臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第2508號原 告 杜美芳訴訟代理人 葉繼學律師被 告 黃靖惠訴訟代理人 沈孟賢律師複代理人 賴俊睿律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭移送前來（刑事案號：102 年度易字第1987號，附民案號：102 年度附民字第933 號），本院於民國104 年1 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為
本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條定有明文。查原告於本件言詞辯論前於民國103 年6 月24日具狀撤回被告呂芳源之部分，揆諸前開說明，自毋庸經被告呂芳源之同意，即屬適法，應予准許。㈡又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張
或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款定有明文。查原告原起訴聲明被告應連帶給付原告新臺幣（下同）200 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣因撤回對被告呂芳源之訴訟，而於本院104 年1 月28日言詞辯論期日將請求連帶給付部分捨去；另原告起訴時原聲明願供現金或臺灣土地銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行之請求。嗣其於同上言詞辯論期日，減縮為願供擔保，請准宣告假執行，捨棄以可轉讓定期存單為擔保之聲明。核原告上開所為，皆屬未變更訴訟標的法律關係，而減縮應受判決事項之聲明者，揆諸前揭法條規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：被告明知原告與訴外人呂芳源為夫妻關係，竟基於與其相姦之犯意，於民國101 年6 月下旬至同年8 月間，以每星期一次之頻率，在新北市○○區○○路雅緹汽車旅館某室內發生相姦行為，被告此等行為侵害原告基於婚姻契約所生夫妻共同生活之圓滿安全及幸福之身分法益，實已造成原告無法抹滅之傷害，更對原告之工作收入形成重大負面之影響，其精神所受之痛苦顯屬重大。為此，爰依民法第
184 條第1 項後段、第195 條第3 項準用同條第1 項規定請求被告賠償非財產上損害。並聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）200 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告對於呂芳源與被告多次外遇之狀況皆早已知悉，並向來默默忍受，顯見原告對於其夫外遇通姦之事實為縱容，且原告發現被告遭呂芳源欺騙後，亦經常安慰被告，並商討要如何制裁呂芳源等情，皆未見原告對被告有任何怨懟，足證原告確實有宥恕被告之意思，應認為已拋棄損害賠償請求權。再者，被告與呂芳源生意往來密切，其從未聽聞或看過呂芳源之配偶，是被告與呂芳源交往並發生性行為時，均對呂芳源係有配偶之人毫無所悉，且呂芳源又迭次聲稱其為單身並強烈示愛甚至求婚，因此被告未要求查驗身分證件或向其員工打探消息即相信呂芳源之說詞，實屬人之常情。縱認被告向呂芳源工廠內之員工查證，因該工廠內之員工，皆見呂芳源屢傳緋聞，亦未曾見過原告或聽聞原告為呂芳源之配偶，故即便被告利用送貨之餘向呂芳源之員工打探，亦無從知悉，從而，原告不得執此而謂被告未能得知呂芳源已婚之事實即為有過失。又被告妨害家庭之刑事案件，業經臺灣高等法院以103 年度上易字第1254刑事判決認定無罪在案，依刑事訴訟法第500 條規定，本院應以前開刑事判決所認定之事實為據，進而判定被告與呂芳源發生性行為時不具侵權行為之故意及過失。並答辯聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件原告與訴外人呂芳源於86年3 月24日結婚，現仍為夫妻關係，被告於原告與呂芳源婚姻關係中之101 年6 月下旬某日至同年8 月間某日，與呂芳源以每星期一次之頻率，在新北市○○區○○路雅緹汽車旅館內某室內合意發生性行為；原告知悉後，對被告提起相姦罪之告訴，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第6792、6577號提起公訴，而為本院以102 年度易字第1987號判決判處被告應執行有期徒刑6 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，嗣經被告不服提起上訴，而由臺灣高等法院以103 年度上易字第1254號將原判決撤銷，改判被告無罪確定在案等情，有原告提出之戶籍謄本在卷可稽，本院並依職權調閱之上開各偵審卷宗查明屬實，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張被告與呂芳源合意發生性行為，係不法侵害原告基於配偶關係之身分法益而情節重大，為被告所否認，並執前詞置辯。是本件兩造爭執之點厥為：㈠被告與呂芳源合意發生性行為，是否不法侵害原告基於配偶關係之身分法益而情節重大？㈡如是，原告是否已對被告拋棄損害賠償請求權？㈢如原告得向被告請求精神慰撫金，其數額為何？茲判斷如下：
㈠被告與呂芳源合意發生性行為，是否不法侵害原告基於配偶
關係之身分法益而情節重大？⒈按「刑事訴訟法第504 條（現為第500 條）所謂應以刑事判
決所認定之事實為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束」；又按「刑事庭移送民事庭審判之附帶民事訴訟，經移送後即成為獨立民事訴訟。嗣後不再受刑事訴訟認定事實之拘束。故本件刑事庭於更審中諭知無罪確定，惟既已移送民事庭之後，經第三審發回更審後始改判，即不能謂原告提起附帶民事訴訟不合法」；再按「附帶民事訴訟移送民事庭前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法決之，其訴訟是否合法，應以刑事法院裁定移送時為準。倘附帶民事訴訟於裁定移送民事庭時，其刑事部分原係宣告被告有罪，該附帶民事訴訟即非不合法．民事庭自不得以刑事部分於更審中諭知被告無罪，依民事訴訟法第249條第1 項第6 款裁定駁回其訴」（最高法院48年台上字第71
3 號判例、73年台上字第711 號判決意旨、臺灣高等法院臺中分院（73）廳民一字第916 號民事法律問題座談研究意見參照）。準此，本件原告提起之附帶民事訴訟，因本院刑事一審判決被告有罪，而經本院刑事庭移送民事庭審理，是本訴即應依裁定移送時為斷，認屬合法提起，不因嗣後刑事二審改判被告無罪而成為不合法，且依上說明，本附帶民事訴訟既已移送民事庭，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束，故被告辯稱本件形式部分業經判決無罪確定，而認本院應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，是被告應不構成侵權行為云云，即於法不合，洵非足取。惟按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（最高法院49年台上字第929 號判例意旨參照），且兩造亦同意引用刑事案卷中之證據資料（見本院卷第68頁反面），是本院自得調查刑事訴訟中原有之證據，斟酌其結果以判斷其事實，先予敘明。
⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184 條第1 項定有明文。次按民法第184 條條第1 項前段所保護之客體為權利，後段所保護之客體為權利以外之利益。所謂權利乃得享受特定利益之法律上之力，利益係指私人享有並為法律（私法體系）所保護，尚未賦予法律之力者而言。權利本質上亦屬於利益之一種，二者之觀念隨時代變遷及社會需求而相互流通發展，原難有一絕對之劃清界線。權利與利益並均為法律上之概念，必須經由法律上之評價始能加以判斷，與單純之事實認定未盡相同。因此，被害之客體究為權利或利益？應就當事人主張之原因事實加以法律上之評價後定之（最高法院100 年度台上字第943 號判決意旨參照）。又按「民法第184 條第1 項前段規定，以權利之侵害為侵權行為要件之一，故有謂非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為。惟同法條後段規定，故意以背於善良風俗之方法加害於他人者，亦同。則侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者，亦同。通姦之足以破壞夫妻間之共同生活而非法之所許，此從公序良俗之觀點可得斷言，不問所侵害係何權利，對於配偶之他方應構成共同侵權行為。婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利」（最高法院55年台上字第2053號判例意旨參照）。另按「民法親屬編施行前之所謂夫權，已為現行法所不採，故與有夫之婦通姦者，除應負刑事責任外，固無所謂侵害他人之夫權。惟社會一般觀念，如明知為有夫之婦而與之通姦，不得謂非有以違背善良風俗之方法，加損害於他人之故意，茍其夫確因此受有財產上或非財產上之損害，依民法第184 條第1 項後段，自仍得請求賠償」（最高法院41年台上字第278 號判例意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文設有規定。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；另請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917 號、43年台上字第377 號判例意旨參照）。復按侵權行為損害賠償責任，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號判決、98年度台上字第1452號判決意旨可資參照）。查本件原告主張被告與呂芳源發生性行為時，即已知悉呂芳源有配偶之事實，又被告縱屬不知，然其未要求呂芳源提供身分證件查核，或未向呂芳源之工廠員工求證，亦屬有過失，從而原告得依民法第184 條第1 項前段、後段規定，請求被告負損害賠償責任等語，然本院細繹前揭最高法院55年台上字第2053號判例意旨，固提及配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之「權利」，惟自其行文之脈絡觀之，該判例主要係論證「有謂非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為」之問題，次論斷自公序良俗觀點，可認通姦、相姦者得構成共同侵權行為，然其並未就此侵權行為究應適用民法第184 條第1 項前段或後段為請求權基礎再予區分，是該判例所稱侵害他方之「權利」，是否確有表示將基於配偶關係之身分法益定位為有法律上之力之「權利」，尚非無疑。再者，前揭最高法院41年台上字第278 號判例，亦僅明示配偶之一方得依民法第184 條第1 項後段向有通、相姦行為者請求負損害賠償責任，而該判例適用迄今，最高法院亦未為為補充見解，綜上，殊難僅以前揭最高法院55年台上字第2053號判例，而遽論基於配偶關係之身分法益為既存法律體系所明認之權利。本院審酌現代工商社會婚姻年齡普遍延後，又伴隨婚姻觀念之改變，逾適婚年齡後仍未婚者所在多有，且配偶間因工作、子女照顧等因素，他方配偶未必於一方之工作場域中出現，甚至分別兩地居住者亦不在少數；且隨個人隱私逐步為大眾所重視，亦難認與一方配偶共事之人皆會明瞭其婚姻狀況。從而，於此社會背景下，是否仍宜將基於配偶關係之身分法益提升至權利位階，使他人負擔過失責任，而有一定之注意義務，又該注意義務範圍如何界定，仍應隨時代變遷及社會需求而發展。是本院衡酌上揭情形，認在更普遍及廣泛討論前，尚不宜於法律體系中明認「配偶權」，而應評價為基於配偶關係之身分法益，自不得依民法第184 條第1 項前段，請求侵害此種法益者負損害賠償責任，而僅得依民法第184 條第1 項後段請求。至民法債編於88年4 月21日修正時，雖增訂第195 條第3 項「前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之」規定，然此僅係損害賠償效力之規定，其請求權依據，仍應回歸侵權行為成立要件之規定，亦即是否合於民法第184 條規定之構成要件以為斷。是以，原告既主張被告與呂芳源間發生性行為，係侵害原告基於配偶關係之身分法益，則應就被告是否有侵害原告基於配偶關係身分法益之故意，負舉證之責。易言之，原告應舉證證明被告於與呂芳源發生性行為之期間，已知悉呂芳源為有配偶之人。
⒊經查，證人梁麗香於103 年7 月31日刑事二審審理時到庭證
稱：伊與被告因為工作關係認識，因為客戶的介紹才去他們公司，所以是生意上認識的，我們交易多久就認識多久，時間大約3 、4 年，也是因為公司的關係到被告他們那邊請款，剛好呂芳源也來，所以才認識呂芳源。被告在我與呂芳源剛認識的時候，他說呂芳源是一個黃金單身漢，可以介紹伊認識，因為之後我們介紹完還有一起去吃飯，當天除了伊，還有被告、呂芳源、吳偉中（即本件被告之前配偶）還有我們經理鄭美蓁。就伊所知，被告與呂芳源有時候就會聊聊天，但伊間接的有聽到他們在交往。這幾張通話記錄之照片（見臺灣高等法院103 年度上易字第1254號卷，下稱刑事二審卷，第28至30頁）是伊跟被告的對話，正確時間伊忘記了，大概是在2 年前左右等語（見刑事二審卷第65頁正反面）。
又據被告提出「8 月7 日（星期二）」與證人梁麗香之手機對話紀錄翻拍照片，其內容記載：「【黃表示被告；梁表示證人梁麗香】黃：很煩！你知道嗎，我前2 天故意找機會去呂芳源家，居然發現他已經有家室了。梁：真的還是假的！黃：真的！我當下都傻了，可是偉中在旁邊，我又能如何。梁：你不是跟我說，上星期你們去慶生唱歌，啊他不是跟你求婚！黃：嗯，全部給我裝肖維；把我騙的團團轉，還叫我放心跟吳偉中離婚，他會照顧我和小孩。梁：幹！林老師勒，看不出來他有老婆了還出來捻花惹草；你現在打算怎麼辦？黃：我不知道，他說他會把那邊處理好，因為他告訴我，他跟他老婆已經沒有感情了；等他的消息吧，不然我能怎麼辦。梁：這關係很複雜，要盡快處理，唉！你真是遇人不淑，衰！人面獸心的傢伙；我以為你這次找到真愛了，啊結果遇到賤人…，他送我那雙鞋要丟掉。黃：唉…很煩啦，你不懂，我都不知道怎麼解決；他只會說，他不會傷害我。梁：靠么！當初你還說介紹給我一個黃金單身漢；結果是人夫，註定我嫁不出去；還好那韓國小眼，不是我的菜！」等語（見刑事二審卷第29至30頁）。衡諸101 年8 月7 日為星期二，雖該對話記錄未顯示年份，然此應為101 年8 月7 日時，被告與證人梁麗香之對話記錄，應堪認定。且觀前揭證人梁麗香之證述及通話內容可知，被告於與呂芳源交往並進而發生性行為之前，有以「黃金單身漢」介紹呂芳源予證人梁麗香之舉，衡情倘被告於與呂芳源交往前，即知悉呂芳源為有配偶之人，則原告介紹呂芳源予證人梁麗香認識交往，當係意圖使證人梁麗香介入他人婚姻之舉，實不符一般常情。再者，原告亦於刑事一審中證稱於101 年9 月5 日前皆不認識被告（見本院102 年度易字第1987號卷，下稱刑事一審卷第
130 頁），且被告與證人梁麗香對話當時，被告與呂芳源間之婚外情尚未遭被告當時配偶即訴外人吳偉中發現（詳後述），難認被告於與證人梁麗香為上述對話時，有何為求將來訴訟上自保，而與證人梁麗香預先製作內容不實之對話記錄之可能及必要，是該對話記錄之內容堪可採信，且證人梁麗香上開證詞亦與前揭對話記錄互核相符，而得作為認定事實之依據。
⒋又查，證人吳偉中於103 年2 月14日刑事一審審理中證稱：
伊與呂芳源因為生意上的往來認識至少5 年，伊認識呂芳源時他就從事米腸的製造，我跟被告因為要跟呂芳源叫貨，一個星期可能會叫貨2 至3 次，或是5 至6 次，呂芳源就會在晚上送貨給我們，至於伊前一天晚上叫貨，隔天要自己親自去載貨，被告有時候也會跟伊一起去載貨，載貨時候會聊天，伊也了解呂芳源工廠的情況，被告因為跟伊一起去載貨，所以也了解呂芳源工廠的情況，了解的狀況跟伊差不多，但伊沒有看過原告，連裡面的女工為了老闆爭風吃醋的事情我也知道。伊跟呂芳源聊天時，他不會聊到他的家庭狀況，他會聊到酒店的狀況，因為他有其他客人會叫他去酒店付錢。
101 年8 月5 日星期天呂芳源有帶伊小孩子去他家，中午伊跟被告有去呂芳源家接小孩，這是伊第一次看到呂芳源的小孩，伊有問呂芳源，他說是他的小孩，101 年8 月9 日星期四伊去看中醫，把小孩子托給呂芳源照顧，伊沒有上去呂芳源的家。這兩次被告都有跟伊一起去呂芳源家，第一次去呂芳源住處時，被告有看到小孩子在場，伊問呂芳源「原來你是有結婚，有小孩的人」，實際上是伊發現呂芳源有小孩，才講這句話，那天是呂芳源到市場跟被告說，你們那麼忙，他星期天比較閒，可以幫忙照顧小孩子，等我們下班再去接小孩。呂芳源一直都很花心，連工廠女工都有曖昧，伊從來沒有看過原告，小型工廠不可能太太還在外面上班，伊也不知道呂芳源有無太太等語（見刑事一審卷第158 至159 頁）；而呂芳源於刑事一審時陳稱：大約101 年6 月下旬，伊與被告發生關係之後，吳偉中跟被告曾經帶她們的小孩去我家玩，當時我的3 個小孩都在場，被告有問伊小孩是誰的，伊跟她說「是我跟我老婆的」，當時被告沒有表示什麼。伊跟被告從101 年4 、5 月間開始交往，大約在同年6 月左右，被告有次不小心碰到伊的手，因為伊曾經在5 、6 年前割腕過，所以被告碰到伊的時候手突然麻掉，伊就跟被告解釋說是因為之前跟老婆吵架有割過腕，所以黃靖惠在跟伊有性行為之前就知道伊有太太。吳偉中也有去過伊家，大概是101年6 月下旬之前，那天中午是伊先接吳偉中的2 個小孩到家裡玩，我們全家都在，吳偉中跟被告收完攤之後再到伊家接小孩，接小孩時原告在客廳，所以被告與原告沒有見到面。伊與被告聊過彼此的家庭狀況，伊有跟被告說伊二女兒有癲癇，有時候伊也會聊到伊太太的事情等語（見刑事一審卷第37頁、103 頁正反面、106 頁）。觀諸前開2 人之證述，就呂芳源曾帶被告及吳偉中的小孩到呂芳源家中玩，被告與吳偉中接小孩時有看到呂芳源的小孩等情相符，然在日期上有所差異，本院佐以前揭被告與證人梁麗香於101 年8 月7 日之手機對話記錄，認以證人吳偉中證稱101 年8 月5 日第一次至呂芳源家始發現其有家室較為吻合可信。再依一般經驗法則，呂芳源對同性別之吳偉中尚且隱瞞其為有配偶之人，其於與被告為婚外情之交往期間，果真會向被告自承有配偶之事實，實殊難想像而有悖於常情。綜上，被告辯稱其於10
1 年8 月5 日首次至呂芳源家中前，對呂芳源為有配偶之人乙節毫無所悉等語，尚非無稽，應屬可採。
⒌原告固主張：被告於偵查中從未為不知呂芳源已婚之抗辯，
於一審程序亦未為任何證明該抗辯之舉證，且被告與呂芳源或原告談判過程中，從未提及被告不知呂芳源已婚之情事，且101 年8 月12日被告與呂芳源LINE談話內容中，對呂芳源提及與原告吵架一事未表驚訝，甚於同年月24日尚言及「你自己說，你不愛他」等語，且甚至知悉呂芳源多年前因為疑似外遇事件，遭原告逼問、不諒解以致割腕自殺等情，又呂芳源倘有隱瞞其已婚身份之意圖，衡情當不至於主動邀請被告將小孩帶至家中與自己的小孩相處，以自曝其已婚之身分，況被告連呂芳源之弟有配偶皆知悉，豈有反而不知呂芳源已婚之理，甚至呂芳源亦曾提及要照顧兩家共5 個小孩等語，顯然被告於與呂芳源發生性行為時，早已知悉呂芳源已婚之情事云云。惟查，被告雖於刑事偵審程序伊始未就不知呂芳源係有配偶之人乙節為抗辯，且遲至刑事二審程序中，始提出與證人梁麗香之對話記錄等之證據，然此或因被告不了解刑法相姦罪之構成要件，誤認有發生性行為之客觀事實即構成犯罪，始未將此節告訴律師以為辯護，且該對話記錄之時間距本案偵審亦有相當時日，自可能因一時未憶起該對話，或因搜尋耗時而未及早提出，然仍不得以此即遽論認定被告此節抗辯為不可採；另就原告主張之被告與呂芳源之對話記錄及被告、證人吳偉中與原告之錄音資料，雖有LINE對話記錄翻拍照片影本，及業經刑事一審審理中勘驗屬實之錄音譯文在卷可稽（見本院卷第75頁至81頁），堪認被告確有上開言論，然此皆係於被告101 年8 月5 日後之陳述，僅能證明被告於101 年8 月5 日後至該等對話之時點前，知悉呂芳源與原告吵架及前曾割腕等情，仍難執以推論被告於與呂芳源為性行為之時，即已知悉呂芳源為有配偶之人，且縱使原告知悉呂芳源配偶以外家族成員之婚姻狀況，實難據此認為被告必定知悉呂芳源有配偶。再者，呂芳源雖係主動邀請被告及吳偉中之子女到家中，然此雖有自曝婚姻狀況之風險，惟由證人吳偉中前開證言可知，呂芳源亦未使他人於家中與原告見面，而衡諸現代社會生活，一般人或因喪偶、或因離婚、或因其他因素，單身偕同子女生活者，所在多有，從而此行為仍得透過誆稱自己係單親爸爸等謊言，而繼續隱瞞其現有配偶之事實，自不得以呂芳源主動邀請被告將小孩帶至家中之事實，而逕認呂芳源並無隱瞞已婚身分之意圖，是原告上揭主張，皆無法使本院形成被告於與呂芳源發生性行為時，已知悉其為有配偶之人之心證，應認原告對所指被告侵權行為之要件事實，未盡其舉證之責。
⒍至原告主張：應以刑事一審判決認定之被告與呂芳源發生性
行為之時間，即101 年6 月底某日至同年8 月中旬某日止，作為認定本件被告是否應負損害賠償責任之基礎事實。本院既認定被告於101 年8 月5 日始知悉呂芳源係有配偶之人，已如前述，則被告若於該日後，復與呂芳源發生性行為，即應認定係故意以背於風俗之方法，而侵害原告基於配偶關係之身分法益，自應依其侵害情節，負損害賠償之責。從而，被告與呂芳源最後一次發生性行為究係何時，即應由本院審認判斷。經查，呂芳源固於刑事一審審理時證稱：伊在102年8 月12日之後到同年月17日與吳偉中碰面這段時間，還有和被告在汽車旅館發生性行為云云（見刑事一審卷第104 頁），而呂芳源固曾於101 年8 月12日發送「明天晚上見面說好嗎？」的訊息給被告，被告則回傳「好」，此有上開手機對話內容之翻拍照片1 份在卷可參（見本院卷第77頁）；然證人吳偉中於刑事一審審理時證稱：101 年8 月13日晚上（應為同年月12日深夜到13日凌晨，詳後述），因為伊看到手機LINE的訊息，內容為我愛你之類的，伊是往前翻LINE的訊息，因為那麼晚的時候呂芳源還傳訊息來不合常理，那時候快要凌晨了，伊好奇被告跟誰LINE而不睡覺，而伊當時沒有睡覺。伊看到之後，情緒沒有辦法平復，伊有直接質問被告，伊甚至想要一走了之，被告跟伊說她的事情不用伊管，伊當下有打電話給呂芳源，伊跟呂芳源說你晚上不睡覺跟我老婆傳一些有的沒有的，我把你當兄弟，你把我當什麼等語，呂芳源當下不敢回答，他說過幾天會跟伊解釋。隔天伊直接開車到彰化，因為伊老家在彰化，算是在逃避吧等語（見刑事一審卷第159 頁反面至160 頁、161 頁），此固與被告於刑事一審中辯稱證人吳偉中係於102 年8 月12日晚上至同年月13日凌晨發現被告與呂芳源交往之事等語有時間上之差異，惟審酌被告於刑事一審中自承與呂芳源係利用星期一在外面上課的時間等語（見刑事一審卷第172 頁），此與呂芳源陳稱：伊與被告發生性行為之頻率為每週一次等語互核相符（見刑事一審卷第106 頁），且證人吳偉中證稱伊跟被告都是休息星期一等語（見刑事一審卷第160 頁），足認被告因每週一固定休息，而有在外上課之時間，又101 年8 月13日為星期一，當日當天下午2 時02分，被告曾傳送訊息給「玲瑩阿姨」，「阿姨，我下南部處理一點事，晚上不知道趕不趕得回來」，復於下午7 時44分傳送「阿姨，今天來不及去上課了，幫我跟老師說一聲，謝謝你哦」等語，有訊息翻拍照片在卷可參（見刑事二審卷第32頁），堪認被告於刑事一審辯稱其於101 年8 月13日當天有南下去找吳偉中之情應屬可採，而得認定吳偉中發現被告與呂芳源交往之時點應為10
1 年8 月12日晚上至同年月13日凌晨，且呂芳源亦自承其於接到吳偉中之電話後，沒有與被告發生性行為等語（見刑事一審卷第104 頁），從而被告辯稱其於101 年8 月13日晚上並未呂芳源見面，應堪憑採。從而，除前揭呂芳源有瑕疵之證詞外，尚無何積極證據可證明被告於101 年8 月5 日知悉呂芳源有配偶之後，仍有與呂芳源發生性行為，是原告此節關於被告與呂芳源發生性行為時間之主張，即屬無據。綜上各節，原告無法舉證證明被告被告於與呂芳源發生性行為之期間，已知悉呂芳源為有配偶之人，即無法據以認定被告與呂芳源合意發生性行為，係故意不法侵害原告基於配偶關係之身分法益而情節重大。
㈡至於上開爭點「㈡如是，原告是否已對被告拋棄損害賠償請
求權？」及「㈢如原告得向被告請求精神慰撫金，其數額為何？」，則因原告無法舉證證明被告係故意不法侵害原告基於配偶關係之身分法益而情節重大，是原告不得基於侵權行為之法律關係，對被告取得損害賠償請求權，自無何認定原告是否因事前縱容或事後宥恕，而拋棄損害賠償請求權之必要，亦不需再行審酌精神慰撫金數額，從而就此二爭點皆無庸再予審究，併予敘明。
五、綜上所述，原告未能舉證證明被告有何故意不法侵害原告基於配偶關係之身分法益而情節重大之行為，是原告依民法第
184 條第1 項、第195 條第1 項之規定，訴請被告給付原告
200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
民事第四庭 審判長法 官 陳財旺
法 官 張誌洋法 官 宋泓璟以上正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
書記官 楊玉寧