臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第1440號原 告 余以仲訴訟代理人 楊傳珍律師複代理人 蔡孟倫
張祐甄被 告 遠雄大學劍橋社區管理委員會法定代理人 蔡倉吾訴訟代理人 陳志生律師被 告 永泉管理顧問有限公司被告兼永泉管理顧問有限公司之法定代理人及黃榮棋之訴訟代理人 黃武縣被 告 永泉運動有限公司被告兼永泉運動有限公司之法定代理人
黃榮棋上列當事人間請求行使權利質權及返還借款等事件，於中華民國104年3月24日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告黃榮棋應給付原告新臺幣叁佰萬元，及自中華民國一百零三年四月十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃榮棋負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰萬元為被告黃榮棋預供擔保後，得為假執行；被告黃榮棋以新臺幣叁佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告永泉運動有限公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，該部分依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴時原列綠灣會館股份有限公司、巨蛋東京花園廣場公寓大廈管理委員會為共同被告，嗣於訴訟繫屬中，撤回此部分之訴，合先敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：
㈠先位部分：①被告遠雄大學劍橋社區管理委員會或被告永泉
管理顧問有限公司、永泉運動有限公司或黃榮棋應給付原告新臺幣（下同）40萬元，及自民國102年11月12日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。②被告永泉管理顧問有限公司、永泉運動有限公司或黃榮棋、黃武縣應給付原告260萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡備位部分：被告永泉管理顧問有限公司、永泉運動有限公司
、黃榮棋、黃武縣應連帶給付原告300萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）原告與共同被告黃武縣、黃榮棋、永泉運動公司、永泉管理顧問公司等間之借貸關係究否存在乙節：
1、兩造間之訟爭事項為共同被告黃榮祺先後代表二永泉公司於101年5月2日、同年6月1日、6月2日、9月21日陸續向原告借款6筆，金額各為50萬元，用以支付共同被告二永泉公司當月應付之履約保證金及其他各項帳款債務，合計共向原告借款300萬元，迄未償還，迭經催討無效，原告乃依消費借貸之法律關係，請求共同被告二永泉公司返還借款。
2、如認上開兩造間即原告與黃榮祺所代表之二永泉公司間並無消費借貸契約存在，則因永泉管理公司將公司簽名、用印及接洽事務等公司一切事務之代理權授予被告黃榮棋，顯有因自己之行為為表見代理之事實，自應認有民法第169條前段關於表見代理規定之適用，即由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於原告應負授權人之責任，以衡平其本人之利益與社會交易安全。況被告黃榮棋係該被告公司實際負責人，經永泉管理公司負責人黃武縣授權處理公司全部事務，擔任經理人，依公司法第31條、民法第554條規定，亦有為永泉管理公司借貸、讓與債權予永泉運動公司、並出質予原告之代理權，其中款項亦撥付至其黃武縣個人帳戶（請參見原證三），或被告黃榮棋指定之帳戶，是黃榮棋、黃武縣或永泉管理公司、永泉運動公司應負償付系爭債權300萬元之責。
（二）共同被告黃武縣、黃榮棋、永泉運動公司、永泉管理顧問有限公司則否認上開共同被告全體與原告間有借貸、或設定質權關係存在。
共同被告是否有借貸、設定質權之各事實：
1、依鈞院所調取中華由郵政股份有限公司佳里興郵局第99973號被告黃武縣所設立帳戶內之歷史交易明細記錄確有原告分別於101年5月2日及6月2日共匯入100萬元，如無系爭借貸事實，原告自無需撥付100萬元至被告所指定之上開帳戶；又倘有其他事由得由共同被告黃武縣收受上開100萬元，則其受領之法律關係若非關借貸，其原因事實，自應由被告負立證證明之責，被告空言飾詞否認各語，自不足採；惶論上開共同被告皆於103年12月28日具狀辯稱：
「原告自願匯給杜婷250萬元」、於103年5月20日由被告永泉運動公司具狀辯稱：「原告101年6月1日匯款給被告50萬元……但已返還原告付清」云云，顯見各共同被告自始均知悉或共同串謀由黃榮祺出面代理為上開借貸及指示匯款之事實經過，始獲悉原告係依指示匯交借款至杜婷帳戶之事實（惟僅150萬元匯交）及自認有永泉運動公司借款50萬元之事實，而不能立證證明其辯稱之還款事證。
2、再上開共同被告黃武縣所設立之帳戶，亦確有被告永泉管理公司之客戶天廈公寓於同一時期匯交上開管理公司之服務報酬（請參見101年6月7日、7月12日、8月15日、9月5日交易資料），足證該帳戶係供被告永泉管理公司營運之需、並由被告黃榮祺指定以該帳戶為交易。
3、另被告黃武縣代理永泉運動公司對遠雄大學劍橋社區管理委員會提出給付報酬之訴訟上請求（鈞院103年度北簡字第5381號給付報酬事件），其於審理中到庭時，自承：其在永泉運動公司負責一些事情，都是以老闆父親之身分負責，公司實際上負責人為其子黃榮棋，公司由黃榮棋負責營運，但有些事情會回家與被告黃武縣說明，有些事情會請該被告黃武縣處理等事實，自堪信共同被告間對系爭二公司之營運及資金財務之運用知之甚稔。
4、另關於其餘借款共150萬元部分，依台灣新光商業銀行股份有限公司第0000000000000號杜庭所設立帳戶歷史交易明細記錄，亦確有原告分別於101年5月2日、6月1日及9月21日共匯入150萬元之交易證明，如無系爭借貸事實，原告自無需撥付150萬元至被告所指定之上開帳戶；況共同被告如上段辯稱：「原告自願匯給杜婷250萬元」云云，顯見各共同被告自始均知悉或共同串謀由黃榮祺出面代理為上開借貸及指示匯款之事實經過，始獲悉原告係依指示匯交借款至杜婷帳戶之事實(惟僅150萬元匯交)，並其如上段於別一事件中自承各語，均足供鈞院卓參。
5、是綜上可知上開250萬元之借款撥入，該交易明細上已書寫原告之姓名，被告等自不得解免償付前揭借款債務之責。前已聲請傳喚之各證人亦均可證明此部分被告向原告借貸係為繳交履約保證金及其他二永泉公司營業所需款項、並原告催促還款之各情，被告自不得扭曲辯稱不知有借款之事實。爰依消費借貸及表見代理、委任經理人之法律關係，為本件請求。
6、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474條第1項、第478條前段定有明文。原告上開匯款事證，核與原告所提出匯款憑證相符，自可認原告確有將上開金錢交付被告之事實。又關於借貸之合意，被告黃武縣為永泉管裡公司負責人，本件訟爭中復代理黃榮棋及其所負責之永泉運動公司，陳明：有250萬元匯交杜婷之事實，復不否認黃榮棋係永泉管理公司經理人，其代理永泉管理公司處理該公司事務及財務，顯見永泉管理公司及黃武縣個人均知悉上開永泉管理公司之財務平時悉由黃榮棋親自處理，該黃榮棋復係被告黃武縣之子，衡情對於永泉公司財務實際運作縱未實際參與，亦不致於全無概念，且亦已透過提供其自有帳戶收受上開款項等事實，瞭解相關公司收支資金之用途，所為抗辯應非可取。
7、而同首段所陳，被告黃武縣於鈞院103年度北簡字第5381號給付報酬事件審理中所自承各語、及本件審理中所自認之各事實等，自堪信各共同被告間對系爭二公司之營運及資金財務之運用知之甚稔。
8、再退萬步言，果鈞院仍認兩造間無借貸事實，亦請准予斟酌杜婷為二永泉公司之職員、黃榮棋為被告永泉公司之經理人、代表永泉顧問公司與各社區管委會簽約，並聲稱其將設立永泉運動公司並親任負責人、接續永泉顧問公司之權益、黃武縣亦為被告永泉運動公司之代理人之各事實，並被告等之辯解，及台灣新北地方法院檢察署之通緝書所載，准依侵權行為法則，即民法第184條、第185條及第188條等規定命被告等負連帶給付之責，如備位訴之聲明之所請。
（三）系爭借貸之合意並借貸款項之交付，確係依被告永泉管理顧問公司、被告黃武縣並上開公司經理人黃榮棋間之決議，由黃榮棋代理公司向原告商借：
1、被告永泉管理顧問公司經理人黃榮祺於民國101年5月2日、6月1日、6月2日、9月21日陸續向原告借款6筆，金額各為50萬元，用以支付其所辯稱公司當月應付之履約保證金及其他各項帳款債務，合計共借款300萬元，迄未償還，原告已先後將貸借款項各依其指示先後匯入被告公司負責人即被告黃武縣設於商業銀行分行帳戶、及會計杜婷，再由黃武縣、杜婷將款項直接或間接由被告充當履約保證金或其他需用，兩造間已有消費借貸之合意。嗣因原告迭次催促還款，永泉管理顧問公司經理人黃榮棋乃告稱由被告永泉運動公司出立質權設定書以承擔上開債務，由永泉運動公司得向被告遠雄社區取償履約保證金部分儘先充抵，爰依消費借貸、不當得利並侵權行為等法律關係，求為命被告如數償付系爭款項並均自起訴狀繕本送達翌日起加計之法定遲延利息。
2、被告等固均否認借款，然被告黃武縣竟得於黃榮棋、杜婷均遭通緝、行方不明之際，竟對公司會計杜婷帳戶、及其個人帳戶內所受領原告匯交系爭借款之事實瞭若指掌，對借貸乙節亦未置辯其非真正，僅推稱係原告借貸予杜婷，而非其餘被告，固已足證明系爭借款之真正及借貸合意存在於原告與被告永泉管理顧問公司、或黃榮棋、黃武縣間之各事實；
3、至被告黃武縣其個人帳戶，如何為原告所知悉、以匯交系爭借款乙節，除經被告黃武縣謊稱係遭原告偷盜云云，然始終未見該被告立證證明其遭原告偷盜之事實，且對匯入該個人帳戶、及會計杜婷帳戶內除含原告匯入之借款外，尚有永泉管理顧問公司所服務之各社區匯入之款項等事實亦未能置辯隻語；
4、而其謊稱係「原告盜取帳戶」之辯解，果屬真正，則原告為偷盜之輩，顯實際管領該帳戶，寧須自行匯款至各該偷盜之帳戶?且上開二自然人帳戶內各筆款項，除原告匯入之系爭款項外，尚有上開各社區匯入之款項，累計達數百萬元乃至上千萬元，被告等果遭盜領，豈有不報案捕盜以停止繼續受損之可能？
5、況自借貸之初，迄今已歷二年有餘，亦未見受其服務之各社區出而主張：存入上開二自然人帳戶之「各筆服務費報酬」係屬「錯誤」之匯款、或有請求退款之事實，顯見原告依永泉管理顧問公司經理人黃榮棋指示匯入之系爭款項，確係匯交該被告公司之借款，與該公司所服務其他各社區匯入上開帳戶之事實，並無二致。
（四）被告永泉運動公司出立系爭質權設定書以承擔上開債務，自得對被告遠雄大學劍橋社區管理委員會行使質權：
1、按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人，民法第300條定有明文。最高法院52年台上字第925號判例意旨並揭明：「債務承擔契約係以第三人與債權人為當事人，衹須第三人與債權人互相表示意思一致，其契約即為成立，不必得債務人之同意，故債務人縱對本件債務承擔契約不同意，亦不影響該契約之成立。」同院49年台上字第2090號判例更揭櫫：「債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係。」
2、本件永泉運動公司既出立系爭質權設定書，以承擔上開被告永泉管理公司與原告間之借貸債務，依上揭各法規所示，自得分別向二債務人請求債務之履行，並得對被告遠雄大學劍橋社區管理委員會行使質權，是為本件先位聲明之請求。
（五）退萬步言，鈞院仍認被告等不負系爭借貸債務，依台灣新北地方法院檢察署通緝書所載，亦得證被告黃武縣火同黃榮棋等以不法詐騙原告之作為，詐取上開借款300萬元，是併依民法第184條第1項、第185條、第188條等規定對共同侵權行為人即被告黃榮棋、黃武縣及其所負責之永泉管理顧問公司請求連帶償付系爭款項。
（六）另退一步，亦因被告等均否認有借貸關係存在，請求依不當得利之法律關係，准予返還系爭款項。
（七）證據：提出匯款單、權利質權設定契約書、聯晟法律事務所102年11月11日(2013)聯登字第0120306號書函及掛號郵件收件回執、質權設定通知書、臺灣臺北地方法院臺北簡易庭103年度北簡字第5381號103年8月27日言詞辯論筆錄等影本為證據，並聲請訊問向中華郵政股份有限公司、台灣新光銀行、第一商業銀行、合作金庫銀行調取交易資料。
二、被告遠雄大學劍橋社區管理委員會方面：聲明：請求駁回原告之訴；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）被告與永泉管理顧問有限公司，自民國100年，即訂有「遠雄大學劍橋溫泉會館委任管理契約」，至102年才改與永泉運動有限公司簽訂上述契約（102年1月1日至102年12月31日止），依據契約第19條第7項約定，由乙方（即永泉運動有限公司）提供新台幣40萬整作為履約保證金，惟永泉運動有限公司直到102年9月30日，仍未繳納履約保證金40萬元，而被告當初（102年初）存有之保証金為永泉管理顧問有限公司所有，102年9月間，永泉管理顧問有限公司之負責人黃武縣已提出退還保証金之要求，因此被告乃於102年9月30日函告永泉運動有限公司，要求該公司「三日內」提交保證金40萬元，此有被告之函件及掛號單據及回執可稽(証一)。
（二）原告與永泉運動有限公司間，所簽訂之「權利質權設定契約書」（即原証五）為102年8月25日，依據上開說明，當時因為永泉運動有限公司尚未繳付履約保證金40萬元，所以權利質權之標的（履約保證金之返還債權），尚未成立（或尚未生效）（因為特別成立或生效要件「要物性」尚未具備），故上開權利質權恐怕無法生效，從而原告主張執行「無效的」質權，向被告請求給付40萬元，顯然係受永泉運動有限公司負責人黃榮祺所騙，被告亦愛莫能助。雖然永泉管理顧問有限公司，於102年10月14日代墊履約保言正金，惟無法修補上述無效的權利質權。
（三）退一步而言，系爭權利質權所擔保之「主債權」為何？原告亦未說明清楚，假如被告黃榮棋確曾向原告借貸，依照原証二之匯款單據顯示，亦只是其與原告間個人之借貸關係，與「法人」即永泉運動有限公司無關。因為原證二的匯款之時（101年5.6.9月），永泉運動有限公司尚未成立（原証三），亦即永泉運動有限公司係於101年11月28日成立，如何在成立之前，由「黃榮棋代表永泉運動有限公司向原告借款」？原告意圖矇混，請鈞院明查。基上所述，原告與水泉運動有限公司間，既無債權債務關係，即便「權利質權」本身無瑕疵，惟基於擔保物權之「主從性」，主債權不存在，物權自無所附麗，原告仍然不能行使其權利質權。
（四）證據：提出遠雄大學劍橋社區管理委員會102年9月30日(102)劍橋六行字第008號函及掛號郵件收件回執等影本為證據。
三、被告永泉管理顧問有限公司、黃武縣、黃榮棋方面：聲明：請求駁回原告之訴。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）原告未舉證被告借款、匯款、借款、日期等事項，匯入永泉管理顧問有限公司帳戶，被告沒有向原告借款。原告指稱本公司向原告借款300萬元是無憑無據。永泉管理顧問有限公司從101年1月至12月31日止，與遠雄大學劍橋社區管理委員會雙方合約到期結束解約，本公司就無與任何社區含余以仲等人簽立質權設定借貸。原告所提權利質權設定契約是與永泉運動有限公司102年8月25日設定契約，與永泉管理顧問有限公司無關。本公司成立以來，沒有授權任何人作代表人簽名蓋章，全權由本人處理，有人代理簽名蓋章，本公司不負任何責任及賠償。
（二）原告103年2月5日下午2點10分在新北地方法院檢察署案號103年度他字第22 4號，原告回答檢察官，原告說不認事黃武縣，黃榮棋已還50萬元等語，偵查庭有錄音。
（三）原告101年5月2日、6月1日侵佔使用被告私人郵局存款帳號匯款100萬元給黃榮棋，被告不負任何責任及賠償，並保留法律追訴權。永泉管理顧問有限公司沒有收到余以仲金額。
（四）被告永泉管理顧問有限公司從來就不認識原告，並無任何往來，被告並無向原告借貸、代管、投資、分紅、投資契約、設定質權、授權他人等，原告250萬元並無匯入永泉管理顧問有限公司帳戶，即屬無據，應予駁回，請原告舉證。原告101年5月至102年7月26日止，250萬借給一位杜婷匯入新光銀行三峽分行帳號0000000000000，匯款單為憑，與被告無關。
（五）原告102年10月向永泉管理顧問有限公司代位行使權利事件，被臺北地方法院簡易庭103年度北簡字第11377號判決原告為無理由駁回。
（六）證據：提出匯款單、臺灣臺北地方法院103年11月17日103年度北簡字第11377號簡易民事判決等影本為證據。
四、被告永泉運動有限公司方面：被告永泉運動有限公司被告經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，據其前到場及所提之準備書狀所為之聲明及陳述略以：
（一）102年永泉運動有限公司與遠雄大學劍橋社區管理委員會雙方合約，被告未繳履約保證金40萬元。被告與綠灣會館沒有履約保證金之約定。
（二）101年5月2日原告匯款轉給被告50萬元，匯款單記載黃榮棋投資，這筆50萬元是投資資金，非被告借貸。101年6月1日原告匯款轉給被告50萬元，被告已返還給原告付清，被告已無借貸。原告103年2月5日下午2點10分在新北地方法院檢察署案號103年度他字第224號，原告回答檢察官，原告已承認不認識黃武縣，黃榮棋已還原告50萬元等語，法院有錄音。原告101年6月1日匯款轉給被告50萬元，被告已返還原告付清。
（三）原告101年5月2日匯款給杜婷50萬元，101年6月2日匯款50萬元，101年9月21日匯款50萬元，102年7月26日匯款50萬元，原告私人匯款4次到國泰世華商業銀行給杜婷合計200萬元，原告200萬元沒有匯入永泉運動有限公司，原告沒有理由請求被告返還200萬元。
（四）原告告被告權利質權及返還借貸與事實不符。永泉運動有限公司沒有收到余以仲金額。是原告提供資金給被告代管（託管）非借貸，被告每月要支付代管費以250萬元計算每月584,000元，提供給法官協助參考，附件一協議書。
（五）被告永泉運動有限公司並無向原告借貸、代管、投資、分紅，投資契約、設定質權，原告250萬元並無匯入永泉運動有限公司帳戶，即屬無據，應予駁回，請原告舉證。原告101年5月至102年7月26日止，250萬借給一位杜婷匯入新光銀行三峽分行帳號0000000000000，匯款單為憑。
（六）證據：提出永泉管理顧問有限公司、永泉運動有限公司代管資金暨顧問報酬給付協議書、匯款單等影本為證據。
參、得心證之理由：
一、原告主張其分別於101年5月2日匯款50萬元、101年6月2日匯款50萬元、101年9月21日匯款50萬元、102年7月26日匯款50萬元至訴外人杜婷在新光銀行三峽分行帳戶，又於101年5月2日匯款50萬元、101年6月1日匯款50萬元至被告黃武縣在佳里興郵局帳戶，並提出匯款憑證影本為證據（見本院卷第12至14頁），則原告上開主張自堪信為真實。又被告永泉運動有限公司係於101年11月28日設立，負責人為被告黃榮棋，已於103年2月6日停業，被告永泉管理顧問有限公司係於99年5月31日設立，負責人為被告黃武縣，已於103年10月24日停業，此有公司登記資料查詢表在卷可參（見本院卷第11頁及第250頁），則此部分事實亦堪以認定。
二、原告又主張被告黃榮棋代表被告永泉管理顧問有限公司、永泉運動有限公司，分別於101年5月2日、6月1日、6月2日、9月21日陸續向原告借款6筆，金額各為50萬元，共向原告借款300萬元一節，為被告所否認。經查：
（一）依據被告永泉管理顧問有限公司等提出之「永泉管理顧問有限公司、永泉運動有限公司代管資金暨顧問報酬給付協議書」影本所載：「立協議書人：甲方：余以仲，乙方：永泉運動有限公司、永泉管理顧問有限公司。第一條：立協議書目的：乙方為推展俱樂部服務管理業務所需社區行政、法律及財務等事務之諮詢服務，擬聘請甲方為該等業務之顧問，特訂定本協議書。惟乙方支付甲方提供業務諮詢之顧問報酬，依下列協議辦理：（一）由甲方交付新台幣250萬元委託乙方保管，甲方之服務報酬，按其交附乙方保管金額的百分之二十核算年度顧問費（以下簡稱報酬比率），並由乙方採按月分期給付方式支付甲方服務報酬。（二）乙方於保管甲方所交付託管資金之期間，得在其推展業務範圍內（以作為乙方所服務之社區或標的所需履約保證金為主，若有餘額得作為營業週轉金，但不得作為主要營運資金）自由運用，但不得挪為其他用途使用。第二條：為避免甲方交付乙方保管之資金發生短少或減損，乙方應依誠信原則履行下列義務及責任事項：（一）乙方應按達成協議之報表格式（駐點營運保證金統計表、現金資產月報表－如附件）所應列報事項，按月誠實記載及揭露，並於次月10日前送交甲方審閱。乙方於填報報表之應列報事項，如有偽造數據致使甲方發生錯誤而將已交付之款項繼續委由乙方保管，且導致甲方取回託管資金發生困難或無法取回者，乙方願負刑法第三三九條詐欺罪之追訴。（二）乙方應依前條第（二）款規定，忠實履行保管義務，如有擅自轉為主要營運資金或挪為其他用途使用並致使甲方託管資金無法取回者，乙方願負刑法第三三五條侵占罪之追訴。第三條：甲方為協助乙方達成推展俱樂部服務管理業務之目的，甲方應依誠信原則履行下列義務及責任事項：（一）甲方應就乙方所詢問之事項，秉專業知識及道德提供處理意見供乙方參考決策，甲方若有故意誤導之重大過夫並致使乙方發生損害者，甲方應就該誤導事項對乙方之損害負賠償責任。但甲方已事先分析利弊得失而乙方仍決意採行者，不在此限。（三）甲方提供業務諮詢事項，限屬社區事務有關之行政、法律及財務等事務，亦包括上開事項所必須信函之繕寫，但不包括司法訴訟相關事項。（三）為免甲方突要求取回託管資金，將導致乙方營運資金有立刻發生週轉困難之虞，如乙方業將代管資金轉為履約保證金之用途者，甲方應於二個月前通知乙方；如乙方業將代管資金轉為營業週轉金之用途者，甲方應於一個月前通知乙方。但乙方違反本協議書第二條之義務者，不在此限。第四條：為利達成本協議書之目的，其他協議保障如下：（一）託管（代管）資金之增加與減少：1.甲方委託乙方代管之資金，如因個人因素擬取回部分或全部資金者，愿依前條第（三）款規定辦理。甲方因此取回資金，其顧問報酬亦依報酬比率減少。2.乙方如因營業因素（如服務據點減少）擬減少支付甲方顧問報酬者，應事先知會甲方擬減少報酬數額及按報酬比率核算應返還資金數額，並依雙方約定之日匯入甲方之指定帳號。3.乙方如因營業因素（如服務據點增加）擬增加支付甲方顧問報酬者，應事先知會甲方並獲其同意後，按擬增加報酬數額及依報酬比率核算應增加代管資金數額，並由甲方依雙方約定之日匯入乙方之指定帳號。（二）本協議書簽署時，甲方業已交付乙方新台幣250萬元並委由乙方保管無訛，其後託管（代管）資金增加、減少之最後餘額，概依簽署日後雙方指定帳戶匯出、匯入之金額（不含顧問報酬）計算之。（三）乙方應於每月16日前支付甲方上月顧問報酬計新台幣42,000元，其後乙方代管資金若有增、減時，甲方顧問報酬以100,000元計算1,680元酌予增、減之。乙方應按月給付甲方之顧問報酬遲延給付逾三日或累計遲延給付次數達三次者，甲方得隨時取回託管資金，不受本條第（一）款第1點之限制。（四）乙方代管甲方託管資金不得作為主要營運資金，係指乙方於現金資產月報表所列「本月現金資產淨額」之金額，不得低於乙方代管甲方託管資金總額三分之一。若有不足額情事者，甲方得催告乙方限期改正，乙方逾期未改正者，甲方得隨時取回託管資金，不受本條第（一）款第1點之限制。（五）乙方依本協議規定應返還甲方託管資金者，乙方即應依約定日期之三日內匯入甲方指定帳戶，逾期，乙方應自約定日起按日給付甲方「滯還金」，其滯還金之日額為應返還金額之0.12%。乙方累計滯還日達10日（含）以上者，甲方得另行向乙方請求其應返還金額百分之十五作為「滯還懲罰金」。乙方累計滯還日達15日（含）以上者，則乙方已有變更保管為所有之意圖並願負刑法第三三五條侵占罪之追訴。（六）為確保甲方託管資金不因乙方虧損、結束營業、破產或惡性倒閉等事由而受損害，乙方應指派代表人，並以其個人身分對甲方之託管資金、顧問報酬，乙方之滯還金及滯還懲罰金等負上開刑事追訴及完全清償之連帶責任。（七）本協議書第二條第（一）款所稱現金資產月報表，其報表所列上月末存摺餘額、本月末存摺餘額之科目，乙方應依第五條所列乙方指定帳號1、乙方方指定帳號2及乙方指定帳號3等三個帳戶該日存摺餘額之加總數額據實填載。
（八）本協議書為甲乙雙方權利、義務及擔負相關責任之準則，任一方均不得對外揭露（含因本協議所取得之資料），其違反者對他方因此所受損害負賠償責任。但任一方有違反本協議書之羲務或責任者，不在此限。（九）本協議書如有未盡事宜，應由甲、乙雙方另以書面協議方式增訂或修正。第五條：本協議書甲方託管資金及乙方給付顧問報酬、返還代管資金，均應匯入下列甲、乙雙方指定帳戶：甲方指定帳戶：銀行名稱：國泰世華銀行文德分行、銀行帳號：000-00-0000000、銀行戶名：余以仲；乙方指定帳戶1：銀行名稱：新光銀行三峽分行、銀行帳號：0000000000000、銀行戶名：杜婷；乙方指定帳戶2：銀行名稱：合作金庫三峽分行、銀行帳號：0000000000000、銀行戶名：永泉運動有限公司；乙方指定帳戶3：銀行名稱：第一銀行佳里分行、銀行帳號：000-00-000000、銀行戶名：永泉管理顧問有限公司。第六條：爭議處理：甲、乙雙方因本協議書而生爭議者，依下列方式處理。（一）依誠信原則及雙方合意之其他方式處理之。（二）依其他法律申（聲）請調解。（三）提起民刑事訴訟，並以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院。協議書簽署：（一式四份，甲方、乙方及乙方連帶保證人各持一份為憑）」等語（見本院卷第118至122頁），惟上開被告永泉管理顧問有限公司等所提出之「協議書」雖載明共5頁，然被告永泉管理顧問有限公司等提出之上開「協議書」影本僅有4頁，僅見該協議書第4頁下方有原告余以仲用印，而未見其餘「乙方及乙方連帶保證人」簽署或用印之頁面，僅得由上開「協議書」影本可見有「余以仲」、「永泉運動有限公司」蓋於協議書跨頁處以作為騎縫章使用之印文，可推知上開「協議書」至少應有余以仲及永泉運動有限公司蓋印，然關於永泉管理顧問有限公司及其他上開「協議書」內所載之「連帶保證人」等是否有於該協議書上蓋印或簽名之事實，則未能明瞭。然由上述「協議書」所載之內容觀之，應給付與原告之所謂「顧問報酬」乃係依原告所交付之金額之20%計算，倘金額有所增減，該「顧問報酬」之金額亦隨之增減，核其真正之法律關係應係金錢之消費借貸，而非所謂顧問之報酬，則原告主張其交付上開金錢係基於金錢借貸關係一節，尚屬可採。
（二）又依原告之主張，其交付借貸之金錢乃係由被告黃榮棋出面代表被告永泉管理顧問有限公司、永泉運動有限公司等二家公司向原告借貸，但為被告永泉管理顧問有限公司、永泉運動有限公司所否認，則原告自應就此有利於己之事實負舉證之責。經查，被告永泉運動有限公司係於101年11月28日申請設立，已如前述，而原告所主張被告黃榮棋出面代表借款之日期為101年5月2日、6月1日、6月2日、9月21日，則於被告黃榮棋出面向原告借款之時，被告永泉運動有限公司猶未設立，尚無法人格，則被告黃榮棋自無代表被告永泉運動有限公司之可能，故原告此部分主張乃非可採。又查，被告永泉管理顧問有限公司之負責人為被告黃武縣，被告黃榮棋雖與被告黃武縣為父子關係，然被告黃榮棋並非被告永泉管理顧問有限公司之負責人或經理人，縱然被告黃榮棋聲稱其代表或代理被告永泉管理顧問有限公司處理事務，亦不當然即可認為其已經受被告永泉管理顧問有限公司授與代理權，原告仍應就被告黃榮棋有被告永泉管理顧問有限公司授與代理權之事實負舉證之責，然原告並未就此有利於己之事實為充足之舉證，則原告此部分主張亦非可採。再查，依原告主張之情節，上述借款係被告黃榮棋出面向原告借貸，並未與被告永泉管理顧問有限公司之負責人黃武縣接洽，則難以認定被告永泉管理顧問有限公司有何行為足以使原告相信被告黃榮棋受有被告永泉管理顧問有限公司授權之行為存在，亦不能遽令被告永泉管理顧問有限公司負表見代理之責任，是原告此部分主張自非可採。
（三）綜上，被告黃榮棋向原告借款，依原告之主張雖係聲稱代表被告永泉管理顧問有限公司、永泉運動有限公司等二人向原告借貸，然被告黃榮棋於借款當時並無被告永泉運動有限公司之代表權，亦無被告永泉管理顧問有限公司之代理權，依民法第110條規定，應由被告黃榮棋對原告自負其責。故原告請求被告黃榮棋應返還原告所交付之金錢一節，即屬可採。
（四）至於原告另主張被告黃武縣夥同被告黃榮棋共同詐騙原告一節，雖被告黃榮棋另因刑事案件經通緝在案，惟原告並未提出被告黃武縣係與被告黃榮棋為共同犯罪之證據，則其此部分主張自非可採，從而原告主張被告黃武縣應與被告黃榮棋連帶負侵權行為損害賠償責任一節，自無可採。至於被告永泉管理顧問有限公司、永泉運動有限公司等二人部分，被告黃榮棋係無代表權或代理權而對外聲稱代表該二名被告公司向原告借款，已如前述，且被告黃榮棋並非被告永泉管理顧問有限公司、永泉運動有限公司等二人之受僱人，則原告主張依民法第188條規定，請求被告永泉管理顧問有限公司、永泉運動有限公司等二人負連帶賠償責任一節，自亦無可採取。
（五）原告又主張依不當得利之法律關係請求被告永泉管理顧問有限公司、黃武縣、永泉運動有限公司等三人應負返還之責任一節，因上述原告交付之款項乃由被告黃榮棋收取，上述三名被告並未獲得利益，自無庸對原告負返還不當得利之責任，原告此部分主張亦無可採。
三、原告又主張被告永泉運動有限公司前將對於被告遠雄大學劍橋社區管理委員會之保證金設定權利質權予原告，現行使其權利質權，請求被告遠雄大學劍橋社區管理委員會應將其所持有被告永泉運動有限公司所繳交之保證金50萬元交付與原告等語；但為被告所否認。經查：
（一）依原告所提出之「權利質權設定契約書」影本所載：「立權利質權設定契約書人乙方永泉運動有限公司，因本公司向第三人等（詳如附件一質物明細表）管理委員會承攬俱樂部管理之相關業務，並業向上開管理員會依契約規定繳交履約保證金在案，故於該等管理委員契約所訂服務期限滿或因故終止契約時，有向其請求返還履約保證金之債權，本公司等同意將此等債權設定權利質權予甲方，並保證於立此契約書之前，未曾將此債權轉讓或設質於他人。本權利質權設定契約書經甲乙雙方簽署後，乙方應交付所有服務案場之合約書（或影本）予甲方，乙方之服務案場及所繳納履約保證金有增減變動時，應即書面通知甲方，並對乙方新增變更事項發生效力。本權利質權設定契約書經甲乙雙方簽署，除乙方已完全返還甲方所代管之資金，本契約書持續有效。乙方如有違反102年1月15日及102年7月25目所簽訂「資金代管暨顧問報酬給付協議書」之情事者，甲方得向乙方現行所服務案場之管理委員會逕行寄發質權設定通知書，以行使質權並確保甲方託管資金。除乙方違反相關約定且仍有代管甲方資金，否則甲方不得任意寄發質權設定通知書，如因此造成乙方商譽受損或其他營業損失，甲方應對乙方負賠償責任。」等語（見本院卷第18至19頁），可見將前揭權利設定權利質權予原告之人被告黃榮棋於102年8月25日以被告永泉運動有限公司負責人身分所簽立，則設定權利質權予原告之人乃被告永泉運動有限公司一節，應堪以認定。
（二）惟被告遠雄大學劍橋社區管理委員會所收取之保證金40萬元，乃被告永泉管理顧問有限公司所交付，並非被告永泉運動有限公司所交付，雖原告主張被告永泉管理顧問有限公司已經將前述保證金債權移轉予被告永泉運動有限公司，但為被告等所否認，原告又未就此有利於己之事實為充足之舉證，則原告此部分主張自非可採。何況原告之債務人乃被告黃榮棋，並非其擔任負責人之被告永泉運動有限公司，故縱使永泉管理顧問有限公司已經將其對於被告遠雄大學劍橋社區管理委員會之保證金40萬元之債權讓與被告永泉運動有限公司，原告亦不得行使此一債權之權利質權，原告此部分主張亦非可採。
四、綜上所述，原告主張依據消費借貸、不當得利、損害賠償等法律關係，請求被告等連帶給付，於請求被告黃榮棋應給付原告300萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日即103年4月19日起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之遲延利息之範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過該數額部分則為無理由，應予駁回。又原告聲明雖分列為先位及備位，然關於對被告遠雄大學劍橋社區管理委員會行使權利質權部分，僅為請求給付之對象不同，與備位請求仍屬於同一債權，二者並無先後位之分別，故乃就原告之全部請求之主張一併判決，附此敘明。
肆、假執行之宣告：原告陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核其勝訴部分合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額就其勝訴部分為准予假執行之宣告；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第79條、第85條第1項、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
民事第三庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
書記官 郭祐均