臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第1979號原 告 陳柳花訴訟代理人 蔡文玉律師複 代 理人 蕭俊富被 告 陳青妍訴訟代理人 莊春山律師
謝賢璋律師上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國105年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○路○○○巷○○號四樓屋頂平台如圖所示違章建物面積八十五點九四平方公尺拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰萬元供擔保後得假執行；被告如以新台幣貳佰萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。經查，本件原告起訴聲明請求：「一、被告應將坐落新北市○○區○○路○○巷○○號4樓屋頂平台如附件一（即複丈成果圖）所示違章建物面積85.94平方公尺及附圖二所示屋頂平台之黑色鐵門、門鎖拆除，將占用之屋頂平台騰清返還予原告及其他共有人全體。二、被告應將搭建於新北市○○區○○路○○巷○○號大樓外牆如附件二所示之橘紅色下接灰藍色管線（即含原來牆面所無而設置於3樓牆面A至B長約2.8米、B至C長約4.7米，設置於2樓牆面C至D長約2.8米、D至E長約
5.6米，設置於1樓牆面E至F長約2.45米之管線）拆除，將占用之外牆回復原狀、返還予原告及其他共有人。三、被告應自98年4月17日起至拆除第一項建物返還屋頂平台之日止按月給付原告新臺幣（下同）3,294元。四、原告願供擔保請准宣告假執行。」（見本院調解卷第3頁）。嗣本件訴訟程序進行中，原告於民國103年10月29日言詞辯論期日當庭陳述就訴之聲明變更為：「一、被告應將坐落新北市○○區○○路○○巷○○號4樓屋頂平台違章建物及屋頂平台之黑色鐵門、門鎖拆除，將占用之屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人全體。二、被告應將搭建於新北市○○區○○路○○巷○○號大樓外牆之管線拆除，將占用之外牆返還予原告及其他共有人全體。三、被告應自起訴狀繕本送達翌日至拆除第一項建物返還屋頂平台之日止按月給付原告767元。四、原告願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷一第43頁）。嗣原告於104年10月27日具狀變更訴之聲明第一至三項為：「一、被告應將坐落新北市○○區○○路○○巷○○號4樓屋頂平台如附件一（即複丈成果圖）所示違章建物面積85.94平方公尺及附圖二所示屋頂平台之黑色鐵門、門鎖拆除，將占用之屋頂平台騰清返還予原告及其他共有人全體。二、被告應將搭建於新北市○○區○○路○○巷○○號大樓外牆如起訴狀附件二所示之橘紅色下接灰藍色管線（即含原來牆面所無而設置於3樓牆面A至B長約2.8米、B至C長約4.7米，設置於2樓牆面C至D長約2.8米、D至E長約5.6米，設置於1樓牆面E至F長約2.45米之管線）拆除，將占用之外牆回復原狀、返還予原告及其他共有人。三、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除第一項建物返還屋頂平台之日止按月給付原告4,392元。」（見本院卷二第36頁）。嗣原告於105年3月2日言詞辯論期日當庭具狀並陳述變更訴之聲明，其中第三項變更為：「被告應自98年4月17日起至拆除第一項建物返還屋頂平台之日止按月給付原告3,294元。」（見本院卷二第119頁、第121頁）。經核原告上開先後所為係擴張、減縮應受判決事項之聲明，並為更正事實上之陳述，合於前揭法條規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、緣原告係門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○○號2樓之所有權人，被告係同棟4樓之所有權人（該棟建物下稱系爭建物）。查原告於102年12月間發現被告未向建築主管機關合法申請建造執照，亦未經原告同意，即擅自違法在其4樓之屋頂平台搭蓋及擴建違章建物（下稱系爭頂樓加蓋建物），並在屋頂平台加裝鐵門及門鎖，堵死通往屋頂平台之通道，不但使原告及同棟其他住戶均無法上屋頂抄水錶，更嚴重妨礙原告及其他住戶之消防、逃生等公共安全，經迭向被告反應均不置理，實已侵害原告及其他共有人之權益至鉅。故依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定請求被告將系爭頂樓加蓋建物及屋頂平台之鐵門、門鎖拆除，並將占有之屋頂平台騰清返還予原告及其他共有人全體。次查，系爭建物之外牆本屬大樓住戶全體共有之共用部分，被告約於102年8月間為將其4樓房屋改成多間套房出租牟利，而增設多套衛浴設備，竟未經取得原告等全體住戶同意，擅自於大樓外牆面裝設糞水、污水等明管，並自其4樓牆面牽引通過原告2樓房屋之小孩房間，如此不但影響系爭建物整棟大樓之外觀，且該管線之潺潺糞水、污水聲更嚴重影響原告之生活品質。爰依同法第767條、821條規定，原告請求被告應將該管線拆除，將占用之外牆面返還予原告及其他共有人。此外，被告無權占用系爭建物屋頂平台，依社會通念，可獲有相當於租金之收益，並致原告因此受有損害，依民法第179條之規定，原告自亦得訴請被告給付相當於租金之不當得利3,294元。
㈡、被告應將系爭頂樓加蓋建物及鐵門、門鎖及系爭建物外牆之管線等均予拆除，茲就理由分述如下：
⒈依臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第16541號於103年1
0月23日現場勘驗所見，被告於系爭建物屋頂平台所加裝如附圖二之黑色鐵門、門鎖乃屬嶄新，被告於本件更自承係其94年買入後，擅將原本暗紅而已老舊之鐵門拆掉，換裝成該扇黑色鐵門等語，足見被告係擅自加裝該黑色鐵門及門鎖，明顯已阻礙原告等火災發生時逃往屋頂平台避難之逃生通路，危及原告等住戶消防、逃生之公共安全，自應予以拆除。被告雖辯稱其可未將鐵門上鎖，認為原告之請求無權利保護必要云云，惟查，被告係將其原有系爭建物4樓房屋改成套房並出租他人牟利，復於屋頂平台違法搭蓋系爭頂樓加蓋建物及加裝該黑色鐵門、門鎖，以供被告自己一人在內住居使用，實不可能任其門戶洞開而不上鎖之理，故被告之片面諉詞違背經驗法則而顯不可信，亦不足為採。
⒉系爭建物4樓外牆開始即有裝設管線（如起訴狀附圖三所示
，共有三條），依常理應為4樓所有權人之被告所裝設甚明，而被告先諉稱只有其中一條管線係其安裝，另外二條管線是其他住戶所裝設云云，於本件卻遲不提出說明，已見其虛偽不實。被告嗣於104年3月23日所提答辯六狀又改稱只有兩條管線係其所有等語，復於鈞院104年10月14日言詞辯論期日中供稱：「附圖三的灰色排水管在我94年購屋時就存在，…兩個橘色管子會匯成一管，都在102年7月我安裝，均用來排汙水。」等語，另舉證人林錦郎到庭附會其偽詞；然被告及證人林錦郎不但迄今不敢提出施工契約及施工圖，顯見心虛不實，且事實上系爭管線三條均係被告擅自由其住居之屋頂平台開始設置、牽引而下，斷無可能由其他樓層住戶所設置，堪認被告及證人林錦郎推諉之詞顯悖常情及經驗法則而難採信。又被告就系爭建物外牆之部分使用，縱能於103年取得部分住戶之同意設置管線，然其位置並未特定，且依公寓大廈管理條例第1項第1款、第2項規定，仍應以不得妨礙原告等其他住戶之安寧、安全及衛生，且應擇原告損害最少之處所及方法為之，並修復或補償原告所生之損害。而先前原告因家中馬桶之糞水管爆管，商請新北市政府水利局人員及其委外之承包商101年12月19日前來現場會勘，經過評估後，其已將通下水道之插管（即三通管）裝設於系爭房屋之「正後方」地面上，依該插管現況，即足徵於正常情形下絕無被告偽稱不能將糞、污水管置於房屋後方牆面之情形。且本件據證人即系爭建物○○○區○里○○○路亦證稱：「（問：你們當時有說明管的位置走法？）要從房子的正後面。因為市府的插管就是做在後面。」等語，參以現場11號2樓、3樓及9號4樓之糞、污水明管亦均依協議裝設於系爭房屋正後方牆面，延伸接至插管之情形，益證絕無可能唯獨被告之糞、污水管不能裝設於房屋正後方牆面之理。被告業已自承其確實並無不能於系爭房屋正後方裝設管線情形，卻違反共同之協議，並執意違反規定，擅於系爭建物外牆設置管線，嚴重妨礙原告全家之安寧及大樓之外觀，原告不得不訴請法院排除，此為正當權利之行使，亦非專以損害被告為目的，自無被告所指權利之濫用。
㈢、至被告辯稱為有默示分管協議為有權占用系爭建物屋頂平台云云，惟查系爭建物各區分所有權人間就屋頂平台先前並無分管或默示分管協議存在，被告所指83年之空照圖上頂多只有屋頂石綿瓦，而無法證明系爭頂樓加蓋建物於該時即已存在。事實上原告於70年間購入系爭建物2樓房地時，同棟4樓之屋頂平台上並無任何違章增建物存在，建商與各承購戶間並未就屋頂平台有任何分管協議甚明。惟因原告及其他樓層住戶平日出入也不須經由4樓及屋頂平台，故原告對於何時遭人於屋頂平台擅自增建違章建物並不知悉。復參以新北市政府60年使字第371號（59永建字第713號）執照全卷資料，明顯可見系爭建物先前由業主陳柴申請改建時，其建築面積僅及一、二、三、四樓，屋頂平台並無任何屋頂突出物等增建物，且60年4月竣工時其申請使用執照之竣工照片亦顯示屋頂平台上並無任何違章增建物存在，益證建商與各承購戶間並無就屋頂平台實際劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍之情形，自無被告所指共用人間就系爭屋頂平台存有分管協議或默示分管協議之存在云云一情。是以，系爭建物4樓原所有人顯係在未與其他共有人協議可使用屋頂平台情形下，即擅自增建系爭頂樓加蓋建物至灼，被告自無從繼受任何分管約定。被告於本件亦自承購入系爭建物4樓房地後，擅將屋頂平台上之舊水塔更換為新水塔及自行抄錄大樓公共水錶等情，惟被告從未告知及徵詢原告與其他區分所有人之意見，其縱有擅自拆除舊水塔或抄水錶等情，亦是於原告等不知情下所為，在在足證原告與其他區分所有人等住戶先前係因不知情而屬單純之沈默，殊難遽謂有默示分管之協議存在。且事實上裝設於系爭建物屋頂平台之公共水錶，先前係由自來水公司自行上去抄錶，嗣102年12月以後自來水公司貼通知無法上去抄水錶，始請各住戶自行抄錶，足證被告所言不實。又被告於94年間向其前手王毅萍購入系爭建物4樓房地時，依雙方間之不動產買賣契約書縱有記載：「含頂樓加蓋約20坪」等字句，惟依新北市政府違章建築拆除大隊函覆鈞院檢附之台北縣政府工務局違章建築拆除通知單顯示，系爭建物於91年間即遭人檢舉系爭頂樓加蓋建物存在，當時之違章建物僅係鋼鐵棚架，面積約72平方公尺，經勘查後，並註記其係「依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除」之違建物，顯示已不合法。復佐以被告前手即系爭建物4樓房地於93年12月29日至94年3月23日期間之所有權人王毅萍於本件出庭證述不用進入屋內、而係在進入鐵門旁邊地上即可見到原有水錶等語，與鈞院104年5月1日現場履勘時，被告自承其自行更換之新水塔位置業經移置於9號、11號樓梯上方之頂樓平台上，而公共水錶及制水閥位置則在被告違建之房屋內部後方洗衣置物空間後牆旁等情，均迥然有異！足徵被告94年買入之後顯有改建及擴建，致原有大樓之公共水錶及四個制水閥、水管等業包覆於其屋內，原有舊水塔亦經被告擅自拆除、而改置新水塔於他處。另依臺灣新北地方法院檢察署地檢署103年10月23日現場勘驗所見，被告系爭頂樓加蓋建物包含鐵製天花板、門房、廁所、地板、屋內裝潢及家具等，俱為嶄新而非係逾十年之舊物，益徵係被告94年向前手買入之後所為新增建及擴建至明。故被告所舉證人林錦郎縱能證明其於102年3、4月間曾為被告做書櫃及更換天花板之裝潢等情，亦不足以證明被告前此買入後即無改建或擴建情事。參以新北市中和地政事務所103年10月23日複丈結果，系爭頂樓加蓋建物之面積高達85.94平方公尺即約25.99坪，與上開買賣契約所載僅「約20坪」亦不相符，顯見被告亦有擴建之情甚明。被告諉稱系爭頂樓加蓋建物存在至今已逾十逾年，並已罹民法第125條消滅時效云云，復依大法官釋字第107號、164號解釋文，均無罹於民法第125條之15年請求權時效問題甚明。退萬步言，縱被告能取得系爭大樓其他住戶同意而對屋頂得專為管理使用，惟其同意之範圍，依屋頂平台之功能目的觀察，自不包括任意加蓋違章建築物，影響全棟建物之景觀及全體住戶居住、逃生安全之情形在內，故被告於屋頂平台上搭蓋違章建物，致原告與同棟各住戶均無法正常使用水塔、水錶、制水閥，喪失屋頂平台作為火災避難場之用途，且逾越一般社會通念所能接受之種植花草等管理使用方式，亦非適法。又「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。」民法第773條前段定有明文，不論原告及被告或其他住戶，均分別共有各應有部分四分之一，此業經登記在案。本件被告擅自佔用屋頂平台已侵害原告等土地共有人之用益權，不論其何時佔用，原告或其他住戶均得本於民法第767條第1項、第821條規定訴請拆除、返還。原告無任何行為足使被告有正當信賴其不行使權利，被告辯稱已權利失效云云，自不足採。此外，原告否認被證七分管協議書形式及實質之真正，且縱論其為真正，但未經原告同意，依民法第799條第3項及公寓大廈管理條例第33條第3款規定亦不生效。
㈣、本件爰依據第767條第1項前段、中段、第821條及第179條等規定為請求，聲明：一、被告應將坐落新北市○○區○○路○○巷○○號4樓屋頂平台如複丈成果圖所示違章建物面積85.94平方公尺及附圖二所示屋頂平台之黑色鐵門、門鎖拆除，將占用之屋頂平台騰清返還予原告及其他共有人全體。二、被告應將搭建於新北市○○區○○路○○巷○○號大樓外牆如起訴書附件二所示之橘紅色下接灰藍色管線（即含原來牆面所無而設置於3樓牆面A至B長約2.8米、B至C長約4.7米，設置於2樓牆面C至D長約2.8米、D至E長約5.6米，設置於1樓牆面E至F長約2.45米之管線）拆除，將占用之外牆回復原狀、返還予原告及其他共有人。三、被告應自98年4月17日起至拆除第一項建物返還屋頂平台之日止按月給付原告3,294元。
二、被告則以：
㈠、伊否認原告之主張及請求。本件原告就系爭建物之公用部分並未經登記應有部分之所有權比例，從而原告起訴所依據民法第767條、第821條等請求權基礎自不存在，合先敘明。查被告於94年3月10日向前手住戶王毅萍購入4樓（含頂樓）時，系爭頂樓加蓋建物即已存在。被告購屋後，因屋頂平台上違章建築屋況破敗，門窗、地板皆老舊，以及原水泥舊水塔已使用30多年，內部多處裂縫、積生青苔、積水亦滲漏至四樓等問題，經徵詢系爭建物之其他住戶之意見後，被告與系爭建物之區分所有權人黃義嵐（1樓住戶）、楊淑滿（3樓住戶）就系爭大樓之屋頂平台簽訂分管協議書，內容為：「◎基於四樓屋頂防漏維護考量，同意頂樓舊加蓋維持現狀使用。◎四樓所有權人同意負責頂樓平台相關修繕及維護費用。◎四樓所有權人願負責抄錄11號各戶水錶，以供自來水廠計算收費。◎四樓所有權人願意配合11號住戶居家維護時處理開關水錶等事務。」，之後被告沒有增建，係在不改變既有結構下，進行防水、鋪地磚、油漆牆壁、做天花板、更換鐵門與衛浴設備等修繕工程；嗣後又因天花板縫隙造成屋內黴塵飄落、影響健康，故於102年間，在不更動舊有磚牆等結構下，再次進行修繕，更換新天花板、油漆牆面、同時木做書櫃衣櫃等而已。承上，被告使用屋頂平台之舊有加蓋建築一事，已有共有人過半數及應有部分過半數之同意，依民法第820條第1項之規定，被告自得依上開分管協議書之決議，於系爭建物屋頂平台使用舊有加蓋建築。次查，系爭建物係於61年5月6日建築完成並於61年10月11日為第一次登記，可見系爭建物係於公寓大廈管理條例施行前即取得使用執照，則倘系爭建物原始區分所有權人就共有之共同部分，已依民法共有之相關規定為特別約定者，自有其效力，且得不受公寓大廈管理條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，惟特別約定以外部分，仍有現行公寓大廈管理條例及民法相關規定之適用。系爭頂樓加蓋建物早在80年間即已存在，此有被證二83年3月6日之空照圖可予以佐證，而原告係於80年間遷入系爭建物，當時原告與其他住戶均未對「系爭建物之屋頂平台上之違章建築，係由頂樓住戶（即4樓住戶）予以使用、管理」乙節曾表示任何反對意見，足見原告與其他住戶均默示承認頂樓住戶就屋頂平台上之違章建築有專用權，而有一默示分管協議契約存在。又被告於94年間向前手住戶王毅萍購入時，雙方間之不動產買賣契約書載明：「買賣標的物含頂樓加蓋約20坪」等字句，由此可見前手住戶王毅萍與原告、其他住戶間之默示分管協議契約，已由被告繼受之。復之後被告就系爭頂樓加蓋建物進行修繕工程，其他住戶向來均認為屋頂平台多年來早已為4樓所有權人使用，另外就「由被告負責抄屋頂水錶及維護」乙節，其他住戶亦無異議，而此時原告就上開情事亦未表明任何反對意見，並與被告相安無事至今，更足徵被告、原告及其他住戶間就系爭建物之屋頂平台確有一「默示分管協議契約存在」，故本件原告之訴為無理由。承上，本件系爭建物屋頂平台確實為被告所專用而屬有權占有、使用、管理，從而原告主張被告無權占有，請求被告返還相當於租金之不當得利，自屬無據。退步言之，系爭頂樓加蓋建物早於80年間即已存在，足見原告於80年間即已知悉系爭大樓有頂樓加蓋之情形，然原告迄至103年4月間始向法院提起本件訴訟，期間超過20年原告對系爭頂樓加蓋建物均無異議，故原告縱使有民法第767、821條等規定之權利可資主張，參照最高法院102年度台上字第1932號判決意旨，原告亦屬有違誠信原則而致權利失效。惟倘鈞院認原告依民法第179條訴請被告給付相當於租金之不當得利乙節，係屬有理由，惟原告忽略被告亦是系爭建物屋頂平台之共有人，故本為有權使用之一事，是以，原告之計算式應修改為：「18,400元×85.94m2×10%×1/12×1/4＝3,294元」。
㈡、原告另主張被告應將其加蓋於系爭建物屋頂平台之鐵門、門鎖、管線等均予拆除云云，惟事實上被告對系爭頂樓加蓋建物並無任何擴建、增建之行為，此有臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第16451號不起訴處分書可稽。且查，被告就系爭建物屋頂平台上之鐵門並未予以上鎖，該鐵門處於隨時可以開啟之狀態。是以，其他住戶均可隨時前往屋頂平台，該鐵門已不可能對住戶造成任何安全上之疑慮，從而自無拆除之必要。原告請求被告應將鐵門予以拆除云云，實已無實體上之權利保護之必要，應予駁回。另按公寓大廈之外牆面，其變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制，公寓大廈管理條例第8條第1項定有明文，換言之，公寓大廈之外牆面是屬公用部分。復按公寓大廈管理條例第9條第1項但書之規定，區分所有權人得約定規約或協議來使用、收益公用部分，及第9條第2項之規定，住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。本件因系爭建物之內部管線已老舊，若強加使用將會導致樓層漏水，故每層樓之住戶（亦包括原告在內）均在系爭建物之外牆面裝設明管，益見系爭建物之每一位住戶就大樓外牆面可以裝設明管一事，有一默示分管協議存在。倘若無此默示分管協議存在，則原告又豈能讓系爭建物之三樓住戶所裝設之明管管線通過其所有二樓房屋之外牆面？再者，先前被告更有與系爭建物之區分所有權人黃義嵐（1樓住戶）、楊淑滿（3樓住戶）簽訂「新北市○○區○○路○○巷○○號所有權人分管協議書」，內容為：「因本棟公寓屋齡已有四十年，舊有污水管自102年起已有數次堵塞，造成住戶損失，各所有權人同意在不影響住戶居家安全及衛生的前提下，將共有之一到四樓牆面局部供其他11號住戶做必要之外接污水明管使用，以維生活。」，足見系爭建物之外牆面可供住戶設置污水明管使用一事，已有共有人過半數及應有部分過半數之同意，是以，依民法第820條第1項之規定，被告自得按上開分管協議書之決議，就系爭建物之外牆面裝設污水明管。而原告於本件主張之系爭管線（起訴狀附圖三所示之三條管線），其中一條為屬於全體住戶共用之「排雨水管」，直通地面。另外兩條分別為被告所有之「汙水明管之附屬透氣管」與「污水明管」。其中「排雨水管」係在被告購屋前即94年以前即已安裝完畢，而「汙水明管之附屬透氣管」與「污水明管」則是被告在102年7月間裝設。且此兩管僅留必要距離、在三樓牆面處即併成一條管，沿牆壁轉入水利單位設置之三通，再排入汙水道。本件倘依原告主張，拆除被告於系爭建物外牆所裝設之污水明管，其所能取得之利益無非僅係「大樓外觀較佳」、「無輕微排水聲」等，但卻會迫使被告強加使用系爭建物內部原有現已不堪使用之管線，將導致被告根本無法排除污水，其生活品質嚴重受到影響，且系爭建物大樓之各樓層亦會因如此強加使用內部管線一情，而導致漏水使污水四處流竄，從而嚴重影響其他住戶之生活品質，堪認原告係以損害他人為主要目的而行使權利，顯有權利濫用之虞。
㈢、再查，原告係於70年間買入系爭建物之二樓部分，亦即就系爭建物之屋頂平台為共有，然系爭建物之共有部分未予登記，屬於未經登記之不動產，故無大法官會議釋字第107、164號解釋之適用，原告基於未經登記之不動產之共有權利，請求被告拆除屋頂平台上之違章建築，應仍有民法第125條消滅時效規定之適用。本件系爭建物屋頂平台上之違章建築，早在80年間即已存在，此有被證三83年3月6日之空照圖可予以佐證，故依民法第128條之規定，原告對系爭建物屋頂平台上之違章建築之請求權消滅時效，最晚於83年3月6日即可開始起算，然原告遲至本件起訴前均未請求拆除，故其請求權已罹於時效，被告得主張民法第144條第1項之抗辯權等語資為抗辯。本件答辯聲明：請求駁回原告之訴及其假執行聲請。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、系爭建物於61年5月6日建築完成，並於61年10月11日為第一次登記。原告於70年6月17日因買賣原因登記為系爭建物2樓之所有權人，被告於94年3月23日因買賣原因登記為系爭建物4樓之所有權人，訴外人黃義嵐自78年間起、楊淑滿自69年起，分別為系爭建物1樓、3樓之所有權人。
㈡、系爭建物屋頂平台及外牆面屬於系爭建物住戶全體公有共用部分。
㈢、被告於102年8月在系爭建物大樓外牆裝設糞水、汙水明管，該明管自4樓牆面下牽引通過3至1樓牆面。
四、兩造爭執事項：
㈠、系爭建物屋頂平台部分：⒈兩造就系爭建物屋頂平台有無分管協議？⒉原告請求被告拆除系爭建物屋頂平台如複丈成果圖所示違章
建物面積85.94平方公尺及附圖二所示之黑色鐵門、門鎖拆除，並騰空返還予原告及其他共有人全體，有無理由？⒊被告抗辯系爭建物屋頂平台乃未經登記之不動產，原告對於
其上違章建築之拆除請求權罹於時效，有無理由？⒋原告請求被告返還屋頂平台占用之相當於租金之不當得利，
即被告應按月給付3,294元予原告，有無理由？
㈡、原告請求被告拆除被告102年於系爭建物外牆裝設之排水管線，並將外牆返還予原告及其他共有人全體，有無理由？
五、本院得心證之理由：
㈠、兩造就系爭建物屋頂平台有無分管協議？⒈被告抗辯：系爭頂樓加蓋建物早在80年間已存在，且由頂樓
住戶（即4樓住戶）予以使用乙節，原告於80年間遷入時與其他住戶均未曾表示任何反對意見，足見有默示分管協議存在，被告於94年間購入系爭建物4樓及頂樓加蓋約20坪，可見先前之默示分管協議已由被告繼受之。又被告之後使用及修繕系爭頂樓加蓋建物，及由被告負責抄屋頂水錶及維護等節，原告及其他住戶亦無異議，足徵由頂樓住戶使用、管理系爭建物之屋頂平台有默示分管協議存在云云，惟此為原告所否認。
⒉查系爭建物屋頂平台於80年11月日時即有興建之建物存在，
且該建物之興建範圍占頂樓陽台範圍至少3分之2以上，此以肉眼觀系爭建物空照圖即可知曉（見本院卷一第86頁正反面）。再查，證人即系爭建物1樓區分所有權人黃義嵐到庭證稱：我在78年間取得1樓所有權，我曾去過頂樓2次，約78至79年間，當時頂樓加蓋已經存在，我看到加蓋之建物如本院卷內第74頁上面的照片所示，我只有漏水要關水的時候才要上去頂樓，進去後樓上有住人，是一個很舊的房子，就是一個住家，他要開門讓我進去關水錶，必須先開頂樓之鐵門進入前陽台，再經過住家，到後面的後陽台才可以關水；同意頂樓加蓋維持現狀及使用等語（見本院卷一第155-157頁），及證人即系爭建物3樓區分所有權人楊淑滿到庭證稱：我是在69年間購買系爭建物3樓，大約是80年間就頂樓加蓋，是當時屋主一位張先生所加蓋，存在超過20年，當時張先生頂樓加蓋時，靠近水塔這邊是浴室，鐵門進來左手邊是浴室，右手邊是客廳，中間有通道可以通水塔看水錶，通道是在浴室跟客廳的中間；同意頂樓加蓋及維持現況等語（見本院卷一第64頁、第66頁正反面），可見系爭建物之頂樓於78年間即有安裝鐵門，並興建住家式建物，加蓋之建物外觀與內部模樣如同本院卷內第74頁上面的照片（即被告裝修前之照片）所示，即該住家建物之內部隔間為中間通道，通道右手邊為客廳，左手邊為浴室，水錶位置在穿過住家之後方陽台處等情。再觀，系爭建物頂樓目前加蓋之情形，須先通過頂樓之鐵門進入前陽台，再從系爭頂樓加蓋建物前有一白色門，進入屋內後，中間為通道，通道右邊為客廳、左邊為浴室，穿過屋內住家到後方洗衣置物空間則為公共水錶及水閥之位置等情，此有勘驗筆錄暨現場平面圖在卷可佐（見本院卷二第5-6頁、第8頁），核與前開證人黃義嵐、楊淑滿所述之頂樓加蓋鐵門及住家格局相當，亦徵系爭頂樓於78年間即存在，其鐵門設置位置、建物基本結構、所占頂樓平台之範圍與現今狀況應無差異。且證人黃義嵐、楊淑滿對於頂樓住戶可使用頂樓平台之情況自始並無反對之意思。
⒊又查證人即被告前手屋主王毅萍到庭證述：我向前屋主買的
時候頂樓已經有加蓋，是因為有頂樓加蓋我才會買，加蓋部分前屋主是用來出租給房客，基本設備、如客廳、房間都有；有獨立之廁所、廚房；我買來約2、3個月就賣了；我是94年間賣給被告，頂樓屋頂加蓋之面積就有約20坪等語（見本院卷一第153頁反面、第154頁正反面），核與被告與證人王毅萍所簽立之不動產買賣契約書就建築物標示部分所示「頂樓加蓋約20坪」之內容相符（見本院卷一第19頁），可見證人王毅萍向前屋主購買系爭建物4樓及約20坪大小之系爭頂樓加蓋建物，並於購入後2至3個月內，隨即連同系爭頂樓加蓋建物部分一併於94年出售於被告，期間並未變更系爭頂樓加蓋建物。系爭頂樓加蓋建物經新北市中和地政事務所測量後面積為85.94平方公尺，經換算即約為25.9平方公尺，此有複丈成果圖在卷可稽（見本院卷一第117頁），亦與前開不動產買賣契約所約定之頂樓加蓋建物面積差距非鉅。再者，證人即系爭頂樓加蓋建物裝修施工人員林錦郎到庭證稱：我是102年間為被告進行頂樓建物裝修，當時有施作客廳、廚房、書房、臥室之木作，並做天花板及油漆粉刷，沒有擴建或更改建物結構；我第一次去系爭建物時，建物門旁邊之牆壁及樓梯牆原本就存在，我只有重新粉刷，並非新安裝等語（見本院卷二第89頁反面）。且觀被告94年間購得當時之系爭頂樓加蓋建物裝修前之照片與現況照片比對，可見裝修前、後系爭頂樓加蓋建物之構造相當，外型牆垣、遮陽屋頂與其內隔間、天花板均為一住家建物，且建物之進出口門及內部通道所設位置亦均屬相當，此有照片4紙及系爭頂樓加蓋建物平面圖1紙在卷可稽（見本院卷一第74、75頁、第127頁），堪認證人林錦郎之證述洵屬實在，應可採信。從而，被告抗辯其於94年間購買建物時，系爭頂樓加蓋建物即已存在，被告雖於102年間有就系爭頂樓加蓋建物進行裝修，惟僅係為粉刷與木作裝修，並為擴建或改建等語，應屬有據。⒋按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議
，依修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。又共有物分管之約定亦不以訂立書面為要件，倘共有人間實際約定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年，即非不得認有默示分管契約之存在。（最高法院96年度台上字第2632號判決意旨參照）。又所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號及29上字第762號判例意旨參照）。查系爭頂樓加蓋建物及鐵門於80年間即已搭建存在，期間雖有轉售，為其鐵門設置位置、建物基本結構、範圍與現今狀況應無差異，且被告雖於102年就系爭頂樓加蓋建物進行裝修，亦僅係為粉刷與木作裝修，並為擴建或改建等情，業如前述。又原告於70年間即取得系爭建物2樓所有權並居住於此，為系爭建物2樓所有權人至今已逾30年之久，為兩造所不爭執（見本院卷一第44頁反面），且原告自承：80年間前曾上樓過頂樓一次，且很早之前有聽水管師傅說過，頂樓有加蓋等情（見本院卷二第5頁正反面、第119頁），可徵原告對於被告之前前手即系爭建物4樓原屋主於頂樓興建系爭頂樓加蓋建物之情應已知悉。再衡諸原告為系爭建物2樓所有權人逾30年之久，又曾長期居住於此，且其曾多次於本案進行中闡述「於頂樓平台上如何通行至原公共水塔及水錶之位置」一節（見本院卷二第5頁正反面），可認原告稱其係102年始知悉被告有興建系爭頂樓加蓋建物云云，顯與常情有悖，自難採信。從而，系爭建物1樓、2樓及3樓區分所有權住戶（即證人黃義嵐、原告、證人楊淑滿）分別於78年、70年、69年間取得各自樓層建物之所有權，而系爭建物頂樓之鐵門設置及系爭頂樓加蓋建物於78年間迄今，已存在有20多年之時間，且均由頂樓住戶所占有使用，原告及其他區分所有權住戶均知悉，而未有反對之意思，顯見被告之前前手即系爭建物頂樓住戶與原告及其他區分所有權住戶間就頂樓平台由頂樓住戶占有、使用之事實，存有默示分管關係。況系系爭頂樓加蓋建物於80年間拍攝之範圍逾頂樓陽台面積至少3分之2以上，此有系爭建物空照圖在卷可稽（見本院卷一第86頁正反面），是此加蓋情形抬頭一望可知，自周遭建物之頂樓亦可平視即知，其興建相當明顯，期間亦均未見原告或其他區分所有住戶表示異議，則揆諸上開說明及本件使用情形，堪認系爭建物各共有人間對於系爭頂樓加蓋建物符合默示之分管契約而存在，而非僅係單純之沉默。
⒌再按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後
，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院96年度台上字第2632號判決可資參照）。被告自前手王毅萍取得系爭建物頂樓及系爭頂樓加蓋建物，自有繼受前開默示之分管契約而效力，準此，被告抗辯系爭建物之共有人間包含兩造，就系爭建物頂樓住戶可使用頂樓陽台興建系爭頂樓加蓋建物並為使用等情有默示之分管協議，兩造應受拘束，即非無據，應予採信。
㈡、原告請求被告拆除系爭建物4樓屋頂平台如複丈成果圖所示違章建物面積85.94平方公尺及附圖二所示之黑色鐵門、門鎖拆除，並騰空返還予原告及其他共有人全體，有無理由？⒈查系爭建物之共有人間包含兩造，就系爭建物之頂樓平台由
頂樓住戶使用、占有等情有默示之分管協議，兩造應受拘束之事實如前所述。且按98年7月23日修正施行之民法第820條第1項規定：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」。是依現行民法上開規定，共有物管理經全體住戶過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。查系爭建物總共有4層樓，經被告徵詢系爭建物1樓區分所有權人黃義嵐、3樓區分所有權人楊淑滿之同意，被告與此2人就系爭建物屋頂平台有有簽立協議，其內容略以：「◎基於四樓屋頂防漏維護考量，同意頂樓舊加蓋維持現狀使用。◎四樓所有權人同意負責頂樓平台相關修繕及維護費用。◎四樓所有權人願負責抄錄11號各戶水錶，以供自來水廠計算收費。◎四樓所有權人願意配合11號住戶居家維護時處理開關水錶等事務。」等語，此有分管協議書一份在卷可稽（見本院卷一第73頁），且為證人黃義嵐、楊淑滿證述明確如前，從而，系爭建物共有人間不僅有上開默示之分管契約存在，且有過半數共有人及應有部分過半數之同意系爭頂樓加蓋建物維持現狀使用，並由頂樓所有權人負責頂樓平台之維護、修繕、抄錄水錶、配合維護水錶等事項。準此，被告於系爭建物頂樓平台使用在一定範圍內自有排除其他住戶使用之權利。
⒉然按公寓大廈住戶就約定專用部分行使其權利時，不得妨害
其他住戶之安寧、安全及衛生；又各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，公寓大廈管理條例第6條第1項第1款及第9條第1至3項分別定有明定。復按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法；又按集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，惟屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。亦即區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法；又按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言。（最高法院82年度台上字第1802號、92年度台上字第41號判決、臺灣高等法院93年度上字第111號判決參照）。再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項、第821條分別定有明文。
⒊查系爭建物領得之60使字第371號使用執照及59永建字第713
號建築執照所示，系爭建物之防空避難設備應符合規定及各樓層均有其荷重程度等情，經本院調取上開使用執照及建築執照核閱無誤（見本院卷一第177-216頁）。而系爭頂樓加蓋建物坐落於頂樓平台，所占面積高達頂樓平台3分之2，經被告於102年間整修裝潢作為居家使用，其上有獨立之客廳、廚房、衛浴及臥室等，經本院現場勘驗無訛並有現況照片在卷可佐，堪認系爭頂樓加蓋建物為一違章建築，不僅影響全棟建物之景觀及載重重量，且系爭建物頂樓平台幾乎已無空地之範圍，與原先頂樓平台設計之功能、性質、構造均有不同，已超出通常用途之程度，足認有妨礙供避難使用之用途，及影響安全之虞，自非適當，且系爭頂樓加蓋建物亦列為新北市政府違章建築拆除大隊認定為應拆除之標定在案（見本院卷一第177頁）。至於頂樓漏水之改善措施應係加強屋頂平台之防水，而非以將違章建築粉刷裝潢為其方法。故而，揆諸前揭說明，被告縱然有上開默示之分管協議，並取得相對多數之共有人同意被告維持現狀使用系爭建物屋頂平台，惟被告之使用仍不得逾越屋頂平台設置之使用目的及通常使用之方法，因此，被告將系爭頂樓加蓋建物重新裝潢並為住家使用，對於原告就系爭建物頂樓平台之所有權仍有侵害，故原告自得本於民法第821條、第767條請求被告拆除系爭頂樓加蓋建物，原告此部分主張乃屬可採。然蓋因上開默示分管協議約定系爭建物頂樓平台由頂樓住戶使用、占有，故系爭頂樓加蓋建物拆除後，系爭建物頂樓平台仍由被告依屋頂平台設置之使用目的及通常使用方法使用、占有，原告請求被告返還系爭建物頂樓平台，自與上開分管協議歧異，洵屬無理由。
⒋至於原告主張被告應拆除頂樓平台所設置之鐵門、門鎖亦應
拆除云云，為被告辯稱平日並未將鐵門予以上鎖，該鐵門處於隨時可以開啟之狀態，且其他住戶均可隨時前往屋頂平台等語。查系爭建物頂樓平台於80年間即於入口處設有鐵門一情，且為兩造及其他共有人間所默示分管之協議存在，亦經相對多數共有人同意維持現狀。又被告將老舊之鐵門更換為新的黑色鐵門並無構成阻塞逃生通道之情形，業經新北地方法院地檢署以103年度偵字第16451號不起訴處分確定，此經本院調取上開偵查卷宗核閱無誤。復原告自始未提出被告有以鐵門及門鎖阻礙系爭建物其他住戶前往屋頂平台之證據資料，難認被告就鐵門之設置有妨礙或變動屋頂平台之一般使用，是原告自應受上開默示分管協議及多數共有人協議之拘束，原告不得請求被告拆除此黑色鐵門暨門鎖，原告此部分主張尚不可採。
㈢、被告抗辯系爭建物屋頂平台乃未經登記之不動產，原告對於其上違章建築之拆除請求權罹於時效，有無理由？⒈本件被告抗辯：系爭建物之屋頂平台為區分所有權人共有，
然未經登記，至今已逾20多年，無大法官會議釋字第107、164號解釋之適用，原告之請求權已罹於時效云云，為原告以前詞置辯。按請求權因15年間不行使而消滅，民法第125條前段定有明文。又已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用，司法院大法官著有釋字第107號及第164號解釋足參。是依此等解釋，已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，均無民法第125條消滅時效規定之適用，可見法律對已登記不動產所有人之保障，不因不動產所有人是否於相當期間內行使權利而有所差異，即使不動產所有人之所有權遭侵害已逾15年，仍得主張物上請求權以排除侵害。
⒉觀系爭建物60使字第371號使用執照及59永建字第713號建築
執照所示（見本院卷一第189頁反面、第197-213頁），系爭建物範圍包括該建物各樓層、屋頂層、牆面、樑柱、樓地板、樓梯等，可知系爭建物第一次登記範圍自應以該建物之全棟為準，故登記範圍應係區分所有建物之完整結構及其所形成之空間，縱使未列明在建物登記謄本及測量成果圖內之牆面、樑柱、樓地板、樓頂屋頂平臺、樓梯等，仍包含於系爭建物第一次登記範圍內。系爭頂樓加蓋建物所占用之屋頂平台本為屋頂層部分，結構上與整棟建物並不可分，並非為一獨立或附屬之建物，無從以獨立之不動產視之，則自無所謂須經登記之問題，是與其他樓層平臺（如露臺、陽台）、突出物，或電梯間、發電機室、變電室等建物共用部分，均係結構上獨立另有建物不同，是建物樓頂之屋頂平台、樓地板、樓梯間等均為建物之一部分，已隨同建物辦理登記，本無所謂須另外辦理登記，不得因其未列記在建物登記謄本上，即認屬未登記之不動產。因此，被告抗辯未列明在建物登記謄本之屋頂平台屬未經登記之不動產，有民法第125條消滅時效之適用云云，不足為採。從而，原告就系爭建物屋頂平台行使民法第767條規定之物上請求權，自無適用消滅時效規定之餘地，被告此部分抗辯顯非可採。
㈣、原告請求被告返還屋頂平台占用之相當於租金之不當得利，即被告應按月給付3,294元予原告，有無理由？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。則主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。原告主張被告無權占有系爭建物之屋頂平台，故被告使用系爭頂樓加蓋建物，受有相當於租金之不當得利，被告應返還於原告云云，然為被告所否認，並以前詞置辯。查被告就系爭建物之屋頂平台與全體共有人間有默示之分管協議，且被告亦取得系爭建物相對多數之共有人同意被告繼續使用、管理系爭建物頂樓平台，承如前述，則被告使用系爭建物之屋頂平台，即屬有據，且非無權占有，且被告就此部分之使用係供自住自用，縱然系爭頂樓加蓋建物已超出屋頂平台之一般使用目的及通常使用之方法而非適法，然原告並未因此受有相當租金之損害，是原告主張被告有無法上原因受有利益，致其受有相當租金之損害，並就此部分請求被告給付不當得利，尚非有據。準此，原告請求被告自98年4月17日起至拆除系爭頂樓加蓋建物返還屋頂平台之日止，按月給付3,294元予原告，洵非有據，自難准許。
㈤、原告請求被告拆除被告102年於系爭建物外牆裝設之排水管線，並將外牆返還予原告及其他共有人全體，有無理由？⒈原告主張自被告於系爭建物4樓外牆開始設置之汙水、糞水
管線，其設置長度及位置如原告民事更正狀附件二之管線路徑平面圖所示之2條橘紅色下接1條灰藍色管線，即包含設置於系爭建物3樓牆面A至B長約2.8米、B至C長約4.7米，設置於2樓牆面C至D長約2.8米、D至E長約5.6米，設置於1樓牆面E至F長約2.45米之管線等情，業據原告提出汙水、糞水管線現場照片及管線路徑平面圖等件為證（見本院板調字第71號卷第5-7頁、本院卷二第38頁），並經本院會同兩造現場勘驗，被告所設汙水、糞水明管總共分為五段，其中第一、二段沿著系爭建物3樓外牆設置；第三、四段分別設置在系爭建物2樓小孩房間之外牆；第五段設置在系爭建物1樓外牆，分別長約2.8、4.7、5.6、2.45公尺，系爭糞水、汙水管線於第二段匯為同一管線，並依序接到1樓共同管及三通管等情，有勘驗筆錄在卷可按，復為兩造所不爭執（見本院卷二第5-7頁、第21頁反面），堪信上開等情真正。
⒉按住戶應遵守下列事項：於維護、修繕專有部分、約定專用
部分或設置管線，必須使用共用部分時，應經管理負責人或管理委員會之同意後為之。前項第二款至第四款之進入或使用，應擇其損害最少之處所及方法為之，並應修復或補償所生損害，此為公寓大廈管理條例第6條第1項第4款及第2項定有明文。揆諸公寓大廈管理條例之立法目的，係為折衝集合住宅中多數住戶間之權利與責任，如對於專有部分之維修或設置管線，而必須使用共用部分時，經管理負責人或管理委員會同意，他共有人仍有容忍之義務，因此限制部分所有權之行使，即為適例。再按各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定，此為公寓大廈管理條例第9條第1項及第2項定有明文。另按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算，民法第820條第1項定有明文。基此，公寓大廈之共有部分本由各區分所有權人按其共有之應有部分比例有使用收益之權，惟如有約定時應從其約定。查系爭建物原先之糞水、汙水設置於系爭建物牆壁內，為老舊之暗管管線，經常阻塞，導致糞水、汙水倒灌，或滲至系爭建物1樓住家，且為配合市政府汙水下水道之工程，系爭建物之住戶均同意將此等暗管更改為明管一情，業據證人即里長阮阿路、證人黃義嵐、楊淑滿到庭證述明確（見本院卷一第157頁、第158頁正反面、卷二第64頁反面、第65頁），並有新北市政府101年12月19日之會勘紀錄表影本1份在卷（見本院卷二第144-145頁），堪以認定，顯見系爭建物原先之汙水、糞水管線已老舊阻塞不堪使用，各樓層有自行請改管廠商另設置汙水、糞水明管管線之必要，以維護各住戶之生活品質及環境衛生。又系爭建物共為4層樓，系爭建物之外牆牆面為全體住戶所共有之部分，而由被告與1樓區分所有權人黃義嵐、3樓區分所有權人楊淑滿就汙水管堵塞及於牆面改建明管一情共同簽立分管協議書1份，其內容略以：「因本棟公寓屋齡已有四十年，舊有污水管自102年起已有數次堵塞，造成住戶損失，各所有權人同意在不影響住戶居家安全及衛生的前提下，將共有之一到四樓牆面局部供其他11號住戶做必要之外接污水明管使用，以維生活。」等語（見本院卷一第28頁），可認基於安裝汙水、糞水明管之需要，各所有權人得於系爭建物之外牆牆面局部設置為明管管線之設置，已為系爭建物共有人過半數及應有部分過半數之同意並簽署上開分管協議書。再查，證人楊淑滿到庭證稱：當時大家同意一起做，但原告後來說要自己做；2年前大家討論作明管時，沒有討論明管設置位置，後來我打電話問原告何時動工，原告叫我們各自做，我要做的那天原告本來不同意，後來原告所請的師傅到現場跟原告說當初這位置就是要給3樓做明管，後來原告有同意；3樓明管是從後面陽台下去，只有1樓部分跟4樓管線重疊；我同意4樓之明管設置維持現狀等語（見本院卷二第65頁正反面），可見系爭建物各區分所有權人對於明管設置之路徑並未詳細討論，惟包括原告在內之區分所有權人均同意在系爭建物外牆設置汙水、糞水明管，且原告曾對外表明各樓層自行找廠商施作之意思表示。復者，原告及系爭建物3樓住戶於101年12月19日協商會後，已雇用廠商利用系爭建物外牆設置自家用之汙水、糞水明管管線等情，亦為原告自承明確，且有現場照片在卷可稽（見本院卷二第99頁、第100-120頁），顯見原告雖未於上開分管協議書上一同簽約，然對於其他住戶所約定「基於安裝汙水、糞水明管之需要，各所有權人得於系爭建物之外牆牆面局部設置為明管管線之設置一情」亦有同意之意思表示，從而，被告抗辯系爭建物之各區分所有權人就各樓層住戶利用系爭建物外牆自行設置明管一事有協議約定存在，原告應有容忍被告於系爭建物外牆設置管線之等語，當屬有據。
⒊又原告主張被告應自系爭建物後方牆面垂直施作明管路徑，
再延伸至插管云云，惟被告辯稱原告所稱之施作路徑不可行等語。查系爭建物各區分所有權人固同意以系爭建物外牆施作明管，惟對於明管設置之路徑並未詳細討論，且各樓層住戶包括本件兩造於101年12月19日協商會後，均係各自自行找廠商自行施作明管，系爭建物2、3樓明管路徑與被告設置之明管路徑不同，系爭建物2樓明管係從2樓外推洗衣室空間直接垂直接到1樓三通管，3樓明管係從3樓廚房排水管延2樓外推洗衣間外牆，再經1樓共同管接到三通管，業如前述，且有本院現場勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷二第6頁），甚為明確。復查，證人即林錦郎到庭證述：我承作的是2條橘色管線，是糞管及污水管，從4樓下來最後匯成1條，灰色管線不是我承作；除非2樓外推的遮雨板不存在，不然無法直接從4樓管子下接，且如果這樣做，4樓排水及排糞無法順暢，因為管線要繞那些結構，會比現在通行的路徑更曲折；我是選擇較便宜且較能達到功能的路徑安裝，倘若可以從4樓後方直接垂直做到1樓三通管的方式，我們一定會選這個方式，但是現場狀況不允許，因為2樓及3樓均有外推；目前安裝的路徑是我們當時評估最適當的路徑；其他路徑是從側面牆壁繞道安裝，也是在目前安裝的同一面牆，一樣繞到接到1樓，當時沒有走後面就是狀況不允許等語甚詳（見本院卷二第88頁反面、第89頁證返）。且觀系爭建物2樓及3樓後陽台處均有外推增建為廚房或室內空間之情形，且外推後之增建部分尚有加裝鐵窗及增建部分之屋頂加裝波浪遮板，此自系爭建物3樓及2樓陽台後方之現況照片及證人楊淑滿之證述即可明瞭（見本院卷二第100頁、第67頁），可見被告如從系爭建物4樓後方陽台直接設置明管會因系爭建物2樓及3樓之外推增建物而使管線無法直接垂做，尚須沿此等外推增建物之鐵窗或波浪遮板之外緣設置，將使管線路徑崎嶇扭轉等情，核與上開證人林錦郎之證述相符，堪認證人林錦郎之證述實在，洵可採信。且衡情污水、糞水管線均係排放髒汙水、污穢及糞便使用，並非排放一般雨水或清水，倘若管線架設不良或路徑過於曲折扭轉，確實容易造成污穢物及糞便阻塞或排放不順暢之問題，對於最基本之生活衛生、居住品質將造成莫大之影響，是認原告所主張之明管設置路徑確有施作困難且會使明管路徑過於曲折而使管線無法順暢，難認可行。準此，被告抗辯目前所設置之系爭建物4樓明管路徑係經評估後最適當的路徑等語，並非無據，則依上開規定，被告抗辯原告應容忍被告所設置之明管，為有理由，應予准許，準此，原告主張依民法第821條、第767條規定，請求被告應將現有橘紅色明管（即設置於3樓牆面A至B長約2.8米、B至C長約4.7米，設置於2樓牆面C至D長約2.8米、D至E長約5.6米，設置於1樓牆面E至F長約2.45米之管線）拆除，將占用之外牆回復原狀、返還予原告及其他共有人，尚非有理，應予駁回。
⒋況且，原告對於「被告沿系爭建物2樓外推洗衣間之外牆設
置汙水、糞水明管一情」亦於本院現場履勘時當場表示不同意一情，有勘驗筆錄在卷可查（見本院卷二第6頁），是認原告之外推洗衣間不僅變更系爭建物外牆結構而同屬一違章建築，已妨礙被告明管垂直設置方法在先，且原告對於是否同意被告自系爭建物2樓後方牆面垂直施作明管路徑一節亦反覆變更其意見，故認原告在未改善其後陽台外推增建之情形下，提起本件訴訟並執意主張被告應拆除現有明管，將會迫使被告無法設置明管而須使用原有老舊阻塞之管線，勢必會無法排放污水，嚴重影響被告及其他住戶之生活品質，原告權利之行使實有背於誠實及信用方法，難認為正當，顯非可取，併予敘明。
六、綜上所述，原告主張依民法第821條、第767條規定，請求被告應將系爭建物如附圖所示面積85.94平方公尺之系爭頂樓加蓋建物拆除，為有理由，應予准許。逾上開範圍部分之請求，則非正當，應予駁回。兩造分別陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
八、據上論斷，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 8 日
民事第二庭 法 官 羅惠雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
書記官 王嘉蓉