臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第1782號原 告 魏德祺訴訟代理人 蔡錦得律師被 告 陳韋志訴訟代理人 陳鎮律師
許富雄律師李淑娟律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國104 年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告向原告詐稱願借貸新臺幣（下同）400 萬元，但原告需
提供不動產設定500 萬元之抵押權及簽發面額400 萬元之本票為擔保，原告不疑有他，與被告於102 年12月23日簽訂土地抵押權設定契約書，由原告提供其所有位於新北市○○區○○段○○○○○號土地及同段第1339地號土地（下稱系爭土地）設定最高限額抵押權500 萬元（下稱系爭抵押權）予被告，並簽發發票日為102 年12月23日，面額為400 萬元之本票一紙，由第三人轉交予被告。嗣原告向被告請求履行給付借貸款項400 萬元，被告拒絕撥款，屢經催討均置之不理。原告顯受被告詐欺，遂於103 年3 月3 日、同年3 月10日以台北南海郵局第0247號、第0279號存證信函通知被告，依民法第92條之規定，為撤銷上開102 年12月23日簽訂土地抵押權設定行為之債權行為及物權行為，並請求塗銷上開土地抵押權之設定登記；退一步言，被告未依催告給付借貸款400 萬元，原告已通知解除上開抵押權設定契約及借貸契約，從而兩造於借貸契約所為設定抵押權保證契約履行之規定，及訂定抵押權設定契約書，即因所擔保債權不存在，亦歸於無效，被告依據無效之抵押權設定契約，所取得之抵押權設定登記，為無法律上之原因，原告自得請求塗銷抵押權登記，以回復原狀等語。
㈡並為聲明：⒈先位聲明：被告應將新北市板橋地政事務所，
收件字號102 年板登字第396620號，登記日期：102 年12月
30 日 ，所為新北市○○區○○段○○○○○號土地，權利人：陳韋志，權利種類：抵押權，面積73平方公尺，權利範圍1分之1 及同段1339地號土地，權利人：陳韋志，權利種類：
抵押權，面積27平方公尺，權利範圍1 分之1 之設定登記塗銷。⒉備位聲明：被告應協同原告將新北市政府板橋地政事務所，收件字號102 年板登字第396620號，登記日期：102年12月30日，所為新北市○○區○○段○○○○○號土地，權利人：陳韋志，權力種類：抵押權，面積73平方公尺，權利範圍1 分之1 及同段1339地號土地，權利人：陳韋志，權利種類：抵押權，面積27平方公尺，權利範圍1 分之1 之設定登記塗銷。
二、被告則以：原告為清償其所積欠訴外人何志漳之債務，乃於
102 年12月23日偕同何志漳至被告住處，向被告借款400 萬元，並表示願提供原告所有之系爭土地設定500 萬元之第2順位最高限額抵押權，及渠等2 人所簽發之本票作為擔保，並約定由何志漳代表收受被告之借款。後原告及何志漳共同簽發系爭本票並設定抵押權為擔保後，被告即依兩造間之消費借貸約定，將系爭400 萬之借款支付給何志漳，該消費借貸之效力當然及於原告，是系爭抵押權所擔保之債權確實存在，因此原告訴請塗銷系爭抵押權設定登記或訴請被告偕同辦理塗銷抵押權登記，均顯無理由。並為聲明：原告之訴駁回。
三、查系爭土地為原告所有，於102 年12月30日以新北市板橋地政事務所102 年板登字第1396620 號設定第二順位最高限額抵押權予被告為權利人，登記之擔保債權總金額：500 萬元，債務人為原告，擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、貼現、票據、保證，擔保債權確定期日：132 年12月22日等情，有原告所提出之系爭土地及登記謄本在卷可稽（見本院卷㈠第10至13頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張系爭抵押權係因受原告詐欺而設定，嗣已發函撤銷該設定抵押權之意思表示，並已通知解除（終止）系爭土地抵押權設訂契約及相關借貸契約等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠原告主張受被告詐欺而為設定抵押權之意思表示，並已經撤銷該意思表示等事實，是否屬實？㈡如認原告上開設定系爭抵押權之意思表示未受詐欺而撤銷，則原告主張其與被告間並未成立消費借貸關係，系爭抵押權並無擔保債權存在，系爭抵押權應予塗銷，有無理由？㈠原告主張受被告詐欺而為設定抵押權之意思表示，並已經撤
銷該意思表示等事實，是否屬實？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。又按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1 項前段定有明文。而所稱詐欺行為，係指對於表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言。倘行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第92條第1 項規定撤銷意思表示之餘地（最高法院100 年度台上字第858 號判決、98年度台上字第171 號判決意旨參照）。又按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院亦著有44年台上字第75號判例意旨可供參照。本件原告主張被告前詐稱願借貸原告400 萬元，並須提供不動產設定500 萬元之抵押權，及簽發面額400 萬元之本票為擔保，原告不疑有他而為系爭抵押權之設定，然原告嗣請求被告給付借貸款未獲置理，顯受被告詐陷等語，然為被告所否認，則依前開說明，原告自應就其受被告詐欺一節，負舉證之責。
⒉經查，系爭抵押權設定之經過，固據證人鄒福華於另案審理
程序中具結證稱：伊於102 年12月23日與原告（即該案被告）到彰化縣溪湖鎮黃金燦代書事務所，原告希望可以借到本票所載之400 萬元可以蓋房子，系爭土地原本是訴外人蔡尚運買的，但是蔡尚運沒有現金，就將系爭土地轉賣給原告，原告可能也不夠錢，就去設定第一順位抵押權1,440 萬元，實際上借了1,200 萬元，但建築費用還是不夠，所以原告才去找蔡尚運籌錢，蔡尚運就引薦訴外人何志漳，何志漳再找被告（即該案原告），經過何志漳的介紹，原告向被告借40
0 萬元，所以被告找黃金燦代書辦理抵押權設定，所以在10
2 年12月23日到黃金燦代書事務所簽立本票，當天被告本人並未到場，他是委託黃金燦代書辦理抵押權設定。事後就40
0 萬元的借款，原告還有向訴外人何志漳去追蹤，因為何志漳是介紹人，且於102 年12月26日在板橋地政事務所，何志漳受被告委託，帶著辦理抵押權設定之相關證件，與原告到該地政事務所，當場原告有承諾要給何志漳一筆25萬元的佣金，被告承諾後，何志漳才把文件交給原告，伊才與原告持相關文件去辦理抵押權設定手續。系爭土地設定抵押權予被告之後，被告遲遲沒有撥款，伊於102 年12月31日與原告去找何志漳，何志漳解釋說被告就這個借貸的錢不撥了，原因是被告評估抵押價值沒有400 萬元的價值，所以不撥錢了等語（見本院卷㈠第24至26頁），縱或屬實，至多僅能用以證明設定系爭抵押權之緣由，及嗣後被告未依約交付借貸款項之事實，惟民法詐欺行為之構成，應以行為人具備主觀詐欺故意為要件，而於此類當事人間約定由一方給付借款之情形，倘未依約履行給付，在一般社會經驗上原因非一，或因不可歸責之事由而不能給付，或因尚待第三人或其他不可預知之因素配合始能完成，或因合法主張抗辯而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，故無力給付，甚至債之關係成立後，被告之履行能力發生負面變化，或始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付；是若無足以證明被告在與原告約定願借貸400 萬元予原告時，自始即無意給付原告，卻故意示以定會按約給付借貸款項之不實之事，而使原告陷於錯誤，要難以被告嗣後未履行借款之給付，即當然推論被告自始已有詐欺原告之故意。是原告對於被告具有主觀詐欺故意之事實，迄未舉出確切證據以實其說，尚難遽認所為主張係屬可採。
⒊從而，原告既未能舉證證明被告有何故意示以不實之事，令
其因錯誤而為設定抵押權之意思表示之情，是原告自不得主張依民法第92條規定，撤銷其系爭抵押權設定之債權行為及物權行為之意思表示，其主張已發函撤銷該受詐欺而為之意思表示，系爭抵押權設定之物權行為自始無效，被告應回復原狀，塗銷系爭抵押權登記云云，即屬無據，不應准許。
㈡如認原告上開設定系爭抵押權之意思表示未受詐欺而撤銷，
則原告主張其與被告間並未成立消費借貸關係，系爭抵押權並無擔保債權存在，系爭抵押權應予塗銷，有無理由？⒈按所謂「最高限額抵押權」乃係對於債權人一定範圍內之不
特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間如未屆滿，固須其擔保之債權所由生之契約（即基礎關係）已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權時，依抵押權之從屬性，始應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。又按最高限額之抵押契約倘定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照）。
⒉原告主張：被告未依約給付消費借貸款400 萬元，原告已發
函予被告限期撥款，否則依法解除（終止）土地抵押權設定契約及相關借貸契約，被告並未覆函辯駁，是兩造間抵押權設定及所擔保債權均歸於無效等節，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：系爭抵押權為最高限額抵押權，所擔保債權具有不特定性，於確定前，並無從屬於特定債權可言。而兩造就系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍，已約定並登記為：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、貼現、票據、保證」」；就擔保債權確定期日，則約定並登記為：「132 年12月22日」，有系爭土地及建物登記謄本在卷可證。是系爭抵押權所擔保原債權之確定期日既尚未屆至，原告雖主張以103 年3 月10日台北南海郵局第279 號存證信函解除（終止）土地抵押權設定契約及相關借貸契約，被告並於同年月12日收受該函（見本院卷㈠第20至23頁），然倘原告所主張被告未交付400 萬消費借貸款乙節為真，基於消費借貸契約之要物性，該契約本未成立，即不生解除或終止問題，且原告所主張之事由，並非得據以合法終止土地抵押權設定契約者，自無法以此為由，終止前揭約定擔保範圍之法律關係，且無亦無其他法定或約定之確定事由發生，則系爭抵押權並未確定，其從屬性並未回復，原告於系爭抵押權未確定前，本無從以特定債權不存在為由，請求塗銷抵押權登記。故原告上開主張，亦乏依據，洵無足採。
五、綜上所述，本件原告未能證明係受被告詐欺而為設定系爭抵押權之意思表示，且系爭抵押權存續期間尚未屆滿，原告復未能舉證其擔保之債權所由生之契約（即基礎關係）已合法終止或因其他事由而消滅，系爭抵押權登記自有其法律上原因，原告尚不得訴請被告塗銷系爭抵押權之設定登記。從而，原告先位聲明請求被告應將系爭抵押權之設定登記塗銷，並備位聲明請求被告應協同原告將系爭抵押權，向地政機關辦理塗銷抵押權登記，即均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
民事第四庭 審判長法 官 陳財旺
法 官 游涵歆法 官 宋泓璟以上正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
書記官 楊玉寧