臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第1759號原 告即反訴被告 魏杏如被 告即反訴原告 和發建設股份限公司法定代理人 林家宏訴訟代理人 鄭華合 律師上列當事人間請求履行協議事件，經本院於民國103 年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳拾萬元及自民國一Ｏ三年八月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十五分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項得假執行；但反訴被告如以新臺幣貳拾萬元為反訴原告預供擔保後，得免為假行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、本訴部分
一、原告主張：㈠被告於民國101 年3 月7 日簽立協議書，同意於101 年3 月
12日至101 年6 月12日完工，卻於101 年9 月底才完工9 成。依據協議書第7 條違約罰責，未依約完工願負刑事責任，並賠償懲罰性違約金。
㈡本來證人廖進重視希望原告完工後再搬入，但原告想先搬順
便監工，當時是被告請原告先搬進去，並承諾未完工的部分，會繼續施作，錯在被告公司並無向原告確認是否完工，即讓包商請款，造成現今情況。完工才可以退錢，是管委會社區規定的。裝潢的檢查不是如被告所稱的公共區域，是住戶裡面，9 月27日9 成完工，真正退款是在10月18日。
㈢8 至9 月間熱水管漏水，證人廖進重之後一直都有去處理，
但是他不承認他有去處理，原告廚房燈具，被證人廖進重打破，他有承諾要幫原告裝，但是到現在也沒有處理，照片6張是原告搬進去時，證人才幫原告貼璧磚，燈具部分是原告自己買來裝了。燈雖然不在協議範圍，施工中損壞應處理。㈣鑑定人有看過地磚，但是當時並未提出原廠的地磚作為比較
，也無法判定現在的地磚日新月異，地磚之後是被告公司提供的，根據協議書實際發生財損是新臺幣（下同）1,700,00
0 元，不該另外寄發扣繳憑單給原告，則屬未足額賠償250,
000 至300,000 元，不完全給付6 至9 月無法工作，月薪是25,000元，不能接母親同住，請妹妹代為照顧，每月給付20,000至35,000元。保證金、管理費完全不相當，保證金與管理保全是不相干，是總幹事的工作。保證金是廖進重直接與總幹事聯繫，與原告完全不相關。與原告多次通聯紀錄，純粹因家中未完工事務。
㈤若只是打矽利康，何須101 年5 月29日4 人，可見未完成事
項繁多，其所言不可採信，廖進重辯說6 月5 日後沒有再來或請人施作任何工程，但訪客紀錄確有油漆工前來施作，油漆工是在6 月6 日來施作。若早施工完成，不可能這麼久才退保證金，廖進重也說只要施工完成，習慣即請款第一，甚至有時還會先請款，才施工（私接工程）。
㈥未完成事項：主臥馬桶、洗臉盆、排水不順暢、餐桌開關等，至於其他繁瑣事項，已自費處理。
㈦為此，爰依協議書第7 條約定，聲明求為判決：被告應給付原告70萬元。並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告已依原告起訴狀所附協議書之約定於6 月12日之前完成
相關修繕，此業經臺灣桃園地方法院2 件判決（均已確定）審認確定，並經證人出庭證述：
⒈臺灣桃園地方法院99年度訴字第1543號判決業已審查確認
：「…4.況查，雙方於本件訴訟進行中之101 年間已簽立系爭協議書，其內容略以：茲因甲（即原告）乙（即被告）雙方同意針對桃園地方法院99年度訴字第1543號損害賠償事件，經協議一致同意達成以下條件，乙方應依下列條件履行，甲方同意撤回本案民事告訴，條件如下：…』，觀其條件，被告所應給付原告之金額，被告均已依約給付完畢，此為原告所不爭執，足信屬實，其第1 條後段並約明『…於乙方（被告）就系爭建物損害修繕及污（廢）水牌管重新配置更換工程完成驗收後，由甲方（原告）具狀撤回本案民事告訴。』，第2 條：『…對於工程施作及管線配置方式應會同甲方現場勘驗認可後方可進行，並接受甲方施工監督。』，第3 條：『本契約工程乙方應於101年3 月12日開工進行修繕，並應於101 年6 月12日前，全部完成建物內部修繕及污（廢）水排管重新配置更換工程；且應就系爭建物內部修繕工程先行施作，次就污（廢）水排管之重新配置更換工程，按樓層由上而下依序施工。
…』，而依被告所提供之現場施工相片，可知被告確已進行系爭協議書所載內容之相關修繕及工程，而原告亦不否認：其於被告修繕前已先行搬出系爭房屋，之後才搬回去，目前已搬回系爭房屋居住，目前還在觀察，還要一個月左右才能知道被告的修繕還有無問題等語（見本院101 年
5 月28日筆錄），益足證被告應已完成相關之修繕及工程，至被告所稱：被告此次修繕未經原告同意或協議就私自施作，也沒有按樓層由上而下施作，故被告並未依協議書第2 、3 條內容履行等語，惟此業據被告否認，並稱：此次管線修繕都是依建築師鑑定之結果施作，原告要求管線加粗也已加粗，且系爭協議書是原告所擬，當初施作的設計圖都有傳真給原告委託的代書等語，是原告主張：被告未經原告同意或協議就私自施作，也沒有按樓層由上而下施作一節，已非無疑。況查，觀諸系爭協議書之全部條文，可知其重點在於由被告進行相關修繕，至於『工程施作及管線配置方式應先會同原告現場勘驗認可後方可進行』、或『由上而下依序施工』等細節，經核仍不影響被告已完成系爭協議書所訂應給付之款項及應進行之修繕事項，從而，原告以此主張被告未履行系爭協議書內容一節，尚難憑採。」。
⒉臺灣桃園地方法院102 年度訴字第842 號判決復又審認：
「再者原告又依兩造前所簽立之系爭協議書之法律關係，主張被告未履行該協議書內容修繕，而主張系爭房屋有主臥室地磚與原廠不符並有刮傷、陽台的牆面磁磚更新後牆柱柱角地方垂直度有偏差、油漆並非使用完全乳膠漆及重新粉刷後牆柱、牆面仍有細縫等瑕疵，固據其提出現場照片為證（本院卷第37頁至第40頁、第72頁至第75頁），惟被告否認之。經查：…參以證人即承包商廖進重證述：…、『（問：5 月中旬原告搬進來之後，是否有通知你去做什麼修補的項目？）大概5 月下旬，原告有跟建設公司開一次庭，開完庭說我門邊的矽利康沒有打好，我隔天就去幫他處理，讓他確認沒有問題，我才離開。』、『（問：
之後還有無再通知你施作的內容有何要補充？）我打完矽利康過一個禮拜，原告打電話給我說門扇關的不順，我又去幫他調整。』…4.是以，原告主張被告未履行系爭協議書內容，系爭房屋有主臥室地磚與原廠不符並有刮傷、陽台的牆面磁磚更新後牆柱柱角地方垂直度有偏差、更衣室牆面柱角地方垂直度偏差、油漆並非使用完全乳膠漆及重新粉刷後牆柱、牆面仍有細縫等瑕疵，已難認有依據，併此敘明。…原告依據協議書主張系爭房屋有主臥室地磚與原廠不符並有刮傷、陽台的牆面磁磚更新後牆柱柱角地方垂直度有偏差、更衣室牆面柱角地方垂直度偏差、油漆並非使用完全乳膠漆及重新粉刷後牆柱、牆面仍有細縫等瑕疵而請求損害賠償部分，則屬無據，亦應一併駁回。」。
⒊復參諸原告於臺灣桃園地方法院99年度訴字第1543號判決
審查期間之101 年5 月28日庭期時，當庭承認修繕前遷出該房屋已經在該次開庭前已搬回去住；又證人廖進重在臺灣桃園地方法院102 年度訴字第842 號案件之102 年8 月14日庭訊中，針對該等修繕工程證稱：「3 月中旬進場，
5 月中旬完成」、原告施工前搬出及完工後搬入都是廖進重幫忙搬遷，且原告搬回之時間為「5 月中旬」，搬回去是在「全部施作完」之後，針對完工後通知修補部分也證稱：「（問：5 月中旬原告搬進來之後，是否有通知你去做什麼修補的項目？）大概5 月下旬，原告有跟建設公司開一次庭，開完庭說我門邊的矽利康沒有打好，我隔天就去幫他處理，讓他確認沒有問題，我才離開。」、「（問：之後還有無再通知你施作的內容有何要補充？）我打完矽利康過一個禮拜，原告打電話給我說門扇關的不順，我又去幫他調整。」、「是門後面的螺絲鬆動，我把它鎖緊」。
⒋承上所述，被告確實於5 月中即已修繕完工，被告並要求
原告之包商廖進重幫忙搬遷，之後廖進重經原告通知於5月29日補打矽利康及6 月5 日左右將門後螺絲鎖緊，且相關修繕均無瑕疵，並經臺灣桃園地方法院102 年度訴字第
842 號判決確定。故被告無原告主張之違約情事，被告主張原告賠償，顯無理由。
㈡有關證人證述內容，陳述意見如次：
⒈證人即負責本件裝修施工之廖進重業已證實，全部工程於
101 年3 月中旬開始施作，至5 月完工，施作之前原告有委託搬家公司及由廖進重貨車先行搬出去，於5 月中完工後也是委由廖進重幫忙搬回。原告5 月搬回前，廖進重有請原告前往確認有無未完成項目，原告並未表示有何未完成之項目，但故意拒絕簽認。證人廖進重證實其於101 年
5 月底法院開完庭（按即101 年5 月28日）隔天曾前往補打矽利康，之後1 週左右（應係6 月5 日左右）再度應原告要求前往調整門栓，之後與其他師傅均未在曾前往原告家中「施工」（按證人廖進重於該日之後前往社區乃為申請保證金退還事宜）。證人廖進重表示申請退還保證金之過程共有3 次，其證稱：「我退保證金大概3 次，第1 次去他們總幹事說主委有說原告管理費未繳納，要從保證金扣除。第2 次總幹事說原告說保證金先不給我，我去找原告，原告才說她會再去跟總幹事他們講。第3 次我再去找總幹事，總幹事說請領保證金時原告需要在場，當場找原告下來，原告也有答應，所以就開支票給我。」，且證實於101 年6 月初調整門栓後，即未曾前往原告家中施工或是敲敲打打。
⒉證人劉麒銀證述廖進重於101 年6 、7 月間即曾聲請退還
保證金，6 至9 月間有聲請多次，僅因屋主即原告不同意，所以根本沒有進屋查驗消防系統等公共安全部分，及至
101 年9 月屋主即原告始同意進屋查驗，而辦理退還保證金，且對於6 月至9 月有何施工項目表示「不清楚」。證人劉麒銀證述廖進重申請退還保證金之過程，與廖進重之證述申請退還保證金之陳述，大致相符，益證廖進重所述為真。故本件退還保證金在5 月完工之後始辦理完成，乃原告刻意刁難所造成，尚不得以原告刻意刁難造成9 月廖進重始能退還保證金，而反推9 月才完工，何況退還保證金之時間本即在實際完工之後均得辦理，裝潢工程行經常因忙碌等由而不急著立即申請，故不得以申請退還保證金之時點，作為完工時點甚明。
⒊證人孫麗雯為與原告數年同居住於系爭房屋之密友，其證
述明顯偏頗，其刻意偏頗稱「每次」施工都在場，經質問後乃改口稱「原告有去，我就有去」、後又改稱「原告是不是有每天去，我並不清楚，因為我有時候會回家裡」，最後又稱：「原告打電話給我時，我就會陪同她去」，足證其刻意偏頗證稱「每次」都去，知悉廖進重施工情形如何如何云云，根本不實；況查，其針對「妳是否知道原告與被告之間協議項目及內容？」問題，答稱「不是很清楚」，且其稱廚房滲水排水管於9 月時水泥塞住及其他諸多未完成云云，更顯不實，蓋果真有該等未完成瑕疵存在，原告豈可能於101 年5 月28日於臺灣桃園地方法院99年度訴字第1543號案件開庭時，不提出爭議，甚至後來另提起臺灣桃園地方法院102 年訴字842 號損害賠償事件時，亦未提出有證人孫麗雯所述之瑕疵。此外，在作證過程，孫麗雯一再配合原告誘導式詢問而答覆，原告於其答覆過程一再插話導引，益證渠等於開庭前已先刻意配合串證，其刻意偏頗之證詞顯無可採。
⒋有關證人張明忠，其證稱「不知完工時間」，其所稱有住
戶反應被施工噪音干擾云云，不能證明係被告委由廖進重進行之施工，且廖進重證實，相關施作於5 月中完工，原告於5 月底即搬回該址，益證原告搬回後該屋根本不可能每天敲敲打打（每天須敲敲打打之工程，依常情是地磚之拆除重貼更換，該等工程早於5 月中施作完畢且房屋均已重新油漆完成，根本不可能於原告搬回後還每天敲敲打打甚明），至於原告是否有委託他人進行其他工程，抑或其他住戶施工，或張明忠記憶錯誤，均有可能，其證詞顯不足推翻實際施作之廖進重之供述。至於張明忠表示對廖進重有點印象，顯然係廖進重於6 至9 月間3 度前往管理員室申請退還保證金，而與保全警衛有所接觸，併此敘明。
㈢原告103 年10月9 日當庭提出之估價單及照片，均不能證明
有原告所指之瑕疵，原告已於臺灣桃園地方法院102 年訴字
842 號損害賠償事件中主張諸多房屋瑕疵，均遭法院審酌確認不實在而駁回確定，不容原告一再重複主張。
㈣對協議書真正不爭執，鉛筆部分是原告額外加註，不是協議書的原內容。
㈤原告所指之9 月份裝潢，裝潢聲請表、退還保證金，是協力
廠商事後向委員會聲請，並非完工時間。事實上退還保證金必須完工後聲請並無誤，但退還保證金的時間並非完工當天，本件據承包廠商廖進重表示早於完工時即向管委會聲請退還保證金，但管委會表示需要確認檢查，檢查是指公共區域部分，且後來即至9 月27日才辦理完成退款手續，有關實際完工時間已經於前開兩件確定判決中有所審認並經證人證述，管委會可證明的頂多辦理完成退款的時間，而非完工時間。
㈥依據原告主張油漆工是6 月6 日施作，最後施作日期也應該
是在協議書約定期日之前完成，因為合約期限是在101 年6月12日之前，至於原告主張的8 、9 月有施作，原告否認之。另照片無法證明施作時間，燈具部分也不是協議書的項目。
㈦為此，求為聲明駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告主張兩造於101 年3 月7 日簽訂之協議書，約定本契約
工程被告應於101 年3 月12日開工進行修繕，並應於同年6月12日前完工，被告遲至同年月底方完工9 成，原告依協議書第7 條約定，請求被告給付懲罰性違約金。被告則以被告已依協議書之約定於101 年6 月12日前完成相關修繕等語置辯。
㈡兩造系爭協議書，立協議書人為：魏杏如、和發建設股份有
限公司，其內容略以：茲因甲（即原告）乙（即被告）雙方同意針對臺灣桃園地方法院99年度訴字第1543號損害賠償事件，經協議一致同意達成以下條件，乙方應依下列條件履行，甲方同意撤回本案民事告訴... 其中第1 條約定損害賠償：乙方應賠償甲方壹佰柒拾萬元整（台支本票）及現金柒萬伍仟元整，於簽定本契約之同時給付，由甲方親點收訖（不另立據），並於乙方就系爭建物損害修繕及污（廢）水排管重新配置更換工程完成驗收後，由甲方撤回本案民事告訴。第3 條約定：本契約工程乙方應於101 年3 月12日開工進行修繕，並應於同年6 月12日前完工，全部完成建物內部修繕及污（廢）水排管重新配置更換工程；且應就系爭內部修繕工程先行施作，次就污（廢）水排管重新配置更換工程，按樓層由上而下依序施工。本工程除天災人禍等人力不可抗拒因素外，乙方不得以任何理由向甲方申請展延工期。第7 條約定違約罰則：甲、乙雙方同意本和解條件將會依約履行，不會藉故遲延給付，否則願負刑事詐欺等刑事責任，並應另行支付以本契約第1 條損害賠償金2 倍計算之懲罰性違約金，有協議書在卷可稽，且為兩造所不爭執，於此敘明。
㈢上述原告請求被告損害賠償事件（臺灣桃園地方法院99年訴
字第1543號）該判決第6 頁記載：「…依被告所提供之現場施工相片，可知被告確已進行系爭協議書所載內容之相關修繕及工程，而原告亦不否認：其於被告修繕前已先行搬出系爭房屋，之後才搬回去，目前已搬回系爭房屋居住，目前還在觀察，還要一個月左右才能知道被告的修繕還有無問題等語，益足證被告應已完成相關之修繕及工程，至被告所稱：被告此次修繕未經原告同意或協議就私自施作，也沒有按樓層由上而下施作，故被告並未依協議書第2 、3 條內容履行等語，惟此業據被告否認，並稱：此次管線修繕都是依建築師鑑定之結果施作，原告要求管線加粗也已加粗，且系爭協議書是原告所擬，當初施作的設計圖都有傳真給原告委託的代書等語，是原告主張：被告未經原告同意或協議就私自施作，也沒有按樓層由上而下施作一節，已非無疑。況查，觀諸系爭協議書之全部條文，可知其重點在於由被告進行相關修繕，至於工程施作及管線配置方式應先會同原告現場勘驗認可後方可進行，或由上而下依序施工等細節，經核仍不影響被告已完成系爭協議書所訂應給付之款項及應進行之修繕事項，從而，原告以此主張被告未履行系爭協議書內容一節，尚難憑採。」（本院卷第24頁）；同院102 年訴字第842號判決第3 頁、第4 頁記載：「…原告又依兩造前所簽立之系爭協議書之法律關係，主張被告未履行該協議書內容修繕，而主張系爭房屋有主臥室地磚與原廠不符並有刮傷、陽台的牆面磁磚更新後牆柱柱角地方垂直度有偏差、油漆並非使用完全乳膠漆及重新粉刷後牆柱、牆面仍有細縫等瑕疵，固據其提出現場照片為證，惟被告否認之。經查：…參以證人即承包商廖進重證述：…、『（問：5 月中旬原告搬進來之後，是否有通知你去做什麼修補的項目？）大概5 月下旬，原告有跟建設公司開一次庭，開完庭說我門邊的矽利康沒有打好，我隔天就去幫他處理，讓他確認沒有問題，我才離開。』、『（問：之後還有無再通知你施作的內容有何要補充？）我打完矽利康過一個禮拜，原告打電話給我說門扇關的不順，我又去幫他調整…」（本院卷第3 頁、第4 頁）；同判決第6 頁、第7 頁記載：「4.是以，原告主張被告未履行系爭協議書內容，系爭房屋有主臥室地磚與原廠不符並有刮傷、陽台的牆面磁磚更新後牆柱柱角地方垂直度有偏差、更衣室牆面柱角地方垂直度偏差、油漆並非使用完全乳膠漆及重新粉刷後牆柱、牆面仍有細縫等瑕疵，已難認有依據，併此敘明。…原告依據協議書主張系爭房屋有主臥室地磚與原廠不符並有刮傷、陽台的牆面磁磚更新後牆柱柱角地方垂直度有偏差、更衣室牆面柱角地方垂直度偏差、油漆並非使用完全乳膠漆及重新粉刷後牆柱、牆面仍有細縫等瑕疵而請求損害賠償部分，則屬無據，亦應一併駁回。」（本院卷第31頁、第32頁）。綜上，上述2 判決均認定被告依兩造約定之協議履行，並無違約，原告請求損害賠償並無依據。
㈣原告於上述99年度訴字第1543號損害賠償事件101 年5 月28
日言詞辯論時庭期時，當庭承認修繕前遷出該房屋已經在該次開庭前已搬回去住（問：現在是否已搬回去住？答：是，在我快搬回去住之前，電影院大漏水，後來總幹事、委員都說是否是裝修的問題，查明原因後是地排水管線配置不良，建築師鑑定時也是這樣的結果，後來是被告公司的水電人員來修好，有看到一個幹管裡面都是水泥塊堵住，已經清除，目前還在觀察，還要一個月左右才能知道還有無問題。），有言詞辯論筆錄在卷可憑（本院卷第34頁）；證人廖進重於上述102 年度訴字第842 號損害賠償事件102 年8 月14日言詞辯論時證稱：「（問：這些工程何時進場？何時完成？），3 月中旬進場，5 月中旬完成，幾年我忘記了」，原告施工前搬出及完工後搬入都是廖進重幫忙搬遷，且原告搬回之時間為「5 月中旬」，搬回去是在「全部施作完」之後；有關完工後通知修補部分證人廖進重證稱：「（問：5 月中旬原告搬進來之後，是否有通知你去做什麼修補的項目？）大概5 月下旬，原告有跟建設公司開1 次庭，開完庭說我門邊的矽利康沒有打好，我隔天就去幫他處理，讓他確認沒有問題，我才離開。」、「（問：之後還有無再通知你施作的內容有何要補充？）我打完矽利康過1 個禮拜，原告打電話給我說門扇關的不順，我又去幫他調整。」、「是門後面的螺絲鬆動，我把它鎖緊」等語，亦有言詞辯論筆錄在卷可查（本院卷第35頁至第37頁）。綜上，被告確於101 年5 月中旬即已修繕完工，被告並要求原告之包商廖進重幫忙搬遷，嗣廖進重經原告通知於同年5 月29日補打矽利康及6 月5 日左右將門後螺絲鎖緊，兩造約定之相關工程，被告已完成。
㈤證人即負責本件裝修施工之廖進重於本院證稱：工程於101
年3 月中旬開始施作，至5 月完工，施作之前原告有委託搬家公司及由廖進重貨車先行搬出去，於5 月中完工後也是委由廖進重幫忙搬回。原告5 月搬回前，廖進重有請原告前往確認有無未完成項目，原告並未表示有何未完成之項目，但原告拒絕簽認。於101 年6 月初調整門栓後，即未曾前往原告家中施工或是敲敲打打等語（本院卷第66頁反面、第67頁），與其於前案證述情節並無相左；證人即保全公司之總幹事劉麒銀於本院證稱：「（問：有關兩造室內裝修及相關排水管線修繕工程之事你是否知道？）我知道室內裝修的事情，我在101 年4 月份到原告社區擔任總幹事，原告在我到任之前就有聲請施工裝潢保證書及繳交保證金。」、「（問：工程進行情形？）原告跟社區聲請施工期間是3 個月，本來應該要在6 月份完工，施工廠商說施工已經完成要聲請驗收並退還保證金，但是社區管委會說要看公共結構有無問題，由總幹事及秘書一起前往施工地點查看是否施工已經完成，查看之後有與原告聯繫是否已經完工，原告說還未作好，所以就沒有退保證金，後來請包商再與屋主聯絡，到101 年9月旬中才全部完成裝潢施工，9 月底才退還保證金。」、「（問：你說前往查看公共結構有無問題，是否指聲請表打勾的這些項目？）是的。」、「（問：你查看的項目是否都在公共區域內查看？）在室內查看，室內部分有消防系統、對講機系統，大門前電梯旁消防系統。」、「（問：你知道原告委託廠商施工，確切的裝潢內容及項目？）知道。有裝潢拆掉後重新處理，燈光配置、排水管線，還有油漆粉刷。」、「（問：你這些內容如何知道？）從聲請書知道的。聲請書要跟社區才可以調閱。」、「（問：你是逐項核對包商施工的項目，還是以原告表示是否施工完成為主？）檢查重點在於公共安全部分，消防系統、對講機系統及排水系統。」、「（問：包商第1 次聲請驗收退還保證金是何時？）約在
6 、7 月時。」、「（問：你說你問原告施工是否完成，是否表示你們檢查公共項目已經沒有問題？）還沒有進去，因為原告跟我說還沒有完成，所以就沒有進去。」、「（問：你說9 月才完成，是否也是原告跟你說的？）是包商跟我聲請，我聯繫原告，確定ＯＫ我才去看。」、「（問：原告跟包商之間到底委託項目有無完成，在你9 月中旬進去看之前你是否清楚裡面進行狀況？）從6 月到9 月有聲請多次，施工期間門是開著的，社區施工狀況我們會進去查看，但是施工內容我不清楚。從我上任到9 月份這段施工期間我都有上去看施工情形。」、「（問：6 月到9 月還有施工何項目？）我不清楚。」、「（問：你記得6 月到9 月廖先生有無去施工？）師傅有去，做什麼我不清楚。」、「（問：熱水器排水管漏水，是否有請機電人員去看？）那是九月初的事情。」、「（問：6 月到9 月初有無住戶反應有常敲敲打打，並問到底何時完工？）有。」等語（本院卷第64頁、第65頁），由是觀之，證人劉麒銀既證稱：包商廖進重於101 年6、7 月間即曾聲請退還保證金，因原告告知證人尚未完成，所以證人劉麒銀並未進屋查驗消防系統等公共安全部分，及至101 年9 月，證人劉麒銀連絡屋主即原告，方進屋查驗，證人劉麒銀對於6 月至9 月有何施工項目表示不清楚，是尚難以證人劉麒銀之證言認定被告有違反協議事項。證人孫麗雯於本院證稱：「（問：有關兩造室內裝修及相關排水管線修繕工程之事你是否知道？）我知道。因為我住在那裡4 、
5 年了。施工情形我也了解，施工期間我就搬回家裡住，在
5 月底搬回去住的，施工情形我都有陸續去看也有在場，約
9 月底完工的。」、「（問：每次廖進重施工時，你是否都在場？）在場。」、「（問：廖先生施作項目你是否知道？）陸陸續續有20幾樣。」、「（問：廖先生每次施作情形？）常常沒做完，就跑掉了，因為他還有其他工地要做。」、「（問：廖先生有幾個工地要做，有無聽說？）我不清楚，有時看到他接電話之後人就不見。」、「（問：廖先生有無未完成部分？）熱水器管線漏水部分未完成。」、「（問：防盜窗有無裝對？）裝反了。」、「（問：有無請他來處理？）有，他說不管你們有無合約問題，我是依照我的行程在做事。」、「（問：5 月間搬回家之後，你有無在工作？）我那時候休息，休息到11月間。」、「（問：你每天都到工地現場？）原告有去，我就有去。」、「（問：原告有每天去嗎？）原告是不是有每天去，我並不清楚，因為我有時候會回家裡。」、「（問：你為何剛才說原告有去，你就有去？）是原告打電話給我時，我就會陪同她去。」、「（問：
你與原告停留在那裡多久？）大概1 個下午。」、「（問：
你是否知道原告與被告之間協議項目及內容？」不是很清楚。」、「（ 問：你是原告朋友？）是。」、「（問：你說
9 月底完工，依據為何？請問最後1 項目為何？在幾月幾日完成？）廚房滲水的排水管水泥塞住，約在9 月份的事。」、「（問：你有無看到廖先生去？）有。」、「（問：廖先生說他6 月5 日就沒有再去？）我們有陸陸續續打電話給他，但是他愛來不來。」、「（問：你搬回去時候，房間門栓有無裝好？）熱水器管線漏水部分、廚房漏水，防盜窗裝反、餐桌燈無法使用，大門玄關右小角水泥塞住，導致開關門會卡住，搬進來之後房間門才安裝好，房間門口太大無法上鎖，調整多次未見改善，客廳磁磚多處刮傷，主臥清除地板汙漬，廁所磁磚填縫未處理好，窗戶無法開關，窗框都未做好。」等語（本院卷第68頁、第69頁），由上可知，證人孫麗雯先證稱每次施工都在場，經質問後改口稱「原告有去，我就有去」、嗣又改稱「原告是不是有每天去，我並不清楚，因為我有時候會回家裡」，最後又稱：「原告打電話給我時，我就會陪同她去」，前後所述不一，；況證人孫麗雯針對「妳是否知道原告與被告之間協議項目及內容」問題，答稱「不是很清楚」，且其稱廚房滲水排水管於9 月時水泥塞住及其他諸多未完成，與事實不符，自難以證人孫麗雯上述證言認定被告有違反協議情事。證人張明忠於本院證稱：「（有關兩造室內裝修及相關排水管線修繕工程之事你是否知道？）知道，因為我在社區擔任保全工作。」、「（問：工程的詳細內容是否知道？）我不知道。」、「（何時完工是否知道？）我不知道。因為施工完畢不會來告知我們保全，只有到主任那邊。」、「（你有無聽到或看到施工情形？）施工情形我不知道，我知道有住戶打電話來說怎麼那麼吵，我們會去告知施工人員盡量小聲一點。」、「（情形持續到何時？）我101 年6 月才到社區上班，據我知道應該有2 、
3 個月。」、「你所謂的2 、3 個月是否就是指8 到9 月？）幾乎每天，就是從星期1 到星期5 只要我們上班就會被住戶罵。」、「（你說被住戶罵是否就是指這一戶？）是的。」、「（你有無看過證人廖進重？）有點印象，有看過。」、「（住戶有無說過這戶是社區施工最久？）有無人來問這個問題，時間久了，記不清楚。」等語（本院卷第70頁），由其證言可知，證人張明忠既證稱：「不知道工程詳細內容」、「不知道何時完工」，其所稱有住戶反應被施工噪音干擾云云，不能證明係被告委由廖進重進行之施工，且證人廖進重證實，相關施作於5 月中完工，原告於5 月底即搬回該址，有如前述，益證原告搬回後該屋根本不可能每天敲敲打打，亦不能以證人張明忠上述證言認定被告有違反協議條款。
㈥至於原告提出之估價單及照片（本院卷第72頁至第74、第88
頁至第89頁），以證明被告未依約施工，惟已為被告所否認，原告就此有利於己之事實，負有舉證責任，被告未能以實其說，況該照片無法證明施作時間，燈具亦非協議書所載之項目，原告此部分主張自不可採。
㈦綜上所述，兩造於101 年3 月7 日簽訂之協議書，約定本契
約工程，被告應於101 年3 月12日開工進行修繕，並應於同年6 月12日前完工，被告已依約於101 年6 月12日前完工，被告並無違反協議事項，原告依協議書第7 條約定，請求被告給付懲罰性違約金，即無可採。從而，原告請求被告給付原告70萬元，並無依據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所依附，併予駁回。
乙、反訴部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴、反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。，民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號、98年度台抗字第1005號裁定意旨參照）。經查，本訴之原告係依協議書第7 條之約定，請求被告給付懲罰性違約金。反訴原告亦依據協議書第7 條之約定，請求反訴被告給付懲罰性違約金，足見本件當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，反訴原告提起本件反訴，核與前揭法條規定相符，應予准許。
二、反訴原告主張：㈠依據反訴被告所檢附之協議書，第1 條後段並約明：「…於
乙方（被告）就系爭建物損害修繕及污（廢）水牌管重新配置更換工程完成驗收後，由甲方（按即臺灣桃園地方法院99年度訴字第1543號之原告）具狀撤回本案民事告訴。」；第
7 條約明：「甲乙雙方同意本和解條件將會依約履行，不會藉故遲延給付，否則願負刑事詐欺等刑事責任，並應另行支付以本契約第1 條損害賠償金2 倍計算之懲罰性違約金。」。
㈡參諸前述，反訴被告於反訴原告依約履行修繕等工程後，已
於101 年5 月中旬工程完工後遷回該房屋居住，但竟然拒不依約撤回臺灣桃園地方法院99年度訴字第1543號之起訴，當時臺灣桃園地方法院法官並曾於101 年5 月28日庭期時當庭曉諭其撤回，甚至刻意定宣示判決期間於1 個月後即101 年
6 月28日供其具狀撤回訴訟，應係為避免反訴被告違約，但反訴被告仍拒不撤回，終至仍由法院以判決駁回其訴訟，嗣反訴被告提起上訴，又拒繳上訴費用而遭駁回確定。豈料，反訴被告又另案提起損害賠償訴訟（即臺灣桃園地方法院
102 年度訴字第842 號事件），經法院審酌駁回其訴訟確定後，反訴被告明知無理由，竟然又再提起本件訴訟，造成反訴原告不斷應訴等勞費之支出。
㈢反訴被告違約拒未撤回99年度訴字第1543號之起訴，依協議
書第1 、7 條之約定，本應賠償反訴原告原協議書賠償金2倍之金額即3,550,000 元（計算式：1,775,000 ×2 ＝3,550,000 ）。反訴原告爰依法提起反訴，追討該約定之違約金。
㈣為此，爰依協議書第1 條、第7 條約定，聲明求為判決：反
訴被告應給付反訴原告3,550,000 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。
三、反訴被告抗辯：㈠反訴原告在期間內完工，才會撤回民事訴訟，但反訴原告遲
延完工，故反訴原告請求沒有理由。且反訴請求金額過高。㈡為此，求為聲明駁回反訴原告之訴。
四、本院之判斷：㈠兩造簽訂之協議書，第1 條後段約定：「…於乙方（被告）
就系爭建物損害修繕及污（廢）水牌管重新配置更換工程完成驗收後，由甲方（按即臺灣桃園地方法院99年度訴字第1543號之原告）具狀撤回本案民事告訴。」；第7 條約明：
「甲乙雙方同意本和解條件將會依約履行，不會藉故遲延給付，否則願負刑事詐欺等刑事責任，並應另行支付以本契約第1 條損害賠償金2 倍計算之懲罰性違約金。」，有協議在卷可憑，且為兩造所不爭執。
㈡本件反訴原告已依協議約定履行修繕等工程，有如上述，反
訴被告亦於101 年5 月中旬工程完工後遷回該房屋居住，亦如上述，反訴被告並未依協議約定撤回前開臺灣桃園地方法院99年度訴字第1543號之起訴，嗣經法院判決反訴被告敗訴確定，有判決書在卷可查（本院卷第19頁）。反訴被告雖辯稱：反訴原告在期間內完工，才會撤回民事訴訟，但反訴原告遲延完工，故反訴原告請求沒有理由云云，惟並不可採，亦如前述。
㈢按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法
第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額；民法第252 條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院49年台上字第
807 號、79年台上第1612號判例意旨參照）。本件反訴被告既違反協議書第1 條之約定，反訴原告依協議書第7 條之約定請求反訴被告給付違約金，自屬有據，但反訴被告認為上述約定之違約金過高，爰斟酌兩造因系爭建物損害修繕及污（廢）水排管重新配置更換工程糾紛，而協議履行條件及違約金額，反訴原告為建設公司，反訴被告為一般購屋者，二者經濟能力不同，反訴被告未撤回上述起訴，反訴原告所受之損害，並審酌一切客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，認為反訴原告請求之違約金3,550,000 元（計算式：1,775,000 ×2 ＝3,550,000 ），尚屬過高，應予核減為200,000 元。
㈣從而，原告請求被告給付200,000 元，及自訴狀繕本送達翌
日即103 年8 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據，應予准許。原告逾此部分之請求，並無依據，應予駁回。
㈤本判決原告勝訴部分所命之給付金額，未逾50萬元，應依民
事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣權宣告假執行，並依職權宣告被告供擔保免為假執行之金額。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所依附，應予駁回。
丙、本件事證已臻明確，原告聲請調閱通聯，並無必要，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
丁、本訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條；反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
民事第三庭法 官 李世貴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
書記官 陳淑芳