臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第2497號原 告 雷蕙如訴訟代理人 蔡文彬律師
尤柏燊律師複代理人 林慈敏被 告 正隆麗池公寓大廈管理委員會法定代理人 蕭桂芬訴訟代理人 李進成律師
劉依伶律師陳新銘上列當事人間請求排除侵害事件，於中華民國104年8月20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告正隆麗池公寓大廈管理委員會之法定代理人原為熊裕，嗣變更為蕭桂芬，已由新任法定代理人蕭桂芬於民國103年12月25日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第39至52頁），合先敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○號如附圖斜線所示面積之通道清空供原告自由通行，且被告不得設置任何障礙物或以其他類似方式妨礙原告自由通行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）緣原告於97年1月16日自訴外人吳宗文處繼受取得位於正隆麗池社區內，門牌號碼新北市○○區○○路0段000號4樓建物及其坐落之土地新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號所有權，是為正隆麗池社區之區分所有權人（原證1）。正隆麗池社區大廈外牆之外與隔鄰正隆廣場辦公大樓間，有一供公共使用之通道（參附圖，即新北市○○區○○段○○○○○○○號，以下簡稱系爭通道），系爭通道位於正隆麗社區之基地內，屬社區之共用部分（原證2，系爭通道所在之1085-2地號，原告持分為2/100000）。而正隆麗池大廈之建商正隆股份有限公司於銷售之初，亦於買賣之定型化契約內與各承購戶約定系爭1085-2地號係永久開放供公眾通行之用（原證3），爰正隆麗池社區之住戶長期以來為通行之便，經常經由系爭通道往來四鄰。惟被告正隆麗池公寓大廈管理委員會竟於102年間，在未經原告同意的情況下，於系爭通道上增建不鏽鋼欄杆（原證4），將系爭通道封閉並實施門禁，除有礙觀瞻、嚴重阻礙社區住戶及行人等自由通行之利益，並影響救災、避難致生公共危險之虞者外，不定時開閉不鏽鋼欄杆所產生之噪音更讓原告及附近住戶不勝其擾，精神上受盡痛苦及折磨，生活品質受到嚴重影響。為此原告及其餘住戶已數度向被告反應上開情事，惟均不獲被告置理，不得已僅得提出本案訴訟，以求確保自由通行之權利。
（二）按「公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。」、「系爭大樓建商與各承購戶，就屬地下室作為防空避難室兼停車場之管理範圍，訂有分管之約定，此應解該大樓共有人已默示同意成立分管契約，為維持共有物管理秩序之安定性，若受讓人知悉有該分管契約，或有可得知之情形，仍應受分管契約之約束。該分管契約既未經全體共有人之同意終止，自不因公寓大廈管理條例施行後區分所有權人會議決議另訂規約而失其效力。」此分別有最高法院98年度台上字第633號及99年度台上字第1191號判決要旨可資參照。
1、正隆麗池大廈於當初銷售之時，業經建商正隆股份有限公司透過房地買賣契約書第19條第1項，對全體買受人約定：「本大廈建築基地內如附件九所示之1085-2、1086-1地號，係永久開放供公眾通行使用，任何住戶不得破壞變更由乙方所設計施作之設施，更不得設置任何妨礙通行之障礙物（含劃設停車位），否則乙方有權排除之，以維公眾通行之利益。」參諸前揭最高法院判決，此一建商意在劃定麗池社區公用部分之管理範圍，而與全體住戶所為「特定公共部分應開放供公眾通行使用」之約定，可認於全體共有人間已合意成立分管契約，正隆麗池社區全體住戶及其繼受人當受此一分管契約拘束，除應容任系爭通道永久供公眾通行外，且不得於系爭通道上設置任何障礙物防礙他人通行。換言之，原告依此一分管契約享有系爭通道之通行權，若正隆麗池社區任何區分所有權人或住戶設置礙障物致原告無法自由通行，即屬違反分管契約約定，原告得依分管契約請求排除侵害乃屬當然。
2、被告曲解最高法院97年度台上字第909號、91年度台上字第2477號、99年度台上字第1191號判決意旨，惟按98年民法第820條第1項修正前之規定，共有物之管理，除契約另有約定外，應得共有人全體同意。上開判決分管契約之成立係發生於民法第820條修法前，縱於98年修法後，依法不既往原則，仍應依修法前之規定需全體共有人同意，尚與區分所有權人會議決議無涉。是故，於公寓大廈管理條例施行後，民法第820條修法前所成立之分管契約，仍需得共有人之全體同意始得變更，自不因公寓大廈管理條例施行後區分所有權人會議決議另訂規約而失其效力。被告係惡意曲解上開判決之意旨，鈞院不得不辨。
3、日前被告於社區張貼公告如附件三所示，『游泳池變更』被告尚知須全體住戶登記始可為之，則何以影響全體住戶更鉅之系爭柵欄設置，卻辯稱僅須區分所有權人決議通過始可為之，豈不荒謬至極，顯係臨訟設置之辯詞明矣，當不可採。
（三）被告為正隆麗池管理委員會，包含主任委員在內之所有管理委員會成員均為正隆麗池社區之區分所有權人，本應遵守不得於系爭通道設置任何妨礙通行之障礙物規定，並於負有確保全體住戶之通行權不受侵害之義務。今被告竟無視於前開分管契約之規定，擅自於供通行使用之系爭通道上架設違法增建物，致原告之通行受到嚴重損害，實屬侵害原告及正隆麗池社區全體區分所有權人之通行權，同時亦有阻礙消防通道，違反相關消防法規、釀成公共危之疑慮，爰提起本件訴訟，以維原告之自由通行權益為禱。
（四）再者，被告一再以安全為由以合理化其架設障礙增建物；然卻將系爭通道闢建為「營業停車場」以每小時收費新台幣20元計，此有照片（原證5）暨正隆麗池公寓大廈管理委員會103年7月份其他收入明細表（原證6）可稽，益徵被告不僅違反架設增建物在先，事後又罔顧住戶之安全而另作停車之使用，核其辯詞實前後矛盾，當不可採。是被告擅自於供通行使用之系爭通道上架設增建物，致原告之通行受到嚴重損害，實屬侵害原告及正隆麗池社區全體區分所有權人之通行權，同時亦有阻礙消防通道，違反相關消防法規、釀成公共危之疑慮，顯明至極。
（五）另按，對於共用部分禁止共有人使用，倘損害共有人甚大，卻對其他共有人影響之權利甚小，自應考量是否有權利濫用之虞，此有最高法院102年台上第978號判決可稽。另，區分所有權人會議縱使形式上具備合法性，實質是否合法、是否有權利濫用，有無違反法令之規定，仍屬法院得以實質審查之事項，亦有最高法院98年度台上字第790號判決、台灣高等法院98年上更一字第61號判決意旨可參。
由上開判決內容可知，區分所有權人會議決議如有不當，違反法令規定或限制其他區分所有權人合法對於所有權之行使，法院仍得依其職權進行實質審查。是被告所出具被證一之區分所有權人會議，所為於系爭空地前後增設系爭活動式柵欄之決議，應屬權利濫用；而被告據以執行該決議，妨礙原告正當權利之行使，更屬權利濫用，而非適法無疑。職是，被告被證一之區分所有權人會議決議內容限制原告之通行權實屬違法民法共有人使用權之規定，且亦違反分管契約之約定，當認該決議無效為是。
（六）另近日新北市多處有社區將公共空間納為社區己用遭新北市工務局拆除，有多次報導為憑（原證7），本案情形實與報導雷同，是被告所提出被證十三之新北市工務局函文，其是否可採，即屬有疑，顯與新北市工務局於民國103年12月27日所發布新聞稿（原證8）內容有所衝突。鈞院不可不辨，誠盼鈞院依法判斷以維原告權益並落實還地於民。
（七）新北市00000000號新北工寓字第0000000000號函，回復本件不鏽鋼欄杆之設置係屬合法云云，當不可採，爰一一說明如下：
1、本件不鏽鋼欄杆之設置已跨越防火間隔，且已妨礙防火間隔之設置目的：按「防火構造建築物，除基地鄰接寬度六公尺以上之道路或深度六公尺以上之永久性空地側外，依左列規定：五、建築物配合本編第九十條規定之避難層出入口，應在基地內留設淨寬一．五公尺之避難用通路自出入口接通至道路，避難用通路得兼作防火間隔。臨接避難用通路之建築物外牆開口應具有一小時以上防火時效及半小時以上之阻熱性。」建築技術規則建築設計施工編第110條第5款定有明文（附件一）。次按內政部87.12.4台內營字第0000000號函（附件二）：「防火間隔範圍內之使用，依下列原則辦理：一、防火間隔留設之目的係為於發生火災時阻隔火勢蔓延，以避免影響鄰幢建築物之安全。在不妨礙其設置目的之原則下，防火間隔內得設置平面式車道，及以不燃材料構築且免計入建築面積之兩遮、花台、汽車坡道、人工地盤、採光井、圍牆等設施或構造物；但依建築技術規則建築設計施工編第九十條規定，為避難層出入口接通道路使用之通路及依同編第一百十條第一項第二款(現行條文移列至同條文第6款)規定應接通道路者，其規定寬度範圍內不得設置。」，合先敘明。再按，防火間隔預留設之目的係為於發生火災時阻隔火勢蔓延，以避免影響鄰幢建築物之安全，火源不致蔓延至他處，消防人員並能迅速隔離火勢以防止災害的擴大，所規定的最小淨寬度；基此、防火間隔作用在於失火時，消防隊能迅速在防火間隔中拉出一條水線，使消防人員救火作業時能便利救人救火，以及住戶能借此順暢逃生通道安全逃生。被告所設置之欄杆係位於避難層出入口接通道路，依上開函釋，於防火間隔預留之寬度內應不得設置欄杆，且因防火間隔之淨寬度已不足，再加上欄杆之阻礙，系爭欄杆已嚴重妨礙救災及逃生之目的，難謂欄杆之設置符合防火間隔預留之目的。
2、該函引用台北高等行政法院102年度簡上字第50號判決作為依據，顯無理由：上開判決之事實背景係原告管理委員會決議設置護欄，經被告台北市政府要求管理委員會檢送決議設置護欄會議與會之管理委員、同意設置紐澤西護欄之管理委員資料，惟管理委員會並未檢送，台北市政府乃依公寓大廈管理條例第48條第4款規定，裁處罰鍰，管理委員會因不服罰鍰故而提起訴訟。系爭判決係以罰鍰之裁處為訟爭之標的；惟本案係欲排除妨礙通行權，就欄杆之設置是否合法為訟爭之重點，兩件顯屬二事，新北市政府工務局引用上開判決，應屬無據。上開判決中，防火間隔設置之護欄與建物最短距離達6公尺，與停車場圍籬最短間隔距離亦有1.88公尺；惟本件欄杆之設置與上開判決防火間隔之預留空間差異甚鉅，當無上開判決參照之餘地。
3、系爭函釋於主旨及說明中第二段之(一)、(二)皆出現「不?袗?」之亂碼文字，所指究竟為何?或是否真為新北市工務局所做成?該函之正當性及合理性顯屬可疑。
4、上開回函，工務局驟認被告設置之欄杆之位置係非屬公眾通行通道，似嫌速斷；實際上由原證3兩造間房地買賣契約19條已有約定由【公眾】通行使用而非【區分所有權人】之用語，即可明知，足見工務局不當認定顯明至極；更有甚者，近年公共安全問題層出不窮，系爭欄杆為何直接蓋在消防通道工務局竟認為毫無影響安全之虞，益徵工務局對公共安全之認知麻木不仁，莫此為甚。懇請鈞院本於依法獨立審理，當不受工務局上開來函影響所致，以維原告之權益暨公眾之利益。
（八）被告據稱「系爭活動式柵欄附有輪子而可移動且磁扣即得自由進出，並未阻礙人車通行，自非屬障礙物。」云云，惟：被告所設置之欄杆皆固定於地面，與其所稱之「活動式柵欄」差異甚鉅，系爭欄杆已封閉並限制通道之方向，原告僅能持磁扣由被告所設置指定方向之鐵門進出，實已嚴重阻礙社區住戶之自由通行權，違反正隆麗池房地買賣契約書第19條第1項之約定，誠屬無疑。
（九）被告又稱原告應遵守正隆麗池買賣房地契約書第19條第7項規定，並受其拘束云云，惟：
1、按「為維持良好秩序及公共安寧，甲方(即承購戶)應遵守『正隆麗池』住戶管理規約(詳附件八)之約定…」，係正隆麗池房地買賣契約書第19條第7項所規定，惟第19條第1項已規定系爭空地係永久開放供公眾通行使用，則第19條第7項之解釋，應不包括與第1項牴觸之部分，此應為當然之解釋，誠屬無疑。
2、次按，縱被告係為維持良好秩序及公共安寧而設置欄杆，惟欄杆之設置應非唯一維護秩序之方法，尚有其他手段可選擇，例如請管理員加強巡邏、增加夜間照明設備或監視器，甚或請警察對遊民、外勞加以勸導或驅離，亦可達成維護住戶安全之目的，被告為維持良好秩序及公共安寧而侵害住戶自由通行之權，難謂符合比例原則。
（十）附帶說明：被告實具備本件訴訟實施權能：按，「依公寓大廈管理條例第三條第九款規定，管委會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，現今社會生活中，以管委會之名義為交易者比比皆是。此觀民事訴訟法已有第四十條第三項：「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」規定之外，公寓大廈管理條例更於第三十八條第一項明文規定：「管理委員會有當事人能力」，明文承認管委會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權；並於同條例第六條第三項、第九條第四項、第十四條第一項、第二十條第二項、第二十一條、第二十二條第一項、第二項、第三十三條第三款但書，規定其於實體法上亦具享受特定權利、負擔特定義務之資格，賦與管委會就此類紛爭有其固有之訴訟實施權。經查，本件被告固為正隆麗池公寓大廈管理委員會，但其基於正隆麗池公寓大廈區分所有權人會議決議，擅自於供通行使用之系爭通道上架設增建物，致原告之通行受到嚴重損害，實屬侵害原告及正隆麗池社區全體區分所有權人之通行權。則，原告基於程序選擇權，選擇對於被告提出本件訴訟，當為法之所許。
(十一)綜上，查系爭通道係各住戶約定永久開放供公眾通行之用（參（二）原證3），正隆麗池社區全體住戶及其繼受人當受此一分管契約拘束，除應容任系爭通道永久供公眾通行外，且不得於系爭通道上設置任何障礙物防礙他人通行。又被告為正隆麗池管理委員會，包含主任委員在內之所有管理委員會成員均為正隆麗池社區之區分所有權人，本應遵守不得於系爭通道設置任何妨礙通行之障礙物規定，並於負有確保全體住戶之通行權不受侵害之義務為是。
(十二)證據：提出土地所有權狀、建物所有權狀、建物登記謄本、土地登記謄本、吳宗文與正隆股份有限公司92年4月4日「正隆麗池」房地買賣契約書、讓渡書、照片、正隆麗池公寓大廈管理委員會收入明細、新聞剪報等影本為證據。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）程序事項：被告於新北市○○區○○段○○○○○○號地號土地上增設活動式不銹鋼柵欄（下稱系爭活動式柵欄）乃經100年度第9屆區分所有權人會議通過所設置，原告斯時如不同意設置，應循撤銷區分所有權人會議決議辦理，是以原告逕行起訴，於法殊有未合。
（二）茲就被告於新北市○○區○○段○○○○○○號地號土地上增設系爭活動柵欄之經過，說明如下：
1、緣正隆麗池公寓大廈與隔鄰正隆廣場辦公大樓間隔有9公尺之法定空地（下稱系爭空地）屬正隆麗池公寓大廈區分所有權人所共有，由於系爭空地不時有遊民及外勞聚集，渠等大聲喧嘩、隨地大小便、丟酒瓶、騷擾往來住戶等行為不勝枚舉，住戶忍耐多年、不堪其擾，為維護住戶安全、居住品質、環境整潔等，遂於100年11月5日經第9屆區分所有權人會議決議通過授權被告於系爭空地上施作前後門禁工程，即於系爭空地前後增設系爭活動式柵欄（被證一）。
2、被告於101年3月5日發函予新北市政府工務局建照課就增設系爭活動式柵欄欲申請雜項執照相關疑義請求釋疑（被證二），工務局於同年3月28日回函，其說明二載明「內政部90年3月22日台內營字第0000000號函說明二：『…惟為簡化建築管理，圍牆如以鐵絲網或竹籬建造且高度在1公尺半以下者，准免予申請執照。但不得妨礙都市計畫、交通、市容觀瞻或違反其他有關法令規定之情事，否則仍應依法取締。』查圍牆以不銹鋼條鏤空構築且高度在1公尺半以下者，自得比照前揭函釋辦理。」、其說明三載明「…有關貴管委會欲施作圍牆之構造、高度及相關限制等節，請貴管委會參酌上開規定並就實際情形委託開業建築師予以評估圍牆施作之可行性…。」（被證三）
3、被告乃依工務局上開回函所示意旨委請楊志宏建築師事務所施作，並於102年8月13日發函予工務局報告相關事宜，並附上系爭活動式柵欄圖說以證圍牆型式、高度均符相關規定，且陳明若鈞府認有不符之處尚祈來函告知，若無不符之處則本社區依函附件逕行辦理（被證四）；工務局於同年8月26日回函稱「查本案設置圍牆是否須申請雜項執照部分，因涉及事實認定，請貴管委會參101年3月28日北工建字第0000000000號函依權責卓處。」（被證五）是以，依工務局此回函意旨，倘系爭活動式柵欄以不銹鋼條鏤空構築且高度在1公尺半以下，即免予申請雜項執照。
4、系爭活動式柵欄係以不銹鋼條鏤空構築、高度在1公尺半以下，且有輪子可以移動，並未影響交通往來（被證六），故系爭活動式柵欄之構造、高度及相關限制等均符合工務局101年3月28日北工建字第0000000000號函所示意旨，被告係依法設置系爭活動式柵欄，系爭活動式柵欄設置之合法性無庸置疑。
（三）原告不得依房地賣契約書第19條第1項之約定（參原證三）請求被告拆除系爭活動式柵欄：
1、原告主張建商（即正隆股份有限公司，下稱正隆公司）依房地賣契約書第19條第1項，而與全體買受人約定「特定公共部分應開放供公眾通行使用」，可認於全體共有人間已合意成立分管契約，故應容任系爭空地供公眾通行，且不得於其上設置障礙物阻礙通行。惟被告於系爭空地上設置系爭活動式柵欄致伊通行受損害，且有違反消防法規、釀成公共危險之疑慮云云，而訴請被告拆除系爭活動式柵欄。
2、細繹公寓大廈管理條例第16條第2項之立法意旨及規範目的可知，為維護建築物公共安全及避免妨礙逃生避難，始明定住戶不得於私設通路、防火間隔、防火巷弄、開放空間、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入。反面言之，倘未有妨礙建築物公共安全及逃生避難之情事，為使建築物便於維安，以增進使用人之舒適、安全與衛生，自得於上開處所設置柵欄。本件被告為兼顧社區安全及住戶權益，遂於主管機關指導下設置系爭活動式柵欄，持磁扣即可自由進出，被告亦發給身為住戶之原告磁扣，並無妨礙原告出入之情事；又系爭活動式柵欄旁尚有人行出入走道，並不影響出入（參被證六），尚無妨害公共安全之虞。
3、又有鑑於遊民及外勞大聲喧嘩、隨地大小便、丟酒瓶、騷擾往來住戶等行為經年已久，被告為維護住戶人身安全、居住品質始經區分所有權人會議授權設置系爭活動式柵欄，其最終目的在於公共安全之維護，實不知被告為顧全全體住戶公共安全，有何侵害原告權益之情事？亦不知原告得以自由進出，又有何權益遭受侵害？
4、另於正隆公司對被告訴請拆除系爭活動式柵欄之訴訟中（參臺灣新北地方法院板橋簡易庭103年度板簡字第1051號宣示判決筆錄），鈞院亦認定「系爭不銹鋼欄杆式圍牆（柵欄並設有活動式柵欄鐵門），業經本院履勘屬實已如前述，而原告（即正隆公司）亦不否認被告有提供活動式柵欄鐵門之通行磁卡予原告供出入，並無侵害原告通行權或生活安寧保護法益之問題，原告此部份之主張亦無理由。」足證系爭活動式柵欄之設置確實謂侵害通行權。
5、再者，系爭活動式柵欄之設置是否合法乙節，正隆公司已函詢過新北市政府工務局，被告亦多次發文予新北市政府工務局，而新北市政府工務局業已多次發文告知系爭活動式柵欄之設置並無違法之處，然正隆公司一再質疑，被告不堪其擾，嗣新北市政府工務局於103年5月7日發函予被告，就新北市政府工務局至正隆麗池公寓大廈會勘造成困擾乙節，請被告及住戶見諒（被證七），亦徵系爭活動式柵欄之設置並無違法之處，否則歷經多次檢舉後，系爭活動式柵欄焉可能存續至今。
6、綜上小結，系爭活動式柵欄附有輪子、開啟簡便，又隨時可以開啟而無阻礙往來交通之情，是以被告未設置阻礙通行之障礙物，且原告既持有磁扣得以自由進出系爭空地，原告主張系爭活動式柵欄阻礙通行，而依房地賣契約書第19條第1項之約定訴請被告拆除系爭活動式柵欄云云，顯無理由。
（四）又系爭活動式柵欄未辦理建物所有權登記，非屬建築法第4條及第7條所稱建築物或雜項工作物，其目的在於強化社區之居住安全及管制人車出入系爭社區，而與增進全體住戶之居住安全有關，故應認此項增設建物在使用上及構造上均不具獨立性，尚不得單獨成為所有權客體，性質上即為正隆麗池公寓大廈之共用部分，其權利應屬全體區分所有權人共有，不因其是否違反行政規定而有不同。是系爭活動式柵欄既屬正隆麗池公寓大廈區分所有權人所共有，原告主張應將之拆除，自屬對於公寓大廈之重大修繕及改良，即應優先適用公寓大廈管理條例第11條第1項之規定，及正隆麗池公寓大廈規約第3條第3項第3款、第9項「下列各目事項，應經區分所有權人會議決議：㈢本大廈之重要修繕及改良。…區分所有權人會議討論事項，應有區分所有權人過半數以上及其區分所有權比例合計過半數以上出席，以出席人數三分之二以上及區分所有權比例佔出席人數區分所有權合計三分之二以上同意行之。如出席人數不足，得依本條例第三十二條規定辦理。」（參被證一）由區分所有權人會議決議行之，原告主張依房地賣契約書第19條第1項之約定（參原證三）請求被告拆除系爭活動式柵欄，於法無據。
（五）另原告請求被告拆除系爭活動式柵欄，顯屬權利濫用、違反誠信原則：
1、按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第148條定有明文；復按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例參照）。
2、被告設置系爭活動式柵欄乃經100年度第9屆區分所有權人會議所授權，原告身為分所有權人之一自應受該會議決議之拘束，且被告亦已發放磁扣予原告。觀上開情事可知，被告從未刻意以系爭活動式柵欄阻欄原告之出入，系爭活動式柵欄之設置僅在於公共安全之維護。是以，原告絲毫未考量正隆麗池公寓大廈廣大住戶之人身安全需求，僅為一己方便即請求被告拆除系爭活動式柵欄，原告所得利益極少而正隆麗池公寓大廈廣大住戶所受之損失甚大，原告拆除系爭活動式柵欄之請求，參諸上開規定及判例意旨自屬權利濫用，而不應准許。
3、又設置系爭活動式柵欄之因除有遊民、外勞騷擾往來住戶外，系爭空地設有5個自地下室連接之逃生出口，為防止他人自逃生出口隨意進出社區，而含有社區居民安危之考量在內，故被告設置系爭活動式柵欄實有正當理由，原告訴請被告拆除系爭活動式柵欄，難謂有理。
4、再者，系爭活動式柵欄之設置是經過區分所有權人會議通過，而原告亦有參加區分所有權人會議，且系爭活動式柵欄有輪子可以移動、被告已交付磁釦予全體住戶並未影響交通往來等，則原告提起本件訴訟，容屬可議。
（六）正隆廣場住宅社區公寓大廈管理委員會質疑被告違法於系爭空地設置系爭活動式柵欄，遂於103年2月28日發函予新北市政府工務局（被證八），新北市政府工務局於103年3月4日回函稱「經本局調閱相關圖說，系爭處係屬『正隆麗池社區』之『法定空地 』。」（被證九）是系爭空地確為被告所有之法定空地無訛，既然是屬「正隆麗池社區」之「法定空地」，則被告自有排除、管制外人使用之權，是被告依〝正隆麗池公寓大廈門禁規約〞（被證十）管理，並依區分所有權人會議授權而設置系爭活動式柵欄，且未違反相關法規之規定，系爭活動式柵欄之設置自無違誤。再者，原告雖稱開啟系爭活動式柵欄所生之噪音使伊不堪其擾云云，惟原告住於４樓，縱有噪音（假設語氣非自認），原告是否能聽到開啟系爭活動式柵欄之聲響，顯有疑義；況且被告業於系爭活動式柵欄塞入PE海綿、貼氣密隔音防撞泡棉，並於輪子、滑槽及鎖頭部分上黃油及WD-40防銹潤滑劑（被證十一），是原告主張開啟系爭活動式柵欄會產生噪音云云，自不足採。矧被告依照工務局上開回函指示辦理，而設置系爭活動式柵欄，系爭活動式柵欄之設置既符合函示中相關建築法令規定，且不違反區分所有權人會議之決議，是以施作之前後門禁工程（即系爭活動式柵欄），於法有據，是原告稱系爭活動式柵欄有違反消防法規、釀成公共危險之疑慮云云，甚屬無稽。復依新北市政府工務局民國103年10月9日北工使字第0000000000號函，其上已明確指明「旨揭社區之防火間隔在不妨礙其設置目的之原則下，建築物已留設符合建築技術則建築設計施工篇第110條第1項第5款之避難用通路屬實。其防火間隔沿地界線設置1公尺半以下之不銹鋼漏空式圍牆，雖有1.5米部分跨越防火間隔，惟經個案事實審認，符合無妨礙『維護建築物公共安全及逃生避難與出入通行』之意旨，且曾有臺北高等行政法院102年度簡上字第50號
類似案件判例可循。故該社區管委會於法定空地及沿防火間隔地界線設置不銹鋼條漏空圍牆，尚無涉及違反公寓大廈管理條例第16條第2項規定，亦無公寓大廈管理條例第49條第1項第4款之適用。」（被證十二）是以，原告主張系爭活動式柵欄之設置違反公寓大廈管理條例第16條第2項或相關消防法規，而侵害伊之權利、公共利益云云，顯無理由。
（七）退萬步言，縱認系爭活動式柵欄有違反消防法規、釀成公共危險之疑慮（假設語氣非自認），然系爭活動式柵欄之設置等是否有違反行政法規之問題，乃屬是否另由行政機關拆除或其他處置之問題，自與本件無關，亦非普通法院得予審究。
（八）正隆公司於另案訴請被告拆除系爭活動式柵欄，經鈞院板橋簡易庭以103年度板簡字第1051號判決正隆公司敗訴，正隆公司不服提起上訴亦經鈞院民事庭以103年度簡上字第246號判決敗訴確定（被證十三），茲陳報判決書供鈞院參酌。揆諸該103年度簡上字第246號判決第24至26頁即載明「正隆麗池房地買賣契約書第19條第1項之約定有消費者保護法之適用，而正隆公司所單方擬定之該約定係為圖其日後舉辦大型會議，參加會議之人車及其員工初入之方便，而單方剝奪正隆麗池社區區分所有權人對屬其所有之系爭法定空地之管理、使用權，顯已違反消費者保護法地11條第1項之平等互惠原則。…如依該約定，被告不得設置系爭活動式柵欄，勢必影響社區居住安全及環境衛生之維護及管理，對正隆麗池社區區分所有權人而言，誠屬不公。是依消費者保護法地12條第1項、第2項第1款規定，正隆麗池房地買賣契約書第19條第1項之約定無效。」（參被證十三）從而，原告主張依正隆麗池房地買賣契約書第19條第1項之約定，被告應開放系爭空地供公眾通行云云，實屬無據。
（九）綜上，系爭活動式柵欄之設置既係經區分所有權人會議決議通過，原告身為住戶，如有意見於決議前應表示，原告既未表示意見、事後亦無任何異議，自應尊重決議，遑論系爭活動式柵欄之設置亦經事前向主管機關請示核准在案。是原告如有爭議應提起撤銷決議之訴，捨此不為提起本訴，於法未合，請判決駁回原告之訴。
（十）本件正隆麗池公寓大廈與隔鄰正隆廣場辦公大樓間隔有9公尺之法 定空地（下稱系爭空地）屬正隆麗池社區所有之法定空地，而非開 放空間，自僅供正隆麗池公寓大廈之區分所有權人通行：
1、按「開放空間，指建築基地內依規定留設達一定規模且連通道路開放供公眾通行或休憩之下列空間。」建築技術規則建築設計施工編第283條定有明文；而依建築法第11條規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。」故以基地面積扣除建築面積之餘額即為法定空地，從而開放空間與法定空地為二種不同之概念，合先敘明。
2、新北市政府工務局於103年3月4日回函稱「經本局調閱相關圖說，系爭處係屬『正隆麗池社區』之『法定空地』」（參被證九），系爭空地既屬「正隆麗池社區」之「法定空地」，被告自有排除、管制外人使用之權，且系爭空地屬「正隆麗池社區」所有，本不開放予非社區住戶之人通行，是以，原告稱被告於系爭空地上設置活動式不銹鋼柵欄（下稱系爭活動式柵欄）而阻礙公眾通行云云，甚屬無稽。
3、又因系爭空地並非開放空間，而屬正隆麗池社區所有，故自93年11月29日起至95年年底起造人即正隆股份有限公司（下稱正隆公司）移交系爭空地予被告管理期間，均係由正隆公司自聘保全管制系爭空地之人車出入；自96年1月份起至102年10月份間則由正隆麗池社區以纜繩管制人車出入。是以，系爭空地初始由正隆公司、嗣後由正隆麗池社區予以管制乙情，身為區分所有權人之一之原告知之甚詳，今原告臨訟反稱系爭空地應使公眾得以通行云云，顯難憑採。
4、綜上小結，系爭空地屬正隆麗池社區所私有之法定空地，此參上開新北市政府工務局回函（參被證九）即可明之，故本非供公眾任意通行之開放空間，被告於系爭空地上設置系爭活動式柵欄管制人車通行，以防非正隆麗池公寓大廈區分所有權人闖入而影響社區居住安全，洵屬正當。
(十一)原告又稱依正隆麗池房地買賣契約書第19條第1項之約定（參原證三），而謂正隆公司已與正隆麗池公寓大廈之各承購戶間就系爭空地已默示成立分管協議，系爭空地應永久開放公眾通行使用云云，顯無理由：
1、縱正隆公司已與正隆麗池公寓大廈之各承購戶間就系爭空地成立分管協議（假設語氣非自認），然系爭活動式柵欄附有輪子而可移動且持磁扣即得自由進出，並未阻礙人車通行，自非屬障礙物。是以，被告系設置系爭活動式柵欄並未違反正隆麗池房地買賣契約書（預售屋版）第19條第1項之約定。
2、又觀諸最高法院97年度台上字第909號、91年度台上字第2477號、99年度台上字第1191號判決意旨可知，於公寓大廈管理條例施行之前，建商與各承購戶分別約定該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，始認須經共有人全體同意，而終止或變更該分管協議，不得僅以區分所有權人會議決議終止或變更之。反面言之，於公寓大廈管理條例施行後始成立之分管協議，就共有物之管理即無需經共有人全體同意，而依多數決為之即可。本件應以最後一位承購戶與正隆公司簽署買賣契約之日作為分管協議成立之日，始能謂分管協議係經共有人全體同意。參諸原告所提出之不動產買賣契約書（參原證三）可知，本件分管協議成立之日係92年4月4日，此時點早於公寓大廈管理條例公佈施行之84年6月28日，正隆麗池公寓大廈之區分所有權人嗣後自得以區分所有權人會議之決議變更分管協議之約定，從而第9屆區分所有權人會議決議授權被告於系爭空地上施作前後門禁工程，即於系爭空地前後增設系爭活動式柵欄（參被證一），於法有據。
3、承上，正隆麗池公寓大廈之區分所有權人既以前揭決議授權被告於設置系爭活動式柵欄，原告主張依正隆麗池房地買賣契約書第19條第1項之約定應開放系爭空地供公眾通行云云，委無足取。
4、另原告既有磁扣，則系爭活動式柵欄之設置即無可能阻礙原告自系爭空地之進出，而區分所有權人會議之所以授權設置，即係預維護住戶之居住利益及安全，足認系爭活動式柵欄之設置乃係為公共利益，身為區分所有權人之原告實無權利遭受侵害。是以，既無權利遭受損害，上訴人等主張被上訴人係侵害其權利，而主張依民法第184條第1項前段及第2項訴請被上訴人拆除系爭活動式柵欄云云，自非可採。
5、復區分所有權人會議係公寓大廈之最高意思機構，所為決議係表現多數區分所有權人之意思，除非決議方法或內容具有瑕疵，得由區分所有權人依法定程序訴請法院撤銷外，其效力應對全體區分所有權人發生。是以，縱原告認系爭決議具有瑕疵，亦僅能訴請法院撤銷之，原告未依法撤銷即逕行提起本件訴訟，顯非適法 。
6、再者，正隆麗池房地買賣契約書第19條第7項規定「為維持良好秩序及公共安寧，甲方（即各承購戶）應遵守『正隆麗池』住戶管理規約（詳附件八）之約定…」（參原證三），原告倘認正隆麗池公寓大廈之各承購戶因與正隆公司簽署正隆麗池房地買賣契約書（參原證三）而默示成立分管協議，則上開規定亦屬分管協議之一部而須遵守：正隆麗池公寓大廈之區分所有權人即係為維護大廈之公共安全、安寧、衛生及共同使用部分（即系爭空地）之管理，遂依上開規定授權被告設置系爭活動式柵欄，況且屬分管協議一部之正隆麗池公寓住戶管理規約亦明白規定社區之進出須經過管制，被告亦依〝正隆麗池公寓大廈門禁規約〞（參被證十）就系爭空地進行管理。從而，身為區分所有權人之一之原告自須遵守正隆麗池房地買賣契約書第19條第7項規定及受依正隆麗池公寓住戶管理規約所制定之〝正隆麗池公寓大廈門禁規約〞之拘束，是原告稱應開放系爭空地供公眾通行云云，不足採之。
(十二)正隆麗池公寓大廈之區分所有權人亦於103年度第十二屆區分所有權人會議第六案中，就是否拆除系爭活動式柵欄予以提案討論，絕大多數區分所有權人均不同意拆除，故該提案未通過（被證十四），由此益徵系爭活動式柵欄設置之正當性，殆毋庸疑。
(十三)正隆麗池社區住戶吳宗文（即原告之夫）曾向鈞署對該社區前管理委員會主委陳新銘提起公共危險等罪之告訴，經鈞署向新北市政府工務局函詢後，認為陳新銘並無涉犯刑法第189條之2第1項後段阻塞共同使用大廈逃生通道及同法第304條第1項之強制等罪嫌，而予以不起訴處分。揆諸該不起訴處分書，其上載明「防火間隔之使用，依據內政部87年12月4日台內營字第0000000號函說明二：『二、防火間隔範圍內之使用，依下列原則辦理：㈠防火間隔留設之目的係為於發生火災時組閣火勢蔓延，以避免影響臨棟建築物之安全。在不妨礙其設置目的之原則下，防火間隔內得設置平面式車道，以及不燃材料構築且免計入建築面積之雨遮、花台、汽車坡道、人工地盤、採光井、圍牆等設施或構造物…』，而該社區於其法定空地及沿防火間隔地界線設置高度1公尺半以下之不銹鋼條漏空圍牆（下稱系爭活動式柵欄），則該社區之防火間隔在不妨礙其設置目的之原則下，建築物已令留設符合建築技術規則建築技術施工篇第110條第1項第5款之避難用通路，尚無妨礙『維護建築物公共安全及逃生避難與出入通行』之情形，即無違反公寓大廈管理條例第16條第2項之規定，此有新北市政府工務局103年9月9日北工寓字第0000000000號函可稽」等語（被證十五），益證系爭活動式柵欄之設置確實無違反相關建築法規及公寓大廈管理條例第16條第2項之規定。況且原告所謂營業停車場之說，實乃被告提供住戶訪客臨時停車使用，前1小時免費停車，第2小時起每一小時酌收清潔管理費新台幣20元，故並不對外營業，原告明知此節猶稱被告於系爭空地設置系爭活動式柵欄、違反住戶安全而另作停車之用云云，要非可採。
(十四)另按「定型化契約條款：指企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之。」、「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。」、「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」、「定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」、消費者保護法（下稱消保法）第2條第7款、第11條第1項、第12條第1項及第1項第3款分別另有明文；再按定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法院96年度台上字第1246號、93年度台上字第710號判決意旨參照）。
1、該買賣契約書乃正隆公司為對不特定多數消費者銷售正隆麗池公寓大廈之房地而單方預先擬定之契約條款，且係在消保法公佈實施後，從而買賣契約書第19條第1項之條款自有消保法之適用，合先敘明。
2、由於正隆公司所有之新北市○○區○○路0段0號地下1樓自始即規劃為國際會議廳，同時間進出使用之人數不下於500人，而山隆通運股份有限公司（下稱山隆公司）之主營業所則設於新北市○○區○○路0段000號1樓，除往來之客戶，每日進出上班之員工即逾100人，為免影響參加會議人員及公司員工之出入，故正隆公司遂特地於預售屋買賣時，在該買賣契約書中預先擬定第19條第1項之條款，此由正隆公司、山隆公司於另件對被告提起之訴訟中，渠等陳稱「被告設置系爭活動式柵欄已影響其參加會議人員及公司員工之出入」等語（參被證十三），即可明之。
3、承上，買賣契約書第19條第1項條款之擬定係為圖正隆公司、山隆公司參加會議人員及公司員工出入之方便，而單方剝奪正隆麗池社區區分所有權人對屬其所有之系爭法定空地之管理、使用權，顯已違反消費者保護法第11條第1項之平等互惠原則。
4、矧以，正隆麗池社區區分所有權人之所以於100年度第9屆區分所有權人會議中決議授權被告設置系爭活動式柵欄，係因系爭空地常有遊民、外勞聚集，而亂丟菸蒂等物，甚至騷擾住戶，以維護環境整潔、住戶安全，倘依買賣契約書第19條第1項之約定，被告不得設置系爭活動式柵欄，勢必影響社區居住安全及環境衛生之維護及管理，對正隆麗池社區區分所有權人而言，誠屬不公。是以，依消費者保護法第12條第1項、第2項第3款規定，正隆麗池房地買賣契約書第19條第1項之約定無效，原告主張依賣契約書第19條第1項之條款請求拆除系爭活動式柵欄，洵屬無據。
5、退萬步言，縱正隆公司已與正隆麗池公寓大廈之各承購戶間就系爭空地成立分管協議（假設語氣非自認），然系爭活動式柵欄附有輪子而可移動且持磁扣即得自由進出，並未阻礙公眾通行，從而原告主張依房地賣契約書第19條第1項之條款請求拆除系爭活動式柵欄，顯無理由。
(十五)證據：提出正隆麗池公寓大廈100年11月5日100年度第9屆區分所有權人會議記錄、正隆麗池公寓大廈管理委員會101年3月5日(101)麗字第0000000號函、新北市政府工務局101年3月28日北工建字第0000000000號函、正隆麗池公寓大廈管理委員會102年8月13日(102)麗字第000000000號函、新北市政府工務局102年8月26日北工建字第0000000000號函、新北市政府工務局103年5月7日北工寓字第0000000000號函、正隆麗池公寓大廈管理委員會103年2月28日正芳字第0012號函、新北市政府工務局103年3月4日北工寓字第0000000000號函、正隆麗池門禁管制辦法、新北市政府工務局103年10月9日北工使字第0000000000號函、臺灣新北地方法院104年2月4日103年度簡上字第246號民事判決、正隆麗池公寓大廈103年11月1日103年度第12屆區分所有權人會議記錄、臺灣新北地方法院檢察署103年10月3日103年度偵字第26290號檢察官不起訴處分書、正隆麗池公寓大廈管理委員會104年6月13日公告等影本為證據。
參、得心證之理由：
一、原告主張其為坐落新北市○○區○○段○○○○○號建物即門牌號碼新北市○○區○○路0段0○0號4樓房屋（含共有部分70
66、7069、7070、7074等建號共有部分）之所有權人及該建物所坐落之海山段1083、1083-2、1085-2等地號土地之共有人，而上開房屋及土地係於97年1月30日向訴外人吳宗文買受，訴外人吳宗文則係於92年4月4日向訴外人正隆股份有限公司訂約買受，被告即為前揭房地所在社區之區分所有權人所成立之公寓大廈管理委員會等情，為被告所不爭執，並有原告提出之土地所有權狀、建物所有權狀、建物登記謄本、土地登記謄本、吳宗文與正隆股份有限公司92年4月4日「正隆麗池」房地買賣契約書、讓渡書等影本為證據（見本院103年度補字第2399號民事卷第10至38頁），則原告此部分主張自堪信為真實。
二、原告又主張被告於正隆麗池公寓大廈100年度第9屆區分所有權人會議中通過在如起訴狀附圖所示之海山段1083、1085-2地號土地上設置不銹鋼欄杆式圍牆，妨害原告通行等節；被告固不否認其設置不銹鋼欄杆式圍牆之事實，惟否認有妨害原告通行之情形存在。經查：
（一）被告於上開屬於「正隆麗池大廈」社區共用部分之土地上設置不銹鋼欄杆式圍牆一節，為兩造所不爭執，並有兩造各自提出之照片在卷可參，而被告設置欄杆之位置則如本院板橋簡易庭103年7月16日103年度板簡字第1051號宣示判決筆錄所附土地複丈成果圖所示（見本院卷第28至38頁），則原告此部分主張自堪信為真實。
（二）原告主張「正隆麗池大廈」於建商正隆股份有限公司銷售之時，即於房地買賣契約書第19條第1項對全體買受人約定：「本大廈建築基地內如附件九所示之1085-2、1086-1地號，係永久開放供公眾通行使用，任何住戶不得破壞變更由乙方所設計施作之設施，更不得設置任何妨礙通行之障礙物（含劃設停車位），否則乙方有權排除之，以維公眾通行之利益。」等語，並提出房地買賣契約書影本為證據（見本院103年度補字第2399號卷第23至38頁），被告亦不否認該房地買賣契約書之真正，則系爭「正隆麗池大廈」集合式建物之區分所有權人對於前述1085-2、1086-1地號土地自有不得設置任何妨礙通行之障礙物（含劃設停車位）之義務，被告既為全體區分所有權人組成之管理組織，自亦不得為違反上開全體區分所有權人所負不得違背約定使用之行為，原告此部分主張自堪採取。然查，上開約定條款之排除違反上開約款之請求權人為該契約之出賣人即訴外人正隆股份有限公司，並非其餘區分所有權人，則其餘區分所有權人自無從依前揭契約約定條款請求被告拆除前揭不銹鋼欄杆式圍牆。又查，至於共有人對於共有物所成立之分管契約，固得依前述由建商於對於全部買受人所訂定之買賣契約中特別約定，使全體共有人加入而成立對於共有物之分管契約，共有人如有違反分管契約之義務時，其餘共有人自得依分管契約請求排除，原告主張其有依據前揭契約條款請求一節，自堪採取。然而，是否得請求被告將其所設置之前揭欄杆式圍牆拆除，則應視其是否為前述買賣契約內所稱之妨礙通行之障礙物而定。
（三）按「住戶不得於私設通路、防火間隔、防火巷弄、開放空間、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入。但開放空間及退縮空地，在直轄市、縣(市)政府核准範圍內，得依規約或區分所有權人會議決議供營業使用；防空避難設備，得為原核准範圍之使用；其兼作停車空間使用者，得依法供公共收費停車使用。」，公寓大廈管理條例第16條第2項定有明文，則由住戶組成之管理委員會自亦應遵守上開法律規定，自不待言。經查，本件被告於前揭土地上設置不銹鋼欄杆式圍牆之行為，前經本院另案（103年度簡上字第246號）向新北市政府工務局查詢，據新北市政府工務局函復本院另案時稱：「……。二、本局前於103年4月14日下午2時辦理現場會勘，惟當日現場管理委員會及眾多住戶意見尚無一致共識，且現場法定空地加設不銹鋼欄杆式圍牆涉及相關法規規定仍須請示內政部營建署釋復釐清，故無作成會議結論。三、後續內政部營建署釋復本局略以：「……來函所述防火間隔在不妨礙其設置目的之原則下，若建築物已留設符合建築技術進規則建築設計施工編第110條第1項第5款之避難用通路，其防火間隔設置1公尺半以下之不銹鋼漏空式圍牆是否有違反條例第16條規定，涉該圍牆是否有妨礙『維護建築物公共安全及逃坐避難與出入通行』之情形，屬個案事實認定，應請本於權責就個案事實審認之。」四、經查旨揭社區之防火間隔在不妨礙其設置目的之原則下，建築物已留設符合建築技術規則建築設計施工編第110條第1項第5款之避難用通路屬實。其防火間隔沿地界線設置1公尺半以下之不不銹鋼漏空式圍牆，雖有1.5米部分跨越防火間隔，惟經個案事實審認，符合無妨礙『維護建築物公共安全及逃生避難與出入通行』之意旨且曾有臺北高等行政法院102年度簡上字第50號類似案件判例可循；故該社區管委會於法定空地及沿防火間隔地界線設置不銹鋼條漏空圍牆，尚無涉及違反公寓大廈管理條例第16條第2項規定，亦無公寓大廈管理條例第49條第1項第4款之適用。」等語，此有新北市政府工務局103年10月9日北工使字第0000000000號函影本在卷可參（見本院卷第17至18頁）；另新北市政府工務局函復本院稱：「……。二、旨揭案前經本局於103年10月9日北工使字第0000000000號函覆貴院（正本諒達），是有關旨揭貴院函詢項目，本局回復如下：（一）該新設不銹鋼欄杆系位於92板使字第061號使用執照之法定空地上，部分跨越1.5米之防火間隔（詳如配置示意圖），非屬供公眾通行使用之通道。（二）經查旨揭社區之防火間隔在不妨礙其設置目的之原則下，建築物已留設符合建築技術規則建築設計施工編第110條第1項第5款之避難用通路屬實。其防火間隔沿地界線設置1公尺半以下之不銹鋼漏空式圍牆，雖有
1.5米部分跨越防火間隔，惟經個案事實審認，符合無妨礙『維護建築物公共安全及逃生避難與出入通行』之意旨且曾有臺北高等行政法院102年度簡上字第50號類似案件判例可循；故該社區管委會於法定空地及沿防火間隔地界線設置不銹鋼條漏空圍牆，尚無涉及違反公寓大廈管理條例第16條第2項規定，亦無公寓大廈管理條例第49條第1項第4款之適用。（三）經調閱92板使字第061號使用執照，查上開空間尚無開放空間之設計配置。」等語，亦有新北市政府工務局104年3月24日北工寓字第0000000000號函在卷可參（見本院卷第144至147頁），則被告抗辯其所設置之前述不銹鋼欄杆漏空式圍牆並不妨礙住戶之逃生避難及出入通行一節，尚非全無可採。
（四）原告又另主張前揭欄杆已封閉並限制通道之方向，原告僅能持磁扣由被告所設置指定方向之鐵門進出，已嚴重阻礙社區住戶之自由通行權等語；但為被告所否認，並抗辯前揭欄杆附有輪子而可移動且磁扣即得自由進出等語。經查，依前揭新北市政府工務局會勘結果，認為被告所設置之不銹鋼欄杆式漏空圍牆並無妨礙出入通行之情形存在，且原告得持磁扣出入管制之柵門，雖然有不便利之處，惟被告所為此管制社區共用部分之行為，其程度尚未達限制住戶自由行動之程度，原告此部分主張尚無可採。
四、綜上所述，原告主張依全體社區共有人間之分管契約關係，請求被告應將前述設置於社區共有部分上之不銹鋼欄杆式漏空圍牆拆除，並無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
伍、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 22 日
民事第三庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 22 日
書記官 郭祐均