臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第2427號原 告 劉威廷
戴玉玲共 同訴訟代理人 高宏銘律師複 代理人 胡惟翔律師共 同訴訟代理人 曾沛筑律師被 告 洪宜君
泓裕建設股份有限公司上 一 人法定代理人 鄭阿明共 同訴訟代理人 劉錦隆律師上列當事人間請求減少價金等事件，本院於民國105 年6 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第2 、3 、7 款分別定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦定有明文。本件原告原民事起訴狀係依民法第359 條、第179 條、第226 條第1 項、第227 條第1 項、第184 條第2 項、第185 條第1 項，聲明請求：⒈被告洪宜君應（民事起訴狀贅載「連帶」2 字，原告另具狀聲明更正，並非訴之變更）給付原告劉威廷新臺幣（下同）126 萬1,275 元，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉被告洪宜君和泓裕建設股份有限公司（下稱泓裕公司）應連帶給付原告戴玉玲126 萬1,275 元，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。嗣原告於105 年5 月4 日提出民事追加訴之聲明變更狀，將上開2 項聲明列為先、備位而變更為主觀預備合併之訴，並變更其請求之金額，其先位依民法第359 條、第179 條、第227 條第1 項、第226 條第1 項之規定，先位聲明：被告洪宜君應給付原告劉威廷148 萬9,537 元，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；備位依民法第184 條第1 項前、後段、第2 項及第185 條第1 項之規定，備位聲明：被告洪宜君和泓裕公司應連帶給付原告戴玉玲148 萬9,537 元，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。經核原告上開所為變更為主觀預備合併之訴及聲明請求金額之追加，均係基於對於原告劉威廷向被告洪宜君所購買之同一房地公共設施有瑕疵等事實所為主張，其所變更及追加之聲明，與原民事起訴狀所載之聲明，訴訟標的相同，並係本於同一基礎事實，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，亦不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，是原告所為上開訴之聲明之變更及追加，揭諸前揭法條規定，均不在禁止之列，自應准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張之意旨：
（一）被告泓裕公司為仁愛皇家社區（即新北市○○區○○路○○○ 巷○○○○○號）建物（下稱系爭社區建物）之建商。原告劉威廷於100 年5 月26日向被告洪宜君購買坐落於新北市○○區○○段○○○ ○號土地（權利範圍100000分之442 ）及其上同區段5127建號、門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 巷○○號14樓建物（權利範圍全部，下稱系爭土地、系爭房屋，合稱系爭房地），並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），約定價金為2,000 萬8,888 元，原告劉威廷與被告洪宜君依約完成用印、完稅、過戶等各項程序後，被告洪宜君於同年7 月7 日（民事起訴狀誤載為「100 年
6 月28日」）將系爭房地所有權登記移轉予原告劉威廷之配偶即原告戴玉玲。詎被告裕泓公司未經核准，逕將原核准用途地上1 層「機車停車位」變更為「健身中心」；將「開放空間（封閉及加裝門扇）」變更為「綠化設施」；「基地內通路」變更為「社區服務空間」使用，均屬二次施工之違建（下稱系爭瑕疵），而由系爭社區建物1 樓原建築設計圖及現況平面圖互相對照，可知與原使用執照核准內容顯不相符，經新北市政府工務局於103 年3 月13日以北工使字第0000000000號及同年7 月3 日以北工使字第0000000000號函知原告戴玉玲，表示被告泓裕公司就系爭房地之公設有二次施工之違建，涉及違反建築法第73條第
2 項，原告始知悉上情。又新北市政府工務局於同年7 月
3 日以北工使字第0000000000號函通知原告戴玉玲就被告裕泓公司之上開變更使用行為，將遭新北市政府違章建築拆除大隊拆除違建。
（二）先位聲明之理由：
1、系爭房地公設，依民法第799 條第1 項之規定，不得分離應隨同專有部分共同移轉，因系爭房地公設有與原核准內容不符之變更使用行為，乃由新北市政府工務局認定違反建築法第73條第2 項，足見系爭房地之公設確有減少通常效用或契約預定效用之瑕疵，惟被告洪宜君明知被告裕泓公司就系爭房地公設有系爭瑕疵情事，於標的現況說明書：「是否有增建、改建、違建或拆除重建之事」欄位竟勾選「否」，且依系爭契約第2 條第2 項之約定，應係乙方（即被告洪宜君）已告知有違建情形下，始由甲方（即原告劉威廷）承擔風險，然原告劉威廷未受被告洪宜君告知系爭房地公設有系爭瑕疵，致原告劉威廷買受系爭房地公設具有系爭瑕疵受有損害，依民法第354 條之規定，被告洪宜君應負物之瑕疵擔保責任，原告劉威廷依民法第359條之規定，請求減少買賣價金，並依第179 條之規定，就被告洪宜君受領該部分給付之法律上原因，經原告劉威廷行使減少價金請求權而不存在，應返還該部分給付價金，再依民法第360 條之規定，請求不履行之損害賠償。退步言之，縱系爭房地公設未有系爭契約第2 條第2 項之文義所及，因系爭契約之買賣標的範圍包含系爭房地公設，被告洪宜君亦有擔保系爭房地公設無減少通常效用瑕疵之義務，應負物之瑕疵擔保責任。
2、又被告洪宜君隱匿系爭房地公設有二次施工違建之系爭瑕疵，其於標的現況說明書勾選系爭房地非違建，違反債之本旨，可歸責於被告洪宜君，致為不完全給付，應負損害賠償責任。
3、原告劉威廷請求被告洪宜君給付損害賠償148 萬9,537 元，關於原告受有系爭房地之回復合法公設所需費用及回復合法公設價值之損害賠償範圍說明如下：
⑴回復合法公設所需費用部分：
本件估價報告依不動產估價技術規則及臺北縣（現改制為新北市，下同）建築工程施工損壞鄰房鑑定手冊，參酌各項違建拆除及回復費用、廠商利潤、保險費及稅賦等相關資料，認定最低成本價額為63萬6,429 元，原告至少受有63萬6,429 元之損害。
⑵回復合法公設價值貶損部分：
原告購買系爭房地，若合法公設無系爭瑕疵應有價值為2,
000 萬8,888 元，扣除系爭房地具有系爭瑕疵之合理交易總額1,915 萬5,780 元，故兩者差額所減少價金數額85萬3,108 元（計算式：20,008,888元－19,155,780元=853,108元）。退步言之，如依原始設計圖回復為機車停車場使用，價值較低，以系爭房地正常價格總值1,983 萬元計算，扣除系爭房地具有系爭瑕疵之合理交易價值1,915 萬5,
780 元，兩者差額即應減少價金之數額為67萬4,220 元（計算式：19,830,000元－19,155,780元=674,220元）。
⑶基此，原告至少受有148 萬9,537 元之損害（計算式：636,429 元+853,108元=1,489,537元）。
（三）備位聲明之理由：
1、被告洪宜君及訴外人即被告洪宜君父親洪富春明知系爭房地有系爭瑕疵之事實，刻意隱匿上開重要交易資訊，於標的現況說明書勾選系爭房地非違建，再故意以背於善良風俗將系爭房地公設之違章建築移轉登記予原告戴玉玲。又被告泓裕公司意圖提高賣價，且為申請容積獎勵，明知執照核准內容，經二次施工將開放空間增設為健身房，違反保護他人之法律即建築法第73條之規定，惟系爭房地公設遭拆除，對於系爭房地之價值影響甚鉅，而各住戶需負擔回復原狀費用，足見被告因此獲取不法利益，其共同為不法侵權行為，均屬原告戴玉玲之財產權148 萬9,537 元受有損害之共同原因，應屬行為關連，具有因果關係，成立共同侵權行為，原告戴玉玲自得依民法第184 條第1 項、第2 項、第185 條第1 項之規定，請求被告連帶負損害賠償責任。
2、原告戴玉玲請求被告連帶給付損害賠償148 萬9,537 元，其計算方式與原告劉威廷相同。
（四）對被告答辯之意見：
1、原告劉威廷無法以目視、手摸或嗅聞等方式知悉系爭瑕疵存在，因被告洪宜君未告知原告劉威廷系爭房地公設有違建，難認兩造就系爭房地公設違建有何約定，如被告洪宜君主張原告劉威廷知悉系爭瑕疵情事，應負舉證之責。又系爭瑕疵違反建築法第73條第2 項之規定，應由公務單位專業認定，原告劉威廷於103 年3 月中旬，始接獲新北市工務局函知有系爭瑕疵，依民法第356 條第2 項之規定，屬於通常檢查不能發現之瑕疵，被告洪宜君不得僅因兩造約定現況交屋，免除物之瑕疵擔保責任，故系爭房地公設有無二次施工之情事不應納入現況交屋之範圍。
2、依系爭契約第2 條第1 、2 項之約定：「買賣標的現狀另有增建或占用部分，依現行法令無法登記，其權利義務業經雙方約定如下：一、增建或占用範圍：（未勾選）二、買賣標的如有未依法申請或與現行法令不合之增建、加蓋部分，乙方（即被告洪宜君）應誠實告知。在簽約後至交屋前被通知須拆除者，甲乙雙方（即原告劉威廷與被告洪宜君）同意應按估價師事務所就拆除部分辦理鑑價，減少買賣價金；若在交屋後被通知須拆除者，則由甲方承擔風險。若乙方於交屋前已收受主管機關之查報、拆除通知而未告知者，乙方除須按上述鑑價原則減少價金外，亦須負擔鑑價費用及損害賠償。」等文字，其中雖有：「若在交屋後被通知須拆除者，則由甲方承擔風險。」之記載，惟係對於被告洪宜君有依上開約定勾選增建、加蓋，而盡據實告知義務情形下所為之處理，並非約定被告洪宜君就未告知部分得免責。倘被告洪宜君未勾選之違建得於交付後概由原告劉威廷承擔風險，則其自無勾選增建及占用範圍及誠實告知之必要。又合法建物範圍以外之增建物屬不合法建物，其交易價值有遭建築主管機關拆除之風險，如系爭契約第2 條第2 項解釋為不論被告洪宜君是否勾選、告知有不合法建物，其交屋後風險均由原告劉威廷承擔，將無從計算系爭房地之交易價值，有悖於交易慣例，對原告劉威廷顯失公平。
3、被告辯稱標的現況說明書僅為專有部分，實屬無稽，由證人高鴻倫證稱：買賣標的會有公設，標的現況說明書沒有寫上開所買賣的建物無增違建情形是不含公設，標的現況說明書第27條頂樓是公共設施沒有錯等語。可知上開現況說明書範圍包含系爭房地公設。
4、被告辯稱被告未有侵權行為存在，原告戴玉玲於二次施工時非系爭房地公設之共有人，且建築法第73條第2 項非保護原告戴玉玲之法律云云。查被告洪宜君依系爭契約有告知系爭瑕疵之義務，其故意幫助被告泓裕公司隱匿上情，依民法第184 條第2 項之規定，負連帶損害賠償責任，並經新北市政府工務局認定系爭房地公設不合乎目前法規，屬於實質違章建築，依建築法第73條第2 項及內政部依同法第73條第4 項訂定建築物使用類組及變更使用辦法，其附表一（建築物之使用類別、組別及其定義）之分類，供儲存物品之場所為C 類「工業、倉儲類」，供特定人住宿之場所則為H 類「住宿類」，分屬不同類組。於申請類組變更時，主管機關並定有「建築物變更使用類組規定項目檢討標準表」，要求需符合建築設計施工編之相關規定，以符特定使用類別之安全需求，足見上開建築法規定及行政措施，其目的在保障他人之權利或利益，確實屬於保護他人之法律。再民法第184 條第1 項、第2 項之規定，均未以行為時點與損害發生時點相同為要件，故被告應連帶負侵權行為損害賠償責任，被告上開所辯，洵屬無據。
（五）為此，爰先位依第359 條、第179 條、第227 條第1 項、第226 條第1 項之規定，請求減少價金，並依不當得利之法律關係，請求被告洪宜君應返還溢付買賣價金予原告，另依民法第360 條，請求被告洪宜君賠償其損害，先位聲明：⒈被告洪宜君應給付原告劉威廷148 萬9,537 元，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。備位依民法第184 條第1 項、第2 項及第185 條第1項之規定，請求被告連帶負侵權行為損害賠償責任，備位聲明：⒈被告洪宜君和泓裕公司應連帶給付原告戴玉玲
148 萬9,537 元，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯之意旨：
（一）原告劉威廷依民法第359 條、第179 條，請求被告洪宜君給付148 萬9,537 元部分：
1、被告洪宜君於100 年間委託原告劉威廷所經營之統和不動產仲介經紀有限公司（下稱統和公司）居間銷售系爭房地，嗣原告劉威廷購買系爭房地，於100 年5 月26日與被告洪宜君簽訂系爭契約，原告劉威廷既為仲介業者，對於系爭房地之公共設施二次施工情況知之甚詳。
2、被告洪宜君雖於標的現況說明書就「是否有增建、改建、違建、禁建或拆除重建之情事」，勾選「否」，然上開說明書乃由統和公司提供，並經其員工訴外人高鴻倫協助被告洪宜君製作而成，因被告洪宜君告知高鴻倫標的現況說明書係指區分所有，再由高鴻倫告知關於「增建、改建、違建、禁建或拆除」應為區分所有部分即系爭房屋，不包含公共設施，且系爭房地公設二次施工違反建築法第73條第2 項關於「與原核定使用不合之變更者，未申請變更使用執照」，並非有「增建、改建、違建、禁建或拆除」，故標的現況說明書並無不實記載，被告洪宜君未隱匿系爭房地公設有系爭瑕疵，況被告洪宜君未表示或保證系爭房地公設無系爭瑕疵，而系爭契約亦載明：「賣方（即被告洪宜君）保證有權處分且隨同主建物移轉」，倘包括公共設施將如何處分。
3、依系爭契約第3 條前段約明：「甲方（即原告劉威廷）於簽訂本約前確已至買賣標的地現場詳細檢視，並充分瞭解不動產經紀業所提供之產調資料」等文字，可知原告劉威廷買受系爭房地前，已檢視公共設施，且由統和公司調查公共設施之產權後提供予原告劉威廷。又系爭房屋之建物登記謄本載明公共設施用途：「梯廳（排煙室）、陽台、特別安全梯、公共服務空間、汽機車車道、基地內通道、管委會、機車停車空間、中繼水塔、消防水池、消防泵浦室、屋頂突出物（一）（二）（三）、機械室、電梯機械室、維修空間、停車空間兼防空避難室、停車空間、電信室、機坑、梯間、防災中心、進風管道、排風管道、一般安全電梯、台電配電場所（室）（B ）、垃圾集中場、機械房、機房、發電機房（C 、D 、B 、A ）棟水箱、消防泵浦機房、污水池、污水處理機房、雨水過濾機房下為雨水儲存池等」，故原告劉威廷明暸系爭房地公設部分有二次施工。退步言之，縱原告劉威廷不知系爭瑕疵，惟其前受被告洪宜君委託銷售系爭房屋銷售，並為統和公司負責人，遑論其為仲介或自己買受，均有向管理委員會或新北市政府工務局查證系爭房地公設合法性之義務，依民法第
355 條第2 項之規定，其怠於查證有重大過失，被告洪宜君不負物之瑕疵擔保責任。
4、系爭房地公設係由管理委員會負責點交及管理，如何使用公共設施，需經區分所有權人會議或管理委員會決定，故被告洪宜君無從變更，而原告劉威廷於系爭房屋交付3 年期間，未通知被告洪宜君有系爭瑕疵，依民法第356 條第
1 、2 項之規定，應視為承認其受領之物。況且原告劉威廷買受系爭房屋，未與被告洪宜君約定系爭房屋之公設應有何設備或設施，因被告洪宜君已依系爭契約第15條約定現況交屋，於交屋時顯無滅失或減少其價值或通常效用或契約預定效用之瑕疵。又原告就系爭房地公設應有部分之坪數，計算清楚與否，因產權業已移轉，並有現狀位置，而系爭房地公設有無二次施工，僅為用途問題，非謂系爭房地公設為違建，原告取得產權無須支付價金。
（二）原告劉威廷依民法民法第227 條第1 項、第226 條第1 項，請求被告洪宜君給付148 萬9,537 元部分：
1、原告劉威廷買受系爭房屋，未與被告洪宜君約定系爭房屋之公設應有何設備或設施，被告洪宜君依系爭契約第15條約定現況交屋，本於債務本旨給付，已盡履行契約之義務，自無給付不能或不完全給付。
2、縱認系爭房地公設有二次施工之瑕疵，乃屬系爭契約成立時已存在之瑕疵，僅有物之瑕疵擔保責任，並無民法第22
7 條不完全給付之事由。
（三）原告戴玉玲以民法第184 條第1 項、第2 項、第185 條第
1 項，請求被告連帶賠償148 萬9,537 元部分：被告未對原告戴玉玲為侵權行為，姑不論被告未隱匿系爭房地公設有二次施工之情事，原告戴玉玲僅屬系爭契約之利益第三人，被告對其並無說明義務，自無對其隱匿二次施工之不作為行為，不成立侵權行為。又系爭房地公設二次施工時，原告戴玉玲尚非系爭房地公設之共有人，再即使被告有隱匿二次施工，亦無所謂違反善良風俗之情事，況建築法第73條第2 項非屬保護原告戴玉玲之法律。
（四）原告主張受有148 萬9,537 元之損害，實屬無據：
1、系爭房地公設縱有違規使用，原告戴玉玲仍保有該公設之應有部分，其產權未減少，於回復原狀後仍為原來使用，原告何來受損？
2、依王群猛不動產估價師之估價報告所示，系爭房地（不含車位）之合理交易價格為1,915 萬5,780 元，而被告洪宜君將系爭房地以出賣予原告劉威廷之價格為1,820 萬8,88
8 元（即20,008,888元扣除38號車位價值1,800,000 元），可知被告洪宜君未以系爭房地以合法公設之價格出賣予原告劉威廷。縱認被告洪宜君將系爭房地以合法公設之價格出賣予原告劉威廷，參照上開估價報告，系爭房地（不含車位）之合理交易價格應為1,915 萬5,780 元，而系爭房地合法公設之交易價格為1,983 萬元，價額67萬4,220元，比例為3.4 ％；被告洪宜君將系爭房地以出賣予原告劉威廷之價格1,820 萬8,888 元比例3.4 ％，價額619,10
2 元，故兩者價差61萬9,102 元。又原告劉威廷已使用系爭房地之公設5 年餘，於系爭房地公設未拆除前，尚得繼續使用，故原告損害應為其無法使用系爭房地公設期間及於交屋後得使用公設之合理耐用年限之比例乘61萬9,102元。
3、管理委員會為系爭房地公設之管理權人，於系爭公共設施未拆除前，其餘區分所有權人並無人同意自行拆除回復原狀，若系爭房地公設回復原狀，應由管理委員會或全體區分所有權人按應有部分比例共同負擔費用，是原告主張受有回復為合法公設價額為63萬6,429 元之損害，並不實在。
（五）爰答辯聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。
三、不爭執事項：
（一）原告主張被告泓裕公司為系爭社區建物之建商。原告劉威廷於100 年5 月26日向被告洪宜君購買系爭房地，並簽訂系爭契約，約定價金為2,000 萬8,888 元（含車位），原告劉威廷與被告洪宜君依約完成用印、完稅、過戶等各項程序後，由被告洪宜君於同年7 月7 日將系爭房地所有權登記移轉予原告劉威廷之配偶即原告戴玉玲。後原告戴玉玲接獲新北市工務局103 年3 月13日新北工使字第0000000000號函文、103 年7 月3 日北工使字第000000000 號函文，通知系爭房地之公設有二次施工，違反建築法第73條第2 項，已遭新北市政府工務局處以罰鍰，並經新北市政府違章建築拆除大隊通告如必要時將行拆除等情，業據原告提出系爭契約、新北市政府工務局於103 年3 月13日北工使字第0000000000號、同局103 年7 月3 日北工使字第0000000000號函各1 份、系爭社區建物1 樓原建築設計圖、系爭社區建物現況平面圖各1 紙、系爭社區建物現場照片10張、新北市政府違章建築拆除大隊通告2 紙、新北市工務局行政處分書、標的現況說明書各1 紙、土地登記第二類謄本在卷可參（本院卷一第12至19、21至39頁、本院卷二第6 頁），並有新北市政府違章建築拆除大隊103 年10月20日新北拆拆二字第0000000000號、104 年10月13日新北拆拆一字第0000000000號函附之系爭社區建物涉及違章建築相關資料影本各1 份在卷可查（本院卷一第76至21
2 頁、本院卷三第30至119 頁），且為兩造所不爭執，應堪信為真實。
（二）又就系爭社區建物公設二次施工之範圍，經本院會同新北市中和地政事務所人員、鑑定人王群猛估價師及兩造訴訟代理人於104 年8 月31日前往系爭社區建物公設之現場履勘結果，查知：附圖所示A 部分（面積174.71平方公尺）原為機車停車空間，現場為健身室及韻律室；B 部分（面積175.64平方公尺）原為公共服務空間，現場為視聽室；
C 部分（面積848.33平方公尺）原為基地內通道、公共服務空間、高層建築緩衝空間，現場為造景花園及室內空間；D 部分（面積2975.18 平方公尺）現況為社區內封閉空間及其他合法建物，其中外圍環狀廣場部分，現設有鐵門與外界區隔，其內為人行步道，並設有花圃（原為機車停放區）。又就系爭建物公設之現場情形與新北市○○地000000000段000 地號平面圖相互比對結果，確有二次施工之違建情形，有本院104 年8 月31日勘驗筆錄1份、現場照片21張、新北市中和地政事務所繪製之土地複丈成果圖（即附圖）、法院囑託鑑測案件法官現場囑託事項紀錄表、保安段404 地號平面圖、系爭社區建物公設竣工圖各1 份在卷為憑（本院卷三第4 至14、18至21頁），亦認屬實。
四、本件原告先位主張依民法第359 條、第179 條、第360 條，請求減少價金，並依不當得利之法律關係，聲明被告洪宜君應返還原告劉威廷溢付之買賣價金或損害賠償148 萬9,537元之本息，另依民法第227 條第1 項、第226 條不完全給付之法律關係，聲明被告洪宜君給付原告劉威廷損害賠償148萬9,357 元之本息；備位主張依民法第184 條第1 項、第2項、第185 條第1 項侵權行為之法律關係，聲明被告應連帶給付原告戴玉玲148 萬9,537 元之本息；被告則以前詞置辯。是本件爭點應為：⒈被告洪宜君是否應對被告劉威廷物之瑕疵擔保責任？⒉被告洪宜君是否應對被告劉威廷負不完全給付之債務不履行責任？⒊被告是否應對被告戴玉玲負共同侵權行為責任？⒋若原告所為上開主張有理由，渠等所得請求之金額為何？茲分述如下：
（一）被告洪宜君不應對原告劉威廷負物之瑕疵擔保責任：
1、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，民法第
354 條第1 項前段定有明文。又按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，包括物之交換價值、使用價值（通常效用與預定效用）及所保證品質之瑕疵；凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院103 年度台上字第196 號判決參照）。查本件系爭社區建物之公設係被告裕泓公司未經核准，逕將原核准用途地上1 層機車停車位變更為健身室、韻律室；將公共服務空間變更為視聽室；將基地內通道、公共服務空間、高層建築緩衝空間變更為造景花園及室內空間等二次施工之違建，業經新北市政府工務局認定有違反建築法第73條第2 項之情形，已遭新北市政府工務局處以罰鍰，復經新北市政府違章建築拆除大隊通告將予拆除，已如前述，則系爭建物之公設既屬違建，恐有遭主管機關拆除或科以罰鍰之風險，依通常之交易觀念，其物之交換價值應有所減損，自應屬物之瑕疵，被告辯稱系爭房地公設二次施工之違建非屬物之瑕疵云云，尚無足採。
2、次按買受人於契約成立時，知其物有前條第1 項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第1 項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限，民法第355 條亦定有明文。又系爭契約第2 條載明：「增建或占用部分：買賣標的現狀另有增建或占用部分，依現行法令無法登記，其權利義務業經雙方約定如下：一、增建或占用範圍：. . . 二、買賣標的如有未依法申請或與現行法令不合之增建、加蓋部分，乙方（即被告洪宜君）應誠實告知。在簽約後至交屋前被通知須拆除者，甲乙雙方（即原告劉威廷、被告洪宜君）同意應按估價師事務所就拆除部分辦理鑑價，減少買賣價金；若在交屋後被通知須拆除者，則由甲方承擔風險。若乙方於交屋前已收受主管機關之查報、拆除通知而未告知者，乙方除須按上述鑑價原則減少價金外，亦須負擔鑑價費用及損害賠償。」，足見原告劉威廷與被告洪宜君間就系爭房地如有未依法申請或與現行法令不符之增建、加蓋部分，已約定風險承擔責任之歸屬，即於被告洪宜君盡告知義務之前提下，簽約後至交屋前被通知需拆除者，被告洪宜君同意減少買賣價金，交屋後被通知需拆除者，由原告劉威廷自行承擔遭拆除之風險，又本件係於100 年5 月26日簽定系爭契約，並於同年7 月7 日將系爭房地（含公設）移轉登記予原告戴玉玲，時間早於上開新北市政府工務局103 年3 月13日北工使字第0000000000號函文通知時，則被告洪宜君是否應負物之瑕疵擔保責任，自應審酌原告劉威廷是否於契約成立時知悉系爭瑕疵存在或因重大過失而不知系爭瑕疵存在，及被告洪宜君是否有盡告知義務等情為斷。
3、原告主張被告洪宜君就系爭瑕疵有未盡告知義務之情事，無非認被告洪宜君於系爭契約所附之標的現況說明書「是否有增建、改建、違建、禁建或拆除重建之情事」欄勾選「否」，故認其有故意隱匿系爭瑕疵存在之情形，並提出上開標的現況說明書影本1 紙在卷為憑（本院卷一第39頁）。惟查，證人即系爭房地之仲介高鴻倫於審理中證稱：我有跟被告洪宜君說現況說明書「增建、改建、違建、禁建或拆除重建」欄的意思是就主建物裡面，應該算是專有部分，不包含公共設施。標的現況說明書沒有寫不含公設，公司就是教我們這樣做，以專有部分為準，就公設部分沒有勾選欄，其他部分不一定，僅27條頂樓是與公共設施沒有錯等語（本院卷三第276 頁反面至第277 頁反面）。
是參諸證人高鴻倫上開證言，被告洪宜君勾選上開欄位之真意，應僅限於就專有部分並無改建、違建、禁建或拆除重建之情事為擔保，難認就公設部分亦為相同之保證，此另觀諸上開欄位之備註說明欄記載：「一、如是，請說明：□頂樓、□防火巷、□陽台外移、□露台外移、□其他. . . ，賣方保證有權處分且隨同主建物移轉，絕無異議。二、若為違建，買方應充分認知，此範圍將來有被拆除之虞或其他危險。. . . 」，其所列舉之頂樓、防火巷、陽台外移、露台外移等項目，多為針對不動產買賣常發生之位於頂樓之專有部分加蓋、防火巷外推、陽台外移、露台外移所衍生之糾紛而來，無一涉及公設部分，且系爭房地之公設依法本即應與專有部分共同移轉，亦無所謂「保證有權處分且隨同主建物移轉」之問題，是上開欄位之勾選應解釋為限於專有部分，較符合當事人真意，故難以上開標的現況說明書，認定被告洪宜君有何保證系爭社區建物之公設無瑕疵及故意隱匿系爭瑕疵存在之事實。
4、再就原告劉威廷是否知悉或因重大過失不知系爭瑕疵存在一節，系爭契約第3 條載明：「甲方（即原告劉威廷）於簽訂本約前確已至買賣標的地現場詳細檢視，並充分瞭解不動產經紀業所提供之產調資料」等語。又證人高鴻倫亦證稱：我與原告劉威廷認識，他是我以前在臺灣房屋當仲介的老闆，他有很多分店，我是景安分店。系爭契約是制式化的買賣契約。我是賣方就是被告洪宜君這邊的仲介，是臺灣房屋另一個老闆李進倫介紹原告劉威廷買的。購屋前我與雙方都有到現場看過，當時○○○區○○○○街步道、健身中心、視聽室等公共空間都已經蓋好了，我們都有看到。上開公共空間有二次施工是眾所皆知的事，不太會刻意提到。原告劉威廷一定知道系爭社區建物有二次施工的事情，他是老闆。我知道健身中心是二次施工，但是原來是什麼改的，我不知道，原來謄本上沒有註明健身房。系爭房屋的登記謄本就公設部分所註明的用途，跟我們看到的不一樣。這種建案都有二次施工，不一樣就是因為二次施工。是看到與謄本不一樣的地方來判斷，只要是可以使用的公共設施弄得漂漂亮亮的，就可能是違建了等語（本院卷三第275 頁反面至第278 頁正面）。再觀諸系爭房屋之建物登記第二類謄本（本院卷二第8 頁），就共有部分項目僅記載：「梯廳（排煙室）、陽台、特別安全梯、公共服務空間、汽機車車道、基地內通道、管委會、機車停車空間、中繼水塔、消防水池、消防泵浦室、屋頂突出物（一）（二）（三）、機械室、電梯機械室、維修空間、停車空間兼防空避難室、停車空間、電信室、機坑、梯間、防災中心、進風管道、排風管道、一般安全電梯、台電配電場所（室）（B ）、垃圾集中場、機械房、機房、發電機房（C 、D 、B 、A ）棟水箱、消防泵浦機房、污水池、污水處理機房、雨水過濾機房下為雨水儲存池等。」，並無記載健身室、視聽室、韻律室、景觀花園、人行步道、花圃等二次施工後之設施。本院審酌原告劉威廷既曾親自至系爭房地及二次施工後之公設現場為檢視，而依一般交易常情，建物登記謄本亦為不動產買賣時必要檢查之文件，若謂其竟未發現系爭社區建物之公設現況與建物登記謄本所載之公設有所不符，尚屬無稽，更遑論原告劉威廷與高鴻倫為同一仲介公司之人員，且為高鴻倫之主管，對於不動產買賣應行注意事項之專業程度，顯較一般消費者為高，而以現今社會，部分不肖建商為求增加容積率，先以釋出公共空間方式向主管機關聲請核發建造後，再以二次施工方式變更為較豪華之公設設施，藉此招攬消費者購屋之情形，屢見不鮮，原告劉威廷身為不動產仲介人員，對此絕無不知之理，其猶願買受系爭房地及其公設，揆諸上開民法第355 條第1 項規定，自難令被告洪宜君負瑕疵擔保之責任。
5、準此，系爭房地之公設二次施工違建雖屬物之瑕疵，然原告劉威廷於簽定系爭契約時，已知悉系爭瑕疵存在，且被告洪宜君亦無未盡告知義務之情形，被告洪宜君自不負物之瑕疵擔保責任。
（二）被告洪宜君不應對原告劉威廷負不完全給付之債務不履行責任：
按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第
227 條第1 項定有明文。又按物之瑕疵擔保及不完全給付，各異其成立要件及效果，惟於出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致時，出賣人始同時負有物之瑕疵擔保及不完全給付之債務不履行責任。且所謂瑕疵係可歸責於出賣人之事由所致，係指瑕疵之發生而言，與出賣人是否知悉有瑕疵及為告知，核屬二事（最高法院98年度台上字第1811號民事判決參照）。查系爭瑕疵係於原告劉威廷與被告洪宜君簽定系爭契約前即已存在，且被告洪宜君並非系爭社區建物之起造人，系爭社區建物公設縱有遭新北市政府工務局認違反建築法第73條第2 項而屬違建之情形，亦難認可歸責於被告洪宜君之事由所致，揆諸上開說明，自難認被告洪宜君應負不完全給付之責任，原告劉威廷主張依民法第227 條第1 項、第226 條第
1 項為請求，應無理由。
（三）被告不應對原告戴玉玲負連帶侵權行為責任：
1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1項、第2 項、第185 條第1 項定有明文。又按建築法第73條第2 項規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」，違反此項規定者，依建築法第91條第1 項第1 款規定，主管機關得對違反者科處罰鍰等加以裁罰，以禁遏其行為，足見建築法第73條第2 項規定，係屬取締規定，而非效力規定，當事人所成立之法律行為，並不因此無效。
2、本件原告主張被告應對原告戴玉玲連帶負侵權行為損害賠償責任，無非以被告洪宜君刻意隱匿系爭瑕疵存在之事實，於標的現況說明書勾選系爭房地無違建，並將系爭房地之公設違建移轉登記予原告戴玉玲；被告泓裕公司未經核准，對系爭社區建物之公設為二次施工，違反建築法第73條之規定，並提出原始住戶與建商簽訂之二次施工同意書之契約內頁影本1 紙在卷為憑（本院卷二第94頁）。惟以被告洪宜君並無隱匿系爭瑕疵存在之事實，其於上開標的現況說明書「是否有增建、改建、違建、禁建或拆除重建之情事」欄勾選「否」，係就專有部分無增建、改建、違建、禁建或拆除重建情事而言，自難認有何故意、過失，或以背於善良風俗之方法，加損害於原告戴玉玲之情事。又被告泓裕公司雖以釋出公共空間方式取得容積獎勵，並以此向主管機關聲請核發建築執照後，再以二次施工方式變更系爭社區建物之公共設施，而有違反建築法第73條第
2 項之情事，然該項規定之違反效果僅為主管機關得對被告泓裕公司科處罰鍰之制裁，並不當然導致被告泓裕公司對其後取得系爭房地及公設之所有權人成立侵權行為。再者，原告戴玉玲係本於原告劉威廷與被告洪宜君之系爭契約而取得系爭房地及公設，且原告劉威廷對於該公設有二次施工情事亦有所知悉，尚難認被告泓裕公司、洪宜君有何詐騙或未告知原告劉威廷系爭房地之公設有二次施工之故意或過失，亦難認原告戴玉玲因取得系爭房地及公設之所有權，受有何項損害可言。至原告提出之上開原始住戶與建商簽訂之二次施工同意書之契約內頁，僅得證明系爭社區建物之建商即被告泓裕公司與原始住戶就該建物公設二次施工有所約定，反足以證明被告泓裕公司有對原始住戶盡告知該建物公設有二次施工情形之義務，尚難作為證明被告成立侵權行為之證據。
3、準此，原告戴玉玲請求被告應連帶負侵權行為損害賠償責任，尚屬無憑。
（四）綜上所陳，原告先位依物之瑕疵擔保、不當得利之法律關係，及依不完全給付之法律關係，請求被告洪宜君應給付原告劉威廷溢付之買賣價金或損害賠償；備位依侵權行為之法律關係，請求被告應連帶給付原告戴玉玲損害賠償，經核均無理由。又原告上開請求既均無理由，就原告所得請求之金額部分，本院即無再行審究之必要，附此敘明。
五、從而，原告先位聲明：被告洪宜君應給付原告劉威廷148 萬9,537 元，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；備位聲明：被告洪宜君和泓裕公司應連帶給付原告戴玉玲148 萬9,537 元，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及未經援用之證據，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
民事第四庭 法 官 張誌洋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
書記官 洪嘉卿