告否認之），惟原告所主張所失利益損害至多僅能主張至102年1月至同年12月之共48,000元租金損失：
①依原證5之房屋租賃契約書，系爭三樓房屋租賃期間係
101年1月1日至102年12月1日，此乃原告得預期之收益期間，原承租房客自102年1月起即拒絕續租，原告所受租金損失應自102年1月計算至同年12月為計算期間。至於租金金額標準，依該房屋租賃契約書之房租（收）付款明細表內容顯示101年1月租金為5,000元、101年2月至同年4月各月租金為4,500元、101年5月後月租金為4,000元，故從上開房租收付明細可知於101年5月後房租有從原本約定之5,000元調降至4,000元，因此應以調降後之租金4,000元為計算標準，故原告就此至多僅能主張48,000元（計算式：4,000元x 12個月=48,000元）。
②又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在
於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第216條固定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡，此有最高法院97年度台上字第1316號裁判要旨可參。原告主張上開租約到期後至起訴之間5個月即103年1月至同年5月之租金損失，原告並無法舉證該租約到期後原房客必定為續約亦或是可順利出租予其他房客，客觀欠缺可驗證性得予調查，純屬原告之期待而無實際上之損害，此外，此種無絕對權侵害所生之利益損失，亦屬所謂之「純粹經濟上之損失」，並不得依民法第184條第1項前段主張侵權行為之損害，是故原告不得主張此部分所謂之租金損失。
（六）證據：提出照片影本為證據。
參、本院依聲請囑託臺灣省土木技師公會鑑定。
肆、得心證之理由：
一、原告主張其為坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地上之和平段628建號建物即門牌號碼新北市○○區○○路○○○○號3樓房屋之所有權人，該房屋四層樓公寓之第三層房屋，被告二人則為同棟四層樓公寓之第四層房屋即和平段627建號建物即門牌號碼新北市○○區○○路○○○○號4樓房屋之共有人一節，為被告所不爭執，並有建物登記謄本在卷可參（見本院卷第8至9頁），則原告此部分主張自堪信為真實。另前揭房屋之屋頂平台上有搭建鐵皮屋一節，為兩造所不爭執，亦有被告提出之照片影本在卷可參（見本院卷第50頁），則此部分事實亦堪以認定。
二、原告又主張自102年1月間起，如遇下雨時，雨水即滲入被告所有之4樓房屋內形成積水，被告未將積水清除，致該4樓屋內積水繼續向下滲漏至原告所有之3樓房屋，造成原告所有3樓房屋發生客廳、臥室等天花板嚴重滲水，各處牆面、天花板叢生壁癌與發霉，地面建材吸水發霉，裝潢毀損、發泡、腐爛，家具發霉變色等情形，致原告受有裝潢毀損、家具損壞之損害計353,400元，及17個月租金共85,000元之損害等語，並提出照片、估價單、不動產租賃契約書、匯款執據等影本為證據；但為被告所否認，並抗辯前揭房屋漏水是屬於公共部分之屋頂漏水，並非被告所造成等語。經查：
（一）原告主張其所有之前揭3樓房屋內之家具及裝潢等物因房屋漏水而受損一節，業據提出照片為證據（見本院卷第10至13頁），此部分亦為被告所不爭執，則原告此部分當堪信為真實。
（二）至於原告所有之前揭3樓房屋漏水原因，經本院囑託臺灣省土木技師公會鑑定，依據臺灣省土木技師公會104年4月27日(104)省土技字第1982號鑑定報告書（案號000-0000）之鑑定結果為：「七、鑑定結論與建議：（一）前開房屋室內有無因樓上滲漏水所造成損害？其損害之範圍、項目、位置程度為何？三樓漏水非常嚴重，範圍遍及全屋樓板、漏水項目為自來水及雨水皆從四樓樓板裂痕滲入；而三樓以上漏水之水源是來自四樓樓板積水（因為頂樓陽台自來水桶太多是頂端樓板開裂之主要原因），而目前的四樓樓板地版之漏水原因，依104年2月11日與3月18日拍攝照片來判斷結果，可以論斷是37-1號房屋頂樓陽台之地板排水不佳，頂樓樓地版全面積水再滲入四樓至三樓所致。
（二）前開房屋室內滲漏水之原因為何？究竟係因其樓上（即四樓）房屋滲漏所致？抑或為樓頂或其他公共部分滲漏所致？依照現場自來水系統，標的物頂樓陽台屬於公共部分37-1號之自來水貯水桶外，37-1號房屋頂樓陽台可能多出了供應37號與35號房屋之儲水水桶之設施所以全部漏水來源都來自37-1號四樓之樓板積水。（三）上開房屋滲漏水之建議修復方法為何？並請估算其修復項目及所需施工時間？建議整修方法建議與工程費用估計請詳八、整修方法建議與工程費用估計總計工程費用為新台幣捌拾捌萬元整施工時間約四個月（不含申辦與設計）。（四）目前出入走道，從37號店面另闢是走道而連接目前共用樓梯（非法闢建），為走廊施工完成後，才另行闢建，依照目前狀況研判該樓梯之設計與施工結果皆未能夠符合應該有之水準，所以工程品質難以達到防水與結構安全標準。（五）原本前棟37號（二樓以上）、37-1號之出入皆在全棟房屋之側面（西面）各自有其單獨樓梯進出（詳前提兩張竣工圖），而今出入口已改建變成為35號房屋，無法再從側面出入，只好利用在35號樓右方另行闢建走道做為進出走道，35號樓房與37號之走道牆為共構牆壁（從相片No.16可以證明之），該走道牆有可能總之、本次漏水原因鑑定結論，依類分為三大漏水原因：分別為自來水之供應系統、樓板雨水收集排水不佳以及未經過合理申請、非法變更三處樓梯所造成之嚴重漏水結果，不容置疑是在興建35號樓房時（同一時間）一併施工。（六）原本37-1號與37號二樓（含）以上從原本各有其獨立（目前已蓋三層樓房）出入樓梯，但是因為35號房屋之興建而變成如（四）項之情形已經嚴重破壞37-1號整棟樓房之結構：所以結構補強方面，必須另案委託專案技師辦理因為三處樓梯之拆除（或闢建）未經過合理申請、非法變更，三處樓梯而導致嚴重漏水結果，不容置疑。所造成之嚴重漏水結果，不容置疑。」等語，可見原告所有前揭3樓房屋內之漏水固係4樓房屋即被告所有之房屋漏水再往下滲漏所造成，然被告所有之4樓房屋漏水原因則係因屋頂平台上所設置之自來水供應系統水塔重量超過屋頂平台承載，使屋頂平台樓版產生嚴重裂縫而漏水（參見鑑定報告書第3頁），以及屋頂平台樓板雨水收集排水不佳、非法變更三處樓梯，所造成之嚴重漏水結果等3項原因一節，當堪以認定。
（三）按「專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用。」、「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。」，公寓大廈管理條例第10條第1項及第2項分別定有明文。依據前揭鑑定報告書鑑定結果，前揭4樓房屋漏水原因乃屋頂平台樓板因負載水塔重量過重而產生嚴重裂縫，又雨水收集排水不佳，及改建之樓梯嚴重漏水等原因，然而屋頂平台及樓梯乃屬於整棟四樓樓公寓之共有共用部分（參見公寓大廈管理條例第7條第2款及第3款），因上開四層樓公寓並未成立管理委員會或設置管理負責人，則依前揭同條例第10條第2項規定，其修繕、管理、維護之責任乃應由全體區分所有權人共同負責，其修繕所需費用，自應由全體四層樓公寓之區分所有權人各分擔四分之一等節，當堪以認定。
（四）按「土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。」，民法第191條第1項定有明文。原告主張其前揭3樓房屋內裝潢、家具等物因樓上房屋積水向下滲漏而損害，受有合計353,400元之損害等語，並提出估價單影本為證據（見本院卷第14至16頁），參照原告所提出之其3樓房屋內原有裝潢與傢俱及其受損情形（見本院卷第10至13頁、鑑定報告書第5-006、5-007、5-008、5-009、5-010、5-012頁），原告此部分主張當堪信為真實。然查，因一般房屋室內除廚房、浴廁等處會另作防水處理之外，其餘室內空間並無另行施作防水設施之必要，前揭4樓房屋漏水至3樓房屋之原因並非因3樓與4樓間之樓地板或其中所埋設之管線漏水所致，而為前述整棟四層樓公寓之公有共用部分欠缺維護及適當修繕所致，應由含原告在內之全體四層樓公寓之各樓層區分所有權人平均分擔，亦即每一樓層之區分所有權人應各分擔四分之一，是以原告此部分所得向被告請求之損害應為88,350元（353,400÷4=88,350），原告此部分請求於此數額範圍內方屬可採。至於公寓大廈管理條例第12條規定：「專有部分之共同壁及樓地板或其內之管線，其維修費用由該共同壁雙方或樓地板上下方之區分所有權人共同負擔。但修繕費係因可歸責於區分所有權人之事由所致者，由該區分所有權人負擔。」，因一般房屋室內除廚房、浴廁等處會另作防水處理之外，其餘室內空間並無另行施作防水設施之必要，前揭4樓房屋漏水至3樓房屋之原因並非因3樓與4樓間之樓地板或其中所埋設之管線漏水所致，故尚無該法條適用之必要，附此敘明。
（五）原告另請求被告應賠償其因房屋無法出租，自102年1起至103年5月起訴時共17個月之損失85,000元一節，亦為被告所否認。按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」、「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，民法第216條第1項及第2項分別定有明文。經查，原告所有之前揭3樓房屋之前曾出租與訴外人徐曉菲，每月租金5,000元，因房屋漏水而使該房客自102年1月起拒絕續租，迄今仍無法出租，而受有每月租金5,000元之損害等語，業據原告提出租賃契約書影本為證據（見本院卷第17至22頁），則原告主張其所有之房屋於通常情形下，可以出租以獲得每月5,000元租金之收入一節，當堪以採取。雖然原告與訴外人徐曉菲所訂定之租賃契約期間為101年1月起1年，至101年12月底即已屆滿，而依原告之主張系爭房屋乃自102年1月間開始有漏水情形發生，已在原告與訴外人徐曉菲所訂定之租賃契約屆滿之後，然原告所有之前揭3樓房屋縱然不出租與訴外人徐曉菲，亦可出租與其他人，亦即該房屋預期可有每月5,000元之收益發生，被告抗辯於訴外人徐曉菲退租後，原告即無租金之損失一節，尚無可採。然因原告所有之前揭3樓房屋所生損害，應由含原告在內之整棟四層樓公寓之各樓層區分所有權人各分擔四分之一，已如前述，則原告此部分請求自102年1月起至103年5月共17個月所得向被告請求之金額應為21,250元（85,000÷4=21,250），原告此部分請求於此數額範圍內方屬可採。
（六）綜上，原告上開二部分所得向被告請求賠償之金額合計為109,600元，原告之請求於此數額範圍內方屬可採，其超過此範圍之請求，則非可採。
三、原告另請求被告應將前揭公寓4樓之漏水部分，修復至不再滲漏至系爭公寓3樓之狀態一節，亦為被告所否認，並抗辯漏水原因係屋頂平台樓板漏水所致等語。按「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。」，公寓大廈管理條例第10條第2項中段規定甚明，因上開四層樓公寓並未成立管理委員會或設置管理負責人，則共用部分之修繕、管理、維護之責任乃應由全體區分所有權人共同負責，已如前述；而一般房屋室內除廚房、浴廁等處會另作防水處理之外，其餘室內空間並無另行施作防水設施之必要，前揭4樓房屋漏水至3樓房屋之原因並非因3樓與4樓間之樓地板或其中所埋設之管線漏水所致，而為前述整棟四層樓公寓之公有共用部分欠缺維護及適當修繕所致，倘若將屋頂平台樓板修繕及戶外樓梯修繕至無漏水狀態，則被告所有之4樓房屋室內不論有無裂縫，均不會再發生由4樓房屋往下滲水至原告所有之3樓房屋之情形，而由前所述，原告所有之3樓房屋內漏水原因既然來自於公用部分之欠缺適當維護及修繕所致，而被告所有之4樓房屋室內又無必須另作防水工程之義務，則原告請求亦同受整棟四層樓公寓公用部分漏水而受損害之同為被害人之被告為其無義務之行為，自屬無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告主張依據所有權之法律關係，請求被告賠償其損害及修復漏水部分，於109,600元及自起訴狀繕本送達被告翌日即103年6月9日（本件應送達於被告之起訴狀繕本之送達，係於103年5月29日寄存在新北市政府警察局三峽分局三峽派出所而為送達，依民事訴訟法第138條第2項規定，應經過10日即103年6月8日發生送達效力）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過上開範圍部分，則為無理由，應予駁回。
伍、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，係所命給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決，該原告勝訴部分應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；被告陳明願預供擔保免為假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列；至於原告於言詞辯論終結後，另具狀請求再開辯論，核無必要，均附此敘明。
陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第2項、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
民事第三庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 郭祐均