臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第1344號原 告 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 齊百邁訴訟代理人 包始怡
劉義雄被 告 郭賴月女訴訟代理人 王耀星律師被 告 郭志章上列當事人間請求確認抵押權存在事件，經本院於民國103年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被告郭志章未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依原告之聲請，此部分由其一造辯論而為判決。
二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第1項第1款定有明文。本件原告訴請確認被告2人間之抵押債權存在，其訴訟標的對於共同被告之各人必須合一確定，故依上開條款規定，共同被告郭賴月女一人之抗辯行為有利益於共同被告郭志章者，其效力亦及於郭志章，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：
（一）緣被告郭志章因與原告債務關係，尚欠原告消費借貸共新台幣（以下同）90萬9610元之債務，上開欠款均未獲償還，經向被告郭志章催償，均不獲置理。其遂向臺灣臺南地方法院聲請假扣押裁定，有103年司裁全字第171號假扣押裁定為證。其並於103年3月12日供擔保後，聲請就被告郭志章對於被告郭賴月女所有新北市○○區○○段○○○○○號土地權利範圍1/4、及坐落其上0000建號建物權利範圍全部（下稱系爭抵押物），於99年8 月19日以汐莊登字第0000號登記之普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權為假處分，經本院103 年司執全字第000 號執行結果，被告郭賴月女對保全程序異議稱系爭抵押權擔保之債權實不存在等語。
（二）系爭抵押債權存否不明確，將使原告於之私法土地位顯有不安之危險，且此種不安之狀態得以確認判決除去，是原告對被告提起本件確認訴訟，自有確認利益。再者，土地法第43條規定依本法所為之登記，有絕對效力。系爭抵押權於99年8月19日向新北市新莊地政事務所登記擔保「99年8月18日訂立貸款契約所發生債務」，據此，足證被告2人間債權債務關係存在。被告抗辯通謀虛偽意思表示或清償等情，應由被告負舉證責任等語。
（三）聲明：確認被告郭志章對被告郭賴月女以系爭抵押物設定之普通抵押權所擔保之300萬元債權額比例1/3之抵押債權存在。
二、被告郭賴月女辯以（效力及於共同被告郭志章）：
（一）系爭抵押權設定之緣由，僅係因被告郭賴月女老，3名子女（郭素惠、郭傳福、郭志章）因擔心郭賴月女遭詐騙集團詐騙，取走其日後安養天年之系爭抵押物，方聽從他人建議所設之抵押，以避免不虞。惟實際上抵押權設定義務人及權利人之間並未存有任何債權債務關係。
（二）依據最高法院103年度393號民事判決，本件抵押債權存在之事實，應由原告舉證證明等語置辯。
（三）答辯聲明：原告之訴駁回。
三、原告起訴主張其對被告郭志章有消費借貸債權存在，而被告郭賴月女將其所有系爭抵押物，於99年8月19日設定系爭抵押權，擔保對被告郭志章之300萬元債權額比例1/3之抵押債權登記等情，為被告所不爭執，並有原告提出之系爭抵押物登記謄本為證，此部分原告主張抵押權登記之事實，應屬真實可信。惟原告進而主張，該抵押權所擔保之300萬元主債權存在之情，則為被告所爭執，並以上開情詞置辯。從而，本件兩造爭執要旨，厥為系爭抵押權所擔保之主債權是否存在。
四、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（參照最高法院17年上字第917號判例意旨）；又按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（參照最高法院43年台上字第377號判例意旨）。
五、本件被告已否認系爭抵押權所擔保之債權存在，參照上開裁判意旨，應由原告先負舉證之責。經查原告聲請調查之證人即代書游竣勝於本院103年10月28日到庭證述：「（原告問：被告郭賴月女律師所述，抵押權設定登記其實沒有債權？）這我不清楚，我們只是照印鑑證明等，就做。我不知道是否有債權。（原告問：被告稱他們是因為擔心郭女士被詐騙，聽代書做抵押權設定？）99年到現在，無從想起，我們只收代書費，不會建議涉及法律的問題。（原告問：一般做抵押權設定，你會確認是否有抵押權的債權存在？）時間太久，我上面也寫，這是我助理去辦理的，該第40頁備註欄有記載助理之姓名及蓋章。‧‧‧（原告問：一般案件辦理抵押權登記，是否會確認其抵押權債權是否存在？）要看情況，我們會徵詢雙方意見，若沒有意見就辦，至於有無確定債權問題，因為時間太久，我連人都忘記了。‧‧‧」等語，其證稱情節未能證明原告所述抵押債權存在之事實，故即便被告所辯為防受騙，通謀虛偽設定之情不能舉證或尚有疵累，然參照最高法院43年台上字第377號判例意旨所示，仍應認原告未盡舉證證明義務。
六、復按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任」（參照最高法院103年台上字第393號判決意旨）。本件原告雖引土地法第43條登記絕對效力之規定，而為主張應受保護云云，然此僅係抵押權之登記受物權保護，非謂連同抵押債權亦有登記保護之效力。故原告引土地法第43條規定，主張被告間之系爭抵押權存在，亦屬不能證明。
七、據上而論，原告依據確認訴訟請求權，訴請確認被告間系爭抵押債權存在，不足採信，不應准許。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述調查，併此敘明。
丙、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 6 日
民事第四庭 法 官 陳財旺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 6 日
書記官 陳君偉