臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第124號原 告 許秀禎即許秀媁訴訟代理人 江團森律師被 告 莊秘孟訴訟代理人 江仁成律師上列當事人間請求清償借款事件，經本院於民國103 年3 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰捌拾玖萬元及自民國一百○二年十一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾叁萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰捌拾玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣被告莊秘孟先生與原告本為男女朋友關係，已論及婚嫁。97年9 月初要購買座落新北市○○區○○路○○巷○ ○○號七樓之房屋連基地持分時，被告向原告先借購屋款共新台幣（以下同）189 萬元，至98年9 月11日簽借款契約書時，因另積欠311 萬元，故當日透過永貞路彭淑珍代書簽立借款契約書，及交付二張債權證明本票，並委由彭代書辦理上開房地第2 順位抵押權給原告且登記完畢( 原證一、二) 。幾年來雙方共同經營蚵煎店，用店內收入奉養被告父母、養育被告與前妻所生子女、陸續歸還被告積欠他人債款，伊視為理所當然，竟不願與原告辦理結婚手續，更於102 年7 月間將原告從連城路同居的房屋趕出來，早已恩斷義絕。
（二）依上開「借款契約書」第三條約定：「借款期限：自民國97年9 月1 日起至民國117 年8 月31日止，期限屆滿之日應全數清償，債權人出示塗銷資料為據」。第五條至第七條約定，利息、遲延利息及違約金，均無。第九條約定，有下列情形之一者，-- -得就本借款隨時減少對債務人核定借款額度、或減縮借款年限、或視為全部到期1 、因債權人需資金，並經債權人事先於二個月前告知。如前述，雙方分手後，早已恩斷義絕，原告又是一介女子，多年青春消逝無著，此後生存所需費用自有困難，乃依借款契約書第九條第一款約定，委託汪團森律師於102 年8 月30日以弘理法律事務所律師函，通知被告借款清償期改為本律師函到達后二個月時，該律師函回執記載102 年9 月2 日收到，故本件借款債權之清償期已變更為102 年11月2 日( 原證三) ，因102 年11月2 日清償期屆至，被告確實拒不履行。
（三）聲明：
1、被告應給付原告500 萬元整，及自民國102 年11月3 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2、請准供擔保為假執行。
二、被告則以：
（一）本件應由原告先負舉證之責：按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，最高法院17年度上字第
917 號判例可資參照（被證1 ）。原告提起本件訴訟，主張被告應返還其借款500 萬元本息，自係基於「原告」之地位，主張有返還借款之權利，被告否認其真正，依前揭最高法院判例意旨，自應由原告負舉證之責任，否則即應駁回其請求，至為炯然！然原告所舉證物尚不足為有利於其之認定，詳如後述。此外，原告亦未為其他舉證以實其說，其請求自非適法妥當，應予駁回。
（二）依最高法院81年度台上字第2372號、78年度台上字第1403號、98年度台上字第1045號判決要旨，原告如未證明有交付借款，及借貸意思表示互相一致者，則不能認為有金錢借貸關係存在，依法應予駁回，結論亦同：
1、「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。」、「被上訴人既主張本於消費借貸關係，請求上訴人返還上述空罐，自應就兩造間確已成立消費借貸關係之事實，負舉證責任。乃原審未命被上訴人就此項事實，證明其為真實，遽依被上訴人已運交空罐之事實，據以認定兩造間已成立消費借貸關係，自嫌率斷。」、「次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。」，最高法院81年度台上字第2372號、78年度台上字第1403號、98年度台上字第1045號判決要旨可資參照（被證2 ）。
2、準此，當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任；且因交付金錢之原因甚多，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方可成立消費借貸關係，否則不能認為有借貸關係存在。以上業據最高法院指明綦詳，自足參照。
3、本件原告僅泛稱有借款關係云云，關於借貸意思何時互相表示合致及借款何時交付等情，並未舉證以實其說，參照上開最高法院實務見解，其請求自非合法允當，應予駁回。
（一）「查消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。借用人出具之借據（借用證），倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任。…。本件系爭借據記載：「茲向台端（被上訴人）借款七十萬元，定於八十四年二月十二日前攤還付清。右項金額無誤為據」等內容，似未表明已收到系爭借款。原審於上訴人始終否認被上訴人曾交付借款之情形下，未命被上訴人進一步為舉證，反以依該借據之文義，已足推知系爭借款業經交付等由，而為有利於被上訴人之論斷，衡之首揭說明，即屬可議。」，最高法院87年度台上字第1611號民事判決（被證5）。本件實係原告以保障被告之子為由，慫恿被告將中和連城路房地設定抵押權予原告，因此通謀虛偽書立借款契約書、本票以設定抵押權，實際上並無借款關係：
1、按98年8 、9 月間原告與被告為男女朋友關係，原告當時向被告稱萬一被告出意外，因被告與前妻所生之子尚未成年，被告前妻會以法定代理人身分回來代管財產，而被告前妻信用不佳，怕搞掉中和連城路房地，對被告之子沒有保障，建議假藉借款為由，將中和連城路房地設定第二順位抵押權予原告等語。嗣98年9 月11日原告因辦理原告父親遺留給原告弟許觀群於中和水源路房地之信託登記，委由永貞路彭淑珍代書處理，即提議被告順便辦理上開虛假借款契約書及抵押權之設定，被告因信賴原告而不疑有他，信以為真，遂同意按原告提議辦理，然兩造間實無上開借貸關係。
2、關於原告所稱另積欠311 萬元云云，事實上原告並無交付被告借款311 萬元，被告亦無向原告借款311 萬元，借款契約書與311 萬元本票均屬兩造通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項規定應屬無效。
3、原告自95、96年起提議幫被告處理蚵煎店之帳務、款項，被告基於男女朋友之信賴，遂將蚵煎店之簡單記帳、款項收付交由原告處理（被告否認有原告所謂之共同經營情事），迄102 年7 月29日為止。而原告所謂189 萬元購屋款部分，97年間當時因被告並無使用銀行支票，為開票付款方便，遂借用原告支票，由原告從自行管理之被告蚵煎店所收帳款中給付，故實際上亦無借款情形（按原告當時並無工作收入，而被告經營蚵煎店，依原告留下之被證3現金簿記載（經摘要彙整為102 年收入明細表），102 年1至7 月（截至7 月29日止）每月平均營業額即有810797元，被告確有財力支付，無須向原告借款。是借款契約書與189 萬元本票均屬兩造通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項規定應屬無效。
4、500萬元係屬鉅款，原告如確有借款予被告，自不難提出交付證明為證，然原告迄今無法舉證以實其說，可見本件實係原告向被告佯稱萬一被告出意外，因被告與前妻所生之子尚未成年，被告前妻會以法定代理人身分回來代管財產，而被告前妻信用不佳，怕搞掉中和連城路房地，對被告之子沒有保障，建議假藉借款為由，將中和連城路房地設定第二順位抵押權予原告等語所生，確屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定應屬無效，被告主張確屬事實。退萬步言，設若鈞院遽認尚非無效，則原告以上開佯稱詐騙被告，致被告誤為關於本件借款契約書、2紙合計500萬元本票及抵押權設定等相關意思表示，被告亦依民法第93條主張予以撤銷，亦屬無效。
5、又縱依借款契約書僅謂：「一、甲方借給乙方新台幣伍佰萬元整，（包括過去購屋款及現在尚未清償之金額）。」，與本票僅載受款人及金額等內容，並無被告確實已收訖原告交付500 萬元借款之記載，自不足為兩造間有借款之證明。
（四）102年7月間兩造談及分手結算時，關於兩造間債權債務，原告曾親筆書立結算文件，主張其股票先借「鄭哥5萬、弘偉9萬、克強10萬」、「房子頭期款姑20萬雅芬30萬」、「你（按指被告）OK嗎？」（被證6，以下稱兩造結算文件），準此，原告於結算時，已自承被告至多僅欠其74萬元（因此金額尚有疑義，被告尚無法遽行給付），希望被告給原告該金額，問被告OK嗎？然如被告另有本件鉅額借款500萬元，原告自應於兩造結算文件中一併列入載明，始符常理。可見原告主張確屬不實，絕不可採。
（五）原告所為已涉刑事訴訟詐欺及業務上侵占罪責，被告當另提出告訴追究，且得以該損害金額主張抵銷，故原告主張仍屬無據：
1、兩造談及分手時，因原告長期處理蚵煎店之簡單記帳、款項收付事宜，被告遂請原告說明並交還蚵煎店盈餘，原告曾親筆書立其以蚵煎店營收每月支出之說明文件，表示原告每月以以蚵煎店營收支付各項費用多達82.5萬元，原告處並無其他蚵煎店盈餘可交還被告（被證7，以下稱蚵煎店說明文件）。然嗣後經比對原告留存被證4即102年1至7月蚵煎店帳簿，被證8即100年至101年蚵煎店帳簿，發現原告竟虛增支出，侵占蚵煎店盈餘如下：
（1）關於蚵煎店人事費用：
A、原告於被證7蚵煎店說明文件虛列為22萬元，準此，以100年1月起至102年7月止，共計31個月，蚵煎店人事費用共為0000000元。
B、惟依原告紀錄之被證4、被證8蚵煎店帳簿，100年度、101年度、102年1至7月蚵煎店人事費用分別為0000000元、0000000元、0000000元，共計0000000元。
C、可見原告蚵煎店人事費用灌水虛增金額為0000000元。
（2）關於蚵煎店貨款支出：
A、原告於被證7蚵煎店說明文件虛列為40萬元，準此，以100年1月起至102年7月止，共計31個月，蚵煎店貨款支出共為00000000元。
B、惟依原告紀錄之被證4、被證8蚵煎店帳簿，100年度、101年度、102年1至7月蚵煎店貨款支出分別為0000000元、0000000元、0000000元，共計0000000元。
C、可見原告蚵煎店貨款支出灌水虛增金額為0000000元。
（3）關於被告爸媽生活費：
A、原告於被證7蚵煎店說明文件虛列為5萬元（「5爸媽」左方「4、」則為被告所寫應更正之註記）。
B、被告父母每月實際收到4萬元。
C、準此，以100年1月起至102年7月止，共計31個月，原告灌水虛增蚵煎店支付被告爸媽生活費共為310000元。
（4）關於原告自列費用：
A、原告於被證7蚵煎店說明文件載稱：「2我」，即虛列為每月原告可領取2萬元。
B、原告雖長期處理蚵煎店之簡單記帳、款項收付事宜，然原告前已表示從不拿被告的錢，由被告供應其日常吃住即可，此有前此被證4、8原告記錄之帳簿中，均無原告每月2萬元之支出可佐。
C、準此，以100年1月起至102年7月止，共計31個月，原告灌水虛增蚵煎店支付原告薪資共為620000元。
（5）據上說明，原告2年半來至少侵占被告蚵煎店盈餘至少0000000元（計算式：0000000＋0000000＋310000＋620000＝0000000），已大於原告於本件主張之金額，何況此尚未計入99年度以前4、5年度原告侵占之金額。是設若鈞院遽認原告主張尚屬非虛（假設語氣），則被告亦得主張抵銷。
2、「訴訟詐欺。以不實之事證，向法院提出訴訟，至法院陷於錯誤，為不正確之裁判，使人為財物之交付，以達不法所有之目的，謂之『訴訟詐欺』」，褚劍鴻教授所著刑法分則釋論下冊第1206頁可資參照（被證3 ）。本件原告明知兩造間並無借款關係，借款契約書、本票及抵押權設定均屬通謀虛偽意思表示，竟仍執以於訴訟中主張，意圖使鈞院陷於錯誤，為不正確之裁判，以使被告交付財物，自已涉犯上開刑法第339 條第1 項訴訟詐欺之刑責，被告當另行提出刑事告訴追究之。
3、又依原告記錄被告蚵煎店帳務所留下之被證3 即102 年度現金簿（其上有原告親手筆跡，「收入金額」欄每日之加總為「餘額」欄每月最後一筆月營業額總數），被告蚵煎店102 年1 月至7 月29日將近7 個月營業額共為0000000元，平均每月營業額為810797元（計算式：0000000 ÷7＝810797），縱扣除相關人事管銷等費用，每月盈餘至少在3 、40萬元以上，如以平均月盈餘35萬元計，7 個月即有盈餘245 萬元，如加入先前95、6 年至101 年12月6 、
7 年之累積盈餘，金額更鉅。然原告離開時，竟僅餘不到20萬元，其餘盈餘款項不翼而飛，核原告所為，已涉犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪責，被告當另行提出刑事告訴追究之。
4、又原告涉犯刑法第339 條訴訟詐欺罪及刑法第336 條第2項業務侵占罪，已如上述，民事上自應負損害賠償責任（損害賠償金額核算後另行補呈）。是鈞院縱認原告主張尚屬非虛（假設語氣），惟被告亦得以上開損害賠償金額與原告主張金額為抵銷，原告主張仍屬無據，應予駁回。
（五）對於原告主張事實及證據承認或不爭執部分：
1、對於原告主張兩造曾為男女朋友之情，不爭執（然分手原因係原告不願參與被告與被告之子聚會與活動，致漸行漸遠而和平分手）。
2、對於原告主張其委託汪團森律師寄發原證三存證信函，回執記載102 年9 月2 日被告收到，不爭執。
（六）對於原告主張事實及證據有爭執部分：
1、原告主張其有請求被告給付如訴之聲明借款金額之權利，被告否認向原告借款500 萬元，原告並無可請求被告給付之權利。
2、原告主張兩造間有借款關係。因借款契約書、本票及抵押權設定均屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項規定應屬無效，被告否認有借款關係，原告請求應屬無據。
3、原告所為涉犯刑法第339 條訴訟詐欺罪及刑法第336 條第
2 項業務侵占罪，民事上自應負損害賠償責任。是鈞院縱認原告主張尚屬非虛（假設語氣），被告亦得以上開損害賠償金額與原告請求金額主張抵銷，原告請求仍屬無據，應予駁回。
（七）聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造爭執與否事項：
（一）形式上不爭執事項：
1、二造於98年9 月11日簽訂借款契約書，載明：『一、甲方（即原告）借給乙方（即被告）新臺幣伍佰萬元整，（包括過去購屋款及現在尚未清償之金額）。二、乙方（即被告）開給甲方（即原告）面額新臺幣伍佰萬元整之本票貳張，乙方（即被告）並提供所有不動產（如後權狀影本）向主管地政機關辦理第貳順位設定抵押擔保。三、借款期限：自民國97年9 月1 日起自民國117 年8 月31日止，期限屆滿之日，應全數清償，債權人出示塗銷資料為據。九、債務人有下列情形之一者，無須債權人事先通知或催告，得就本借款隨時減少對債務人核定借款額度，或縮短借款年限，或視為全部到期。』（見本審卷第15、16、17頁）。
2、被告持花旗台灣銀行華中分行帳號：0000000000、票號：AA0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000000至0000000 ，面額共189 萬元，發票人為原告，共支票13張支付被告於97年9 月初購買座落新北市○○區○○路○○巷○ ○○ 號7 樓之房屋連基地持分之購屋款（見本審卷第16頁）。
3、發票人為被告之系爭面額189 萬元、311 萬元本票2 張（見本審卷第17頁），簽名、蓋章真正。
4、原告於102 年8 月30日以弘理法律事務所函，通知被告借款清償期改為本律師函到達后二個月時，該律師函回執記載102 年9 月2 日收到。
（二）爭執事項：
1、原告主張被告持花旗台灣銀行華中分行帳號：0000000000、票號：AA0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 至0000000 ，面額共189 萬元，發票人為原告，共支票13張支付被告於97年9 月初購買座落新北市○○區○○路○○巷○ ○○號7樓之房屋連基地持分之購屋款；98年
9 月11日簽借款契約書時，被告另積欠311 萬元是陸續借的，是在98年9 月11日做結算，以前並無匯款的憑證資料，被告借據有承認，事實上有借款支付予被告，否則被告不會承認等語。
2、被告否認向原告借款500 萬元，主張被告也沒有跟原告借這筆款項，借款契約書也沒有記載有收到該款項，應由原告舉證交付之事證云云置辯。
四、首應審酌原告與被告間有無成立500 萬元之消費借貸關係？
（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。可知金錢消費借貸契約之成立，須同時具備「借貸雙方當事人消費借貸意思表示合致」及「貸與人將金錢交付予借用人」兩要件，始得認定雙方之間有消費借貸關係之存在。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條亦定有明文。復按金錢借貸契約，固應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該借用證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任（最高法院69年度臺上字第3868號判決意旨參照）。末按「證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內」、「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」（最高法院86年臺上字第611 號、18年上字第2855號判例意旨參照）。
（二）經查：
1、關於189萬元部分：被告確有持花旗台灣銀行華中分行帳號：0000000000、票號：AA0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000
000 至0000000 ，面額共189 萬元，發票人為原告，共支票13張支付被告於97年9 月初購買座落新北市○○區○○路○○巷○ ○○ 號7 樓之房屋連基地持分之購屋款（見本審卷第16頁），為被告所不爭執。證人彭淑珍於本院103年3月19日審理證述伊是二造間於98年9月系爭抵押權設定事項承辦之代書，系爭借款契約書是我擬定的，也是我制作的，我設定抵押權是最高限額抵押權500萬元，最高限額抵押權包括過去、現在、未來的債權，過去有189萬元，這是票款等情，有本院103年3月19日言詞辯論筆錄在卷可按。足見，被告確有向原告借系爭13張支票共189萬元支付購屋款，所以，原告與被告間成立189萬元之消費借貸關係甚明。
2、關於311萬元部分：
（1）原告主張另積欠311 萬元是陸續借的，是在98年9 月11日做結算，以前並無匯款的憑證資料，被告借據有承認，事實上有借款支付予被告，否則被告不會承認等情。被告否認向原告借款311 萬元，主張借款契約書也沒有記載有收到該款項，應由原告舉證交付之事證等語。然查，金錢借貸契約，應由貸與人即原告就交付金錢之事實負舉證之責，原告稱並無匯款的憑證資料，顯無法就交付金錢之事實負舉證。
（2）二造於98年9月11日簽訂借款契約書，載明：『一、甲方（即原告）借給乙方（即被告）新臺幣伍佰萬元整，（包括過去購屋款及現在尚未清償之金額）。二、乙方（即被告）開給甲方（即原告）面額新臺幣伍佰萬元整之本票貳張，乙方（即被告）並提供所有不動產（如後權狀影本）向主管地政機關辦理第貳順位設定抵押擔保。
三、借款期限：自民國97年9月1日起自民國117年8月31日止，期限屆滿之日，應全數清償，債權人出示塗銷資料為據。九、債務人有下列情形之一者，無須債權人事先通知或催告，得就本借款隨時減少對債務人核定借款額度，或縮短借款年限，或視為全部到期。』（見本審卷第15、16、17頁）。系爭借款契約書並沒有記載有收到該款項，該借用證書表明之事項並不足以推知貸與人即原告已交付借用物；又證人彭淑珍於本院103年3月19日審理證述98年9月系爭設定抵押權是最高限額抵押權500萬元，最高限額抵押權包括過去、現在、未來的債權，過去有189萬元，這是票款，系爭契約書第一條之記載500萬元活u包括過去購屋款及現在尚未清償之金額」，所謂現在尚未發生的金額是以後發生債權的金額，189萬元以外的債權我沒有看到憑證，311萬元是屬於現在未來尚未發生的債權，設定抵押權發生後債權的擔保，事實上後來有沒有發生其餘的債權我不清楚等情，有本院103年3月19日言詞辯論筆錄在卷可按，已指明311萬元是屬於現在未來尚未發生的債權，原告主張98年9月11日簽借款契約書時，被告另積欠311萬元是陸續借的，是在98年9月11日做結算等語，並不足採。足見，原告顯無法就交付金錢之事實負舉證責任，所以，原告與被告間並未成立311萬元之消費借貸關係已明。
3、被告主張原告所謂189 萬元購屋款部分，97年間當時因被告無使用銀行支票，為開票付款方便，遂借用原告支票，由原告從自行管理之被告蚵煎店所收帳款中給付，故實際上亦無借款情形，並提出被證3 即102 年度現金簿為證。經查，被告提出被證3 係102 年度現金簿，與97年間189 萬元借款並無關連，被告所提出被證3 之102年度現金簿，並無法證明97年間未借款之事證。又證人許名松於本院103年3月19日審理證述被告獨資經營。營業所得兩造其中一人有來我就拿給其中一人，不一定拿給哪一個人。原告有幫被告蚵煎店記帳收款，從我知道96年中左右到97年間記帳收款，如果其中一個人就拿給其中一個人，如果兩個人都在就拿給原告，他們回到家如何結帳我就不清楚等情，有本院103年3月19日言詞辯論筆錄在卷可按，已指明原告僅幫被告蚵煎店記帳收款，收款兩個人都有收款，兩造如何結帳我就不清楚，可見，現金簿所收款項，兩個人都有收，現金簿自無法證明何事。所以，被證3即102年度現金簿並不足以證明原告自95年至101年間有何訴訟詐欺、業務侵占罪責，亦未提出有何損害賠償事證，被告主張得以上開損害賠償金額與原告主張金額為抵銷，並無可取。
4、原告依系爭借款契約於102 年8 月30日，通知被告借款清償期改為通知函到達二個月，該律師通知函回執記載
102 年9 月2 日收到，故本件借款債權之清償期已變更為102 年11月2 日( 原證三) ，因102 年11月2 日清償期屆至，原告基於清償借款關係，請求被告給付189 萬元及自民國102 年11月3 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由。
五、綜上所述，原告基於清償借款關係，請求被告給付189 萬元及自民國102 年11月3 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，原告及被告分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，假執行之聲請失其依據，應予駁回。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經逐一審酌後，本院認與判決之結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
民事第二庭 法 官 張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
書記官 尤秋菊