臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第1739號原 告 鄭揚聲訴訟代理人 廖振洲律師複 代理 人 馬湘筠
葉子玫鍾佩君律師被 告 陳鳳玉訴訟代理人 林廷隆律師被 告 秦英美
董菊沈董櫻張浩雲董維榕董宜寧董安晉董文斌董靜雯兼 上六 人訴訟代理人 張碧玉上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國104年8月20日言詞辯論終結，判決如下
主 文被告董菊、沈董櫻、張碧玉、張浩雲、董文斌、董維榕、董宜寧、董安晉及董靜雯應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上門牌號碼為新北市○○區○○街○○○號建物（如附圖所示461⑴部分，面積壹點肆壹平方公尺）拆除，並將該部分土地返還原告及全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告董菊、沈董櫻、張碧玉、張浩雲、董文斌、董維榕、董宜寧、董安晉及董靜雯負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告董菊、沈董櫻、張碧玉、張浩雲、董文斌、董維榕、董宜寧、董安晉及董靜雯以新臺幣肆萬陸仟壹佰零柒元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。又民事訴訟法第第255條第1項第2款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年度臺上字第471號判決意旨參照）。查原告於訴狀送達後，因被告秦蕋、陳尾各於起訴前（民國100年12月3日、82年10月28日）死亡，故撤回其二人之起訴，並具狀追加秦蕋之繼承人即被告秦英美，及陳尾之繼承人即被告董菊、沈董櫻、董明福（於96年9月18日死亡，其繼承人即被告張碧玉、張浩雲、董維榕、董宜寧、董安晉、董文斌、董靜雯），並將訴之聲明最後變更如後述二、㈣所示，核其所為追加及變更之訴，均係基於原告所主張被告等無權占有系爭土地之同一基礎事實（詳如後述
二、㈠所示），且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依上列規定及說明，並無不合，應予准許。
㈡被告秦英美、董菊均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴
訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠原告為坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土
地）之共有人，被告陳鳳玉、陳尾（82年10月28日死亡）對於系爭土地並無合法權源，竟於系爭土地上分別興建門牌號碼為新北市○○區○○街○○○○○○○號之未保存登記建物（下稱系爭126號建物、系爭128號建物），顯已侵害原告及全體共有人之土地所有權，原告自得依民法第767條第1項、第821條規定，請求如訴之聲明。
㈡原告否認訴外人陳阿福曾向土地所有權人鄭金塗、鄭金水及鄭明通承租系爭土地，茲分述如下：
⒈就被告所提出之租金收據，其上並未載明承租人為何，亦未
載承租之標的為何，且自77年後未見有收據，故無法證明陳阿福曾承租系爭土地，原告否認其形式及實質之真正。
⒉鈞院96年度訴字第2457號判決，原告為漢龍營造股份有限公
司起訴陳阿福之繼承人即被告陳鳳玉、秦蕋、秦英美確認優先購買權不存在，而以鈞院82年度重訴字第137號判決為判決基礎，認為上開二訴訟所提出之租金收據，其記載形式、用語、收取租金人之簽名、印章有相似之處，而認定陳阿福曾向原土地所有權人訂立租賃契約，然被告陳鳳玉、秦英美所提之收據並無法證明承租之標的、承租人、出租人為何，96年度訴字第2457號判決僅以收據相似而為與82年度重訴字第137號判決相同之認定，顯然對事實有所誤認。
⒊鈞院82年度重訴字第137號判決，原告為江龍昇、程光耀、
朱迎瑞、李漢家、鄭惠信、吳鄭秀琴、鄭惠升等七人，並不包含本件原告鄭揚聲，且上開七人已於82年9月22日撤回對陳尾之訴訟，於83年9月7日撤回對秦蕋、陳鳳玉、秦英美之訴訟，陳尾、秦蕋、陳鳳玉、秦英美四人於上開訴訟中均未提出任何證明文件，且證人鄭漢卿為土地所有權人鄭金水之繼承人，而原告鄭揚聲為土地所有權人鄭金塗之繼承人，撤回對被告等人之訴訟後，證人鄭漢卿於84年3月22日始出庭作證證稱：「（問：提示83.6.29答辯狀後附證物二由鄭漢卿署名收據一張是否你簽名？）答：是的。（問：簽該收據是收何錢？）答：是67年以前土地的租金，我們的土地租給很多戶，有的租金有收到，有的沒有，簡添進…劉金國…劉金定…劉慶隆、陳如秋我不認識…」、「收據上鄭金水簽名的部分是我父親簽的沒錯，但鄭金塗的部分是否他本人所簽我不知道。」，證人鄭漢卿僅能證明訴外人簡添進、劉金國、劉金定曾向原土地所有權人承租系爭土地，其均未表示陳阿福、陳尾曾向原土地所有權人承租系爭土地，亦無法證明原土地所有權人鄭金塗是否確實曾出租系爭土地，故上開判決對原告及被告等人不發生既判力之效果，亦無爭點效之適用，上開判決無拘束法院及原告之效力，鈞院96年度訴字第2457號判決以上開判決為判斷基礎，已有疑義。鈞院82年度重訴字第137號判決及鈞院96年度訴字第2457號判決對原告不生效力，蓋前者為江龍昇等人（原告鄭揚聲並未一同起訴）訴請被告等人返還土地，然嗣後已撤回起訴，故前開判決並未實質審理原告與被告等人之法律關係；後者為漢龍營造股份有限公司對被告陳鳳玉等三人確認優先購買權不存在，原告於此二訴訟中均非訴訟當事人，依民事訴訟法第401條規定，並不受上開二判決既判力之拘束。
㈢若鈞院認被告所提之收據為真正，而認陳阿福及陳尾曾向原
土地所有權人承租系爭土地，然被告等人自77年起即未給付租金，至今已達二年以上，故原告依土地法第103條及民法第450條以本訴狀之送達為終止租賃契約之意思表示。
㈣爰依民法第767條第1項、第821條規定提起本訴等語。併為
聲明：⒈被告陳鳳玉、秦英美應將坐落系爭土地上之系爭126號建物（如附圖所示461⑵部分，面積51.25平方公尺）拆除，並將占用部分之土地返還原告及全體共有人。⒉被告董菊、沈董櫻、張碧玉、張浩雲、董文斌、董維榕、董宜寧、董安晉及董靜雯應將坐落系爭土地上之系爭128號建物（如附圖所示461⑴部分，面積1.41平方公尺）拆除，並將占用部分之土地返還原告及全體共有人。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告陳鳳玉則以：㈠系爭126號建物係訴外人陳阿福所建，並自50年起由新北市
稅捐稽徵處（前臺北縣稅捐稽徵處）課徵房屋稅。系爭126號建物坐落於系爭土地上，系爭土地重測前為臺北縣○○鎮○○段○○○段0000地號，於49年間係由訴外人鄭金塗、鄭金水、鄭明通所共有，而陳阿福係於同年間向鄭金塗、鄭金水、鄭明通承租系爭土地之26坪5分興建系爭126號建物。嗣鄭金塗去世後，則由其子鄭文理、鄭財義與鄭明通、鄭金水繼續收取租金，其後再由鄭文理、鄭財義與鄭明通之妻鄭王春等人繼續收取租金。被告陳鳳玉係陳阿福（70年4月30日死亡）之繼承人，因上列租地建屋之租賃契約並未終止，故被告乃有權占有，並非無權占有使用系爭土地。
㈡系爭土地所有權人江龍昇等8人曾於82年間對被告提起返還
無權占有土地之訴，經鈞院82年度重訴字第137號審理，原告嗣後對被告陳鳳玉撤回訴訟，但該案於審理期間，鄭金水之子鄭漢卿曾出庭作證，承認其父鄭金水與鄭金水之弟有出租上揭土地之行為，故如原告否認該租金收據之真正，請鈞院調閱鈞院82年度重訴字第137號卷，被告陳鳳玉引用鄭漢卿於該案之證詞以證明陳阿福確有承租本件系爭土地之事實。又漢龍營造股份有限公司曾起訴請求確認被告陳鳳玉就本系爭土地優先購買權不存在，經鈞院96年度訴字第2457號判決駁回其訴，而該案鈞院已認定被告陳鳳玉就系爭土地有租賃權。
㈢被告陳鳳玉之父陳阿福向系爭土地所有權人鄭金塗、鄭金水
及鄭明通僅承租系爭土地而已，並未向上開等人承租其他土地，仍非得以收據未載明系爭土地之地號，即否認被告陳鳳玉之父陳阿福曾向原告之祖父鄭金塗、鄭金水及鄭明通承租系爭土地。且鈞院96年度訴字第2457號判決亦認定：「本件被告主張對於系爭土地有基地租賃關係存在，並據被告提出租金收據二本為證，經查：觀諸被告所提出之租金收據（綠色外皮），第一頁載明陳阿福，地基租數二十六坪五合，自民國49年11月開始收取，收取人為鄭金塗、鄭明通、鄭金水，各三分之一，第二頁有記載『收到八張建基地二十六坪五合租金六分之一』，民國50年後為鄭文理、鄭財義（各六分之一）、鄭明通、鄭金水（各三分之一），逐年有收取租金之記錄，民國59年之後為鄭漢卿（三分之一）、鄭文理、鄭財義（各六分之一）、鄭王春（三分之一），記載至68年地基租六分之一鄭文理』，另一本黑色外皮之租金收據則記載『民國69年起至77年八年份地基稅六分之一鄭文理』。原告雖否認被告所提租金收據之真正，惟觀諸該收據之紙張泛黃，部分並因年代久遠而有蛀蝕破損之情形，應非被告臨訟杜撰。次查鄭金塗、鄭明通、鄭金水就系爭土地有所有權應有部分各三分之一，鄭文理、鄭財義為鄭金塗之子，鄭王春為鄭明通之妻，鄭漢卿為鄭金水之子，鄭金塗與鄭金水之部分繼承人將系爭土地所有權應有部分移轉登記與訴外人江龍昇，有土地登記謄本可稽。從租金收據記載鄭金塗、鄭明通、鄭金水各三分之一，可知系爭土地係由鄭金塗、鄭明通、鄭金水共同出租予被告，之後由鄭金塗之子鄭文理、鄭財義（收據記載各收六分之一）與鄭金水、鄭明通共同收取，再由鄭文理、鄭財義與鄭明通之妻鄭王春、鄭金水之子鄭漢卿繼續收取，亦與土地謄本記載之土地所有權人繼承之事實相符。又查系爭土地461地號重測前為八張段八張小段60之9地號，60之9地號係自同小段60之2地號分割出來，而60之2地號之部分土地所有權人，曾於民國82年起訴請求該地號上之占有人拆屋還地（本院82年度重訴字第137號返還無權占有土地等事件），訴外人鄭漢卿即鄭金水之子於該案中對於占有人提出之收據證稱：簽該紙收據是收取六十七年以前土地的租金，我們的土地租給很多戶…我負責收取之租金只是其中三分之一，據我所知，我父親與其弟就租金之收取已有協調各房均收三分之一等語（見該事件84年3月22日言詞辯論筆錄，經本院調閱查明），觀諸該案被告所提出之租金收據，其記載之形式、用語、收取租金人之簽名、印章，核與本件被告所提出之租金收據記載之情形相符，堪認被告所提之租金收據為真正，並能證明陳阿福向系爭土地之所有權人承租土地之事實。又被告所提之租金收據已載明『八張建基地』，被告目前僅占用系爭土地，原告並未舉證被告尚有占用其他鄰近之土地，系爭土地於81年1月27日曾因拓寬道路而被徵收部分土地，有土地謄本可證，系爭房屋並因道路拓寬而有整建之情形，亦有照片足參，所以租金收據所載之土地面積與系爭房屋占用之土地面積不符，有可能係因道路拓寬房屋整建所致，是原告不能以面積不符，即謂被告所提租金收據非系爭土地之租金收據。」，故不容原告否認租金收據之真正。惟77年後之租金收據，被告已忘記是系爭土地所有權人未來收取？還是未保管好已弄丟，然依民法第451條之規定系爭土地之租賃契約已視為不定期限繼續契約。又原告並未依民法第440條第1項定期催告，故其終止租約顯非合法等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、被告秦英美則以：㈠系爭126號建物係被告秦英美之父陳阿福所建，惟於被告秦
英美之父陳阿福、母秦蕋去世後，被告秦英美已放棄該建物之繼承權，該屋已由被告秦英美之妹即被告陳鳳玉繼承與使用，被告秦英美對於該屋已無所有權與使用權，故原告請求被告秦英美拆屋還地，顯無理由。
㈡鈞院82年度重訴字第137號審理時，鄭漢卿曾出庭作證，承
認其父鄭金水與鄭金水之弟有將臺北縣○○鎮○○段○○○段0000地號（重測後為新北市○○區○○段○○○○號）土地（即系爭土地）出租予被告秦英美之父陳阿福於系爭土地上興建系爭126號建物，陳阿福並非無權占有系爭土地。且鈞院96年度訴字第2457號亦承認被告秦英美就系爭土地有租賃權存在，被告秦英美於被告之母秦蕋去世後，放棄系爭126號建物所有權之繼承，故就系爭土地之租賃權亦放棄繼承，將租賃權全部歸由被告秦英美之妹陳鳳玉繼承。退步言之，如鈞院不採信被告秦英美並未繼承系爭126號建物所有權，則因被告之父陳阿福就系爭土地有租賃權存在，被告秦英美並非無權占有系爭土地等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、被告張碧玉、張浩雲、董文斌、董維榕、董宜寧、董安晉及董靜雯則以：系爭128號建物之前係被告張碧玉之婆婆陳尾（歿）所有，被告等並未使用該建物。
六、被告沈董櫻則以：系爭128號建物坐落系爭土地部分，被告沈董櫻本無使用，所以原告請求拆屋還地沒有意見。兩片牆及系爭128號建物均非被告沈董櫻的。
七、被告董菊未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
八、兩造不爭執之事實（堪信為真）：㈠原告為系爭土地（重測前為臺北縣○○鎮○○段○○○段00
00地號土地，於49年間係由鄭金塗、鄭金水、鄭明通共有，原告為土地所有權人鄭金塗之繼承人，因繼承而於79年3月19日登記為所有權人）共有人。系爭126號建物（原為被告陳鳳玉、秦英美之父陳阿福所建造，而為陳阿福所有）、系爭128號建物（原為被告張碧玉之婆婆陳尾所有）均坐落在系爭土地上，其面積各如附圖所示461⑵部分，面積51.25平方公尺、461⑴部分，面積1.41平方公尺，且均為未保存登記建物。此有土地登記謄本、新北市政府稅捐稽徵處三鶯分處函及檢送之稅籍記錄表、臺北縣稅捐稽徵處函、土地謄本、本院104年4月10日勘驗筆錄、現場照片、附圖即新北市樹林地政事務所104年4月20日複丈之土地複丈成果圖表附卷可稽（見本院卷一第7頁、第23-24頁、第46-54頁、本院卷二第17-21頁、第33頁、第67頁反面）。
㈡被告秦蕋（100年12月3日死亡）係陳阿福（70年4月30日死
亡）之妻，被告秦英美、陳鳳玉均係陳阿福與被告秦蕋之養女，為陳阿福與被告秦蕋之繼承人；被告陳尾（82年10月28日死亡）係被告董菊、沈董櫻、董明福之母，陳尾於82年10月28日死亡，被告董菊、沈董櫻、董明福被告陳尾之繼承人，又董明福於96年9月18日死亡，被告張碧玉、張浩雲、董文斌、董維榕、董宜寧、董安晉及董靜雯為其繼承人。此有繼承系統表暨戶籍謄本、陳尾之除戶謄本、繼承系統表及被告董菊、沈董櫻、張碧玉、張浩雲、董文斌、董維榕、董宜寧、董安晉、董靜雯之戶籍謄本附卷可稽（見本院卷一第40-45頁、第128頁、第134頁、第143-150頁、本院卷二第92頁反面）。
九、本院得心證之理由：㈠系爭126號建物部分：
⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第767條第1項、第821條定有明文。次按出租共有物屬共有物之利用行為，其屬共有物管理行為之一種，依民法第八百二十條第一項之規定，在共有人未以契約訂定時，應由共有人共同為出租共有物之行為（最高法院七十九年五月廿九日、七十九年度第二次民事庭會議決議參照）。倘因出租共有物，而由共有人全體與第三人訂立契約者，全體共有人固應受該租賃契約之拘束，若因原共有人死亡，其繼承人仍應承受各該共有人於原租賃契約中之出租人地位；又縱有共有人之一部將其應有部分移轉登記於第三人者，依民法第四百二十五條「所有權讓與不破租賃」之原則，是租賃契約對於受讓人仍繼續存在，是不論原共有人之繼承人或受讓人，均不得主張承租人係無權占有，對之行使所有物返還請求權。
⒉查原告為系爭土地（重測前為臺北縣○○鎮○○段○○○段
0000地號土地，於49年間係由鄭金塗、鄭金水、鄭明通共有，原告為土地所有權人鄭金塗之繼承人，因繼承而於79年3月19日登記為所有權人）共有人。系爭126號建物（原為被告陳鳳玉、秦英美之父陳阿福所建造，而為陳阿福所有）坐落在系爭土地上，其面積如附圖所示461⑵部分，面積51.25平方公尺。被告秦蕋（100年12月3日死亡）係陳阿福（70年4月30日死亡）之妻，被告秦英美、陳鳳玉均係陳阿福與被告秦蕋之養女，為陳阿福與被告秦蕋之繼承人等情，已如前述。又陳阿福為系爭土地之承租人等情，業經本院96年度訴字第2457號判決確定在案，該判決以：「本件被告主張對於系爭土地有基地租賃關係存在，並據被告提出租金收據二本為證，經查：觀諸被告所提出之租金收據（綠色外皮），第一頁載明陳阿福，地基租數二十六坪五合，自民國49年11月開始收取，收取人為鄭金塗、鄭明通、鄭金水，各三分之一，第二頁有記載「收到八張建基地二十六坪五合租金六分之一」，民國50年後為鄭文理、鄭財義（各六分之一）、鄭明通、鄭金水（各三分之一），逐年有收取租金之記錄，民國59年之後為鄭漢卿（三分之一）、鄭文理、鄭財義（各六分之一）、鄭王春（三分之一），記載至68年地基租六分之一鄭文理」，另一本黑色外皮之租金收據則記載「民國69年起至77年八年份地基稅六分之一鄭文理」。原告雖否認被告所提租金收據之真正，惟觀諸該收據之紙張泛黃，部分並因年代久遠而有蛀蝕破損之情形，應非被告臨訟杜撰。次查鄭金塗、鄭明通、鄭金水就系爭土地有所有權應有部分各三分之一，鄭文理、鄭財義為鄭金塗之子，鄭王春為鄭明通之妻，鄭漢卿為鄭金水之子，鄭金塗與鄭金水之部分繼承人將系爭土地所有權應有部分移轉登記與訴外人江龍昇，有土地登記謄本可稽。從租金收據記載鄭金塗、鄭明通、鄭金水各三分之一，可知系爭土地係由鄭金塗、鄭明通、鄭金水共同出租予被告，之後由鄭金塗之子鄭文理、鄭財義（收據記載各收六分之一）與鄭金水、鄭明通共同收取，再由鄭文理、鄭財義與鄭明通之妻鄭王春、鄭金水之子鄭漢卿繼續收取，亦與土地謄本記載之土地所有權人繼承之事實相符。又查系爭土地461地號重測前為八張段八張小段60之9地號，60之9地號係自同小段60之2地號分割出來，而60之2地號之部分土地所有權人，曾於民國82年起訴請求該地號上之占有人拆屋還地（本院82年度重訴字第137號返還無權占有土地等事件），訴外人鄭漢卿即鄭金水之子於該案中對於占有人提出之收據證稱：簽該紙收據是收取六十七年以前土地的租金，我們的土地租給很多戶．．．我負責收取之租金只是其中三分之一，據我所知，我父親與其弟就租金之收取已有協調各房均收三分之一等語（見該事件84年3月22日言詞辯論筆錄，經本院調閱查明），觀諸該案被告所提出之租金收據，其記載之形式、用語、收取租金人之簽名、印章，核與本件被告所提出之租金收據記載之情形相符，堪認被告所提之租金收據為真正，並能證明陳阿福向系爭土地之所有權人承租土地之事實。原告雖又指稱：依被告所提之租金收據所載，陳阿福承租土地面積為26坪5合，換算約87.6平方公尺；惟台北縣樹林地政事務所測得系爭建物占用461地號土地面積為52.43平方公尺，與租金收據所載承租之面積顯不相符，被告不能持該租金收據作為系爭土地之租金收據等語，惟查，被告所提之租金收據已載明「八張建基地」，被告目前僅占用系爭土地，原告並未舉證被告尚有占用其他鄰近之土地，系爭土地於81年1月27日曾因拓寬道路而被徵收部份土地，有土地謄本可證，系爭房屋並因道路拓寬而有整建之情形，亦有照片足參，所以租金收據所載之土地面積與系爭房屋占用之土地面積不符，有可能係因道路拓寬房屋整建所致，是原告不能以面積不符，即謂被告所提租金收據非系爭土地之租金收據。」等語（見本院卷一第97-98頁），並有被告陳鳳玉提出之收據、起訴狀等、筆錄、本院96年度訴字第2457號判決影本暨確定證明書附卷可稽（見本院卷一第55-100頁），足見陳阿福係向系爭土地之所有權人承租系爭土地建造系爭126號建物，陳阿福就系爭土地與系爭土地之所有權人間有租地建屋契約存在。矧原告既為土地所有權人鄭金塗之繼承人，因繼承而於79年3月19日登記為所有權人，自應承受系爭土地共有人鄭金塗於原租地建屋契約中之出租人地位；被告陳鳳玉、秦英美既繼承陳阿福之租地建屋權利，自非無權占有。是原告仍執前詞否認陳阿福曾向土地所有權人鄭金塗、鄭金水及鄭明通承租系爭土地，主張被告陳鳳玉、秦英美所有系爭126號建物無權占有系爭土地等語，即屬無據，洵不可採。
⒊按「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告
承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達二年之租額時，適用前項之規定。」、「租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，出租人不得收回。四、承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時。」，民法第440條、土地法第103條第4款定有明文。本件原告主張被告陳鳳玉、秦英美自77年起即未給付系爭126號建物使用系爭土地之租金，至今已達二年以上，故原告依土地法第103條及民法第450條以本訴狀之送達為終止租賃契約（即租地建屋契約）之意思表示等語；被告陳鳳玉則辯稱77年後之租金收據，被告已忘記是系爭土地所有權人未來收取？還是未保管好已弄丟，然原告並未依民法第440條第1項定期催告，故其終止租約顯非合法等語。查本件被告陳鳳玉、秦英美雖未能提出自77年起給付系爭126號建物使用系爭土地之租金收據為證，而難認被告陳鳳玉、秦英美有給付租金。惟原告亦未就其已依民法第440條第1項定期催告被告陳鳳玉、秦英美給付系爭126號建物使用系爭土地之租金等情予以主張並舉證以實其說，即逕行主張被告陳鳳玉、秦英美自77年起即未給付系爭126號建物使用系爭土地之租金，至今已達二年以上，故原告依土地法第103條及民法第450條以本訴狀之送達為終止租賃契約之意思表示等語，自與民法第440條規定不合，而不生終止租賃契約（即租地建屋契約）之效力。
⒋基上，原告應承受系爭土地共有人鄭金塗於原租地建屋契約
中之出租人地位；被告陳鳳玉、秦英美既繼承陳阿福之租地建屋權利，自非無權占有，且原告所為上列終止租賃契約（即租地建屋契約）之意思表示，亦與民法第440條規定不合，而不生終止租賃契約（即租地建屋契約）之效力。是原告主張依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告陳鳳玉、秦英美將坐落系爭土地上之系爭126號建物（如附圖所示461⑵部分，面積51.25平方公尺）拆除，並將占用部分之土地返還原告及全體共有人，即屬無據。
㈡系爭128號建物部分：
⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第767條第1項、第821條定有明文。
⒉查原告為系爭土地共有人。系爭128號建物（原為被告張碧
玉之婆婆陳尾所有）坐落在系爭土地上，其面積如附圖所示461⑴部分，面積1.41平方公尺，且為未保存登記建物。被告陳尾（82年10月28日死亡）係被告董菊、沈董櫻、董明福之母，陳尾於82年10月28日死亡，被告董菊、沈董櫻、董明福被告陳尾之繼承人，又董明福於96年9月18日死亡，被告張碧玉、張浩雲、董文斌、董維榕、董宜寧、董安晉及董靜雯為其繼承人等情，已如前述。又被告沈董櫻業於本院104年4月10日履勘時陳明系爭128號建物僅屋前水泥牆2道之間，不含屋後之磚牆房間部分，亦有2層，為被告沈董櫻所有等語（見本院卷第17頁反面），事後復於本院104年6月25日言詞辯論時空言否認而辯稱兩片牆及系爭128號建物均非被告沈董櫻的云云（見本院卷第67頁反面），自無可採。綜上足見，系爭128號建物確實占用原告共有之系爭土地，其面積如附圖所示461⑴部分，面積1.41平方公尺，被告董菊、沈董櫻及被告張碧玉、張浩雲、董文斌、董維榕、董宜寧、董安晉及董靜雯均因繼承而取得系爭128號建物之事實上處分權。是原告主張依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告董菊、沈董櫻、張碧玉、張浩雲、董文斌、董維榕、董宜寧、董安晉及董靜雯應將坐落系爭土地上之系爭128號建物（如附圖所示461⑴部分，面積1.41平方公尺）拆除，並將占用部分之土地返還原告及全體共有人，即屬有據。
十、從而，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求如訴之聲明第2項所示，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
十一、本判決原告勝訴部分所命給付之價額（新臺幣46,107元）未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並由本院依職權酌定相當之擔保金額宣告被告董菊、沈董櫻、張碧玉、張浩雲、董文斌、董維榕、董宜寧、董安晉及董靜雯預供擔保而免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
十三、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項前段、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
民事第一庭 法 官 楊千儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
書記官 吳育嫻