臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第1220號原 告 王彤云訴訟代理人 林清漢律師複 代 理人 韓曉玲
黃翔琳被 告 劉鎮亞
參 加 人 卜實訴訟代理人 沈明欣律師上列當事人間請求協同辦理變更抵押權登記事件，經本院於民國
103 年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應協同辦理將如附表所示之不動產所設定之抵押權登記中關於「擔保債權種類及範圍：民國98年5月7日所立土地房屋買賣契約所產生之債務」之登記，變更登記為「擔保債權種類及範圍：
民國98年3月13日所立土地房屋買賣契約所產生之債務」。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第58條第1 項定有明文。查，本件參加人主張伊對被告有新臺幣（下同）
165 萬元之債權，經向本院起訴請求被告清償前開債務外，並請求確認被告與原告間就如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）於民國98年5 月8 日所設定普通債權額938 萬元之抵押權登記（下稱系爭抵押權）係無效及應予塗銷，經本院以102 年度訴字第1244號民事判決判決參加人勝訴，且參加人已向本院民事執行處聲請假扣押查封系爭不動產等情，已據參加人提出本院102 年度訴字第1244號民事判決影本1 份、本院民事執行處102 年10月11日新北院清102 司執全木字第741 號查封登記函影本1 份為憑（見本院卷第50頁至第54頁背頁、第56頁正、背頁），並有系爭不動產之土地、建物登記第二類謄本影本3 份附卷可稽（見本院卷第5 頁至第7頁），茲因本院上開民事判決以兩造間係於98年3 月12日（應係98年3 月13日之誤載）就系爭不動產成立買賣契約，並無於98年5 月7 日另就系爭不動產成立買賣契約，故兩造間顯無系爭抵押權設定登記內容所示「於98年5 月7 日成立之土地房屋買賣契約所產生之被擔保債權存在」為由判決參加人勝訴，是本件原告請求被告應協同將系爭抵押權登記中關於「擔保債權種類及範圍：民國98年5 月7 日所立土地房屋買賣契約所產生之債務」之登記，變更登記為「擔保債權種類及範圍：民國98年3 月13日所立土地房屋買賣契約所產生之債務」之訴訟，將影響參加人對被告之上揭債權能否受清償，對參加人而言自有法律上之利害關係，是其聲請參加本件訴訟，揆諸前揭規定，核無不合，自應准許之，核先敘明。
二、本件被告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告與訴外人劉培亞為夫妻關係，訴外人劉培亞則與被告為兄弟關係。緣被告多年來長期向原告及訴外人劉培亞借款而無力償還，嗣因軍舍改建，被告取得系爭不動產，雙方乃協議以系爭不動產於可移轉時出賣系爭不動產，代為清償。經雙方理帳後，被告於98年3 月12日前，共積欠800 萬元之債務，而系爭不動產交易總值為938 萬元，故雙方同意以上開800 萬元借款債權及原告再給付138 萬元之給付買賣價金方式，由原告向被告購買系爭不動產，雙方並於98年3 月13日簽訂不動產買賣契約及進行公證。惟因考量系爭不動產為改建軍舍，依國軍老舊眷村改建條例第24條規定，於5 年內不得移轉，故雙方另約定於5 年期滿後始辦理系爭不動產之所有權移轉登記，並設定系爭抵押權以擔保系爭不動產之移轉。茲因系爭抵押權於98年5 月8 日委託代書至新北市新莊地政事務所辦理時，將其中「擔保債權種類及範圍：民國98年3 月13日所立土地房屋買賣契約所產生之債務」事項誤植為「擔保債權種類及範圍：民國98年5 月7 日所立土地房屋買賣契約所產生之債務」，致影響原告對系爭抵押權之行使。原告原欲依土地登記規則第26條、第4 條第
1 項第6 款之規定，請求被告協同辦理系爭抵押權前開誤植部分之變更登記，惟因被告居無定所去向不明而未果，是原告爰提起本件訴訟。並為聲明：如主文第1 項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、參加人參加意旨略以：參加人已聲請 鈞院對系爭不動產實施假扣押查封在案，是被告已對系爭不動產喪失處分之權能，處於給付不能之狀態，不得再就系爭不動產為與其權利有關之新登記，故本件原告起訴請求被告協同辦理系爭抵押權之變更登記，顯無理由。
四、得心證之理由：㈠本件原告主張之上開事實，已據其提出系爭不動產之土地、
建物登記第二類謄本影本3 份、土地房屋買賣契約書影本1份等為證（見本院卷第5 頁至第7 頁、第41頁至第46頁）。
㈡證人（即辦理系爭抵押權設定登記之代書）張聖希於本院10
2 年度訴字第1244號請求清償債務事件中證稱：「（提示本院卷第64頁至第67頁）（問：這個登記案件是否你承辦？）答：是。」、「（問：是你本人親自到地政事務所辦理的嗎？）答：不是，是我的助理去地政事務所辦的。」、「（問：你受委託承辦的事務內容為何？）答：就是辦理私人的抵押權設定及預告登記。」、「（問：剛剛給你看的登記案件抵押權設定所擔保的債權為何？）答：是依據98年3 月12日所簽訂的買賣契約書總價款。」、「（問：你的意思是擔保金額就是依照這個買賣契約書的總價款？）答：是，另外契約內容也有載明要辦抵押權設定及預告登記。」、「（提示本院卷第66頁反面）（問：登記文件上所載的擔保債權種類及範圍是指98年5 月7 日所立土地房屋買賣契約所生之債務，並非你前開所述98年3 月12日的買賣契約所生債務，有何意見？）答：當初預約買賣的時候，是買門牌，沒有辦好保存登記，我們當初送件地政事務所的時候，地政事務所說98年3 月12日房子不是出賣人的，所以是地政事務所人員要求我們更改日期，所以我們才會以送件當天的日期加以記載。」、「（問：所以根本沒有1 個98年5 月7 日的買賣契約？）答：對，但我有告知買賣雙方，買賣雙方也有同意按照地政事務所的意思寫98年5 月7 日。」、「（問：買賣雙方只是要配合你們完成登記？）答：買方只是希望他的權利有保障，可以設定就好。」、「（問：是何時通知買賣雙方？）答：當天早上送件的時候。因為我們本來寫的原因發生日期是98年3 月12日，但國防部是在98年4 月24日才將系爭房地移轉登記給劉鎮亞，所以地政機關人員才說不能原因發生日期在前，不能寫98年3 月12日的日期，我的助理才會在地政事務所將整份資料重新另寫1 份，也就是庭上剛剛提示的這份。」、「（問：據你所知，當事人於98年5 月7 日有無另外訂立買賣契約？）答：他們私下有沒有我不知道，但我手上有的就是98年3 月12日這份，而且我也是依據這份寫設定金額、設定抵押權及預告登記。」、「（問：本件抵押權設定的內容有無錯誤？）答：提出的文件就是印鑑證明及抵押權設定契約書、雙方個人資料，地政事務所不會要求我們提出買賣契約。」、「（問：這個設定契約書是你們提出的？）答：是，也經過買賣雙方看過並親自用印後才送件。」、「（問：本件有無登記錯誤的情形？）答：沒有登記錯誤的問題。」等語（見本院卷第26頁背頁第11行起至第27頁第13行止）；另參以原告所提出兩造所簽訂之土地房屋買賣契約書上所載，簽約日期為年3 月13日（原繕打日期為12日，後以手寫方式更改為13日），足徵證人張聖希前開所述非虛，應堪採信。
㈢被告經合法通知不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴
訟法第280 條第3 項準用同條第1 項之規定，視同自認原告主張之事實，自應認原告主張之事實為真實可採。從而，兩造間確有於98年3 月13日成立系爭不動產之土地房屋買賣契約及有設定系爭抵押權，以擔保上揭買賣契約債務之意思表示合致之事實，洵堪認定。
五、按「抵押權之取得、設定、移轉、喪失或變更，應辦理登記。」、「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」土地登記規則第4 條第1 項第6 款、第26條分別定有明文。又「因法院、行政執行處或公正第三人拍定、法院判決確定之登記，由權利人或登記名義人單獨申請之。」同規則第27條第4 款亦定有明文。查，本件兩造間就系爭抵押權之設定原係欲擔保渠等於98年3 月13日就系爭不動產成立之土地房屋買賣契約，已如前述，則兩造欲就系爭抵押權辦理變更登記，依土地登記規則第26條之規定，原應由兩造會同向新北市新莊地政事務所申請辦理，惟被告目前居無定所去向不明，無法會同原告申請辦理系爭抵押權之變更登記，已據原告陳明在卷，則原告提起本件訴訟，請求被告協同辦理系爭抵押權之變更登記，即屬有據，應予准許。
六、至參加意旨雖稱伊已聲請本院對系爭不動產實施假扣押查封在案，被告已對系爭不動產喪失處分之權能，處於給付不能之狀態，不得再就系爭不動產為與其權利有關之新登記云云，惟經本院函詢新北市新莊地政事務所後，該所函覆稱：抵押權設定後，普通抵押權變更擔保債權種類，應辦理擔保債權種類及範圍變更，本件若法院判准就擔保債權種類及範圍應至該所辦理變更登記，依土地登記規則第27條第4 款之規定，原告得持法院判決及判決確定證明書，單獨至該所辦理抵押權內容變更登記等語，此有新北市新莊地政事務所103年10月24日新北莊地登字第1033981388號函、103 年11月27日新北莊地登字第1033984273號函各1 份在卷可參（見本院卷第90頁至第91頁、第107 頁至第108 頁），是參加意旨稱被告已不得再就系爭不動產為與其權利有關之新登記云云，無足可採。至新北市新莊地政事務所如於本件判決確定後，受理原告之單獨申請登記時，有無土地登記規則第141 條第
1 項第4 款所規定之情事，是否准予變更登記，則與本件無涉。
七、綜上所述，原告提起本件訴訟，請求被告應協同辦理將系爭抵押權登記中關於「擔保債權種類及範圍：民國98年5 月7日所立土地房屋買賣契約所產生之債務」之登記，變更登記為「擔保債權種類及範圍：民國98年3 月13日所立土地房屋買賣契約所產生之債務」，為有理由，應予准許。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 9 日
民事第四庭 法 官 高明德以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 9 日
書記官 李宏明附表：
┌────────────────────────┐│一、土地標示： ││ 1.新北市○○區○○○段○○○○段000000地號（面││ 積10,168平方公尺，權利範圍：100,000分之112）││ 2.新北市○○區○○○段○○○○段000000地號（面││ 積6平方公尺，權利範圍：100,000分之112） ││ ││二、建物標示： ││ 新北市○○區○○○段○○○○段0000○號（門牌││ 號碼：新北市○○區○○街○○○號11樓，層樓：11 ││ 層，面積：103.55平方公尺（陽台面積：10.37平 ││ 方公尺），權利範圍：全部） │├────────────────────────┤│抵押權： ││權利種類：普通抵押權 ││收件日期：民國98年 字號：莊登字第120100號 ││登記日期：民國98年05月08日 ││登記原因：設定 ││權利人：王彤云 ││債權額比例：全部（1分之1） ││擔保債權總金額：新台幣9,380,000元 ││擔保債權種類及範圍：民國98年5月7日所立土地房屋買││ 賣契約所產生之債務 ││清償日期：民國103年11月06日 ││利息：無 ││遲延利息：無 ││違約金：無 ││債務人及債務額比例：劉鎮亞，債務額比例1分之1 ││權利標的：所有權 ││設定權利範圍：全部（1分之1） ││流抵約定：債務已屆清償期而未受清償時，本抵押物所││ 有權全部移屬於抵押權人 ││設定義務人：劉鎮亞 │└────────────────────────┘