臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第2568號原 告 黃華章被 告 吳秀麗
鄧克明上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國105 年6 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○○○號四樓房屋如附圖一所示前陽臺標示㉞處天花板漏水情形修復至不漏水之狀態。
被告應將門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○○○號五樓頂樓平臺如附圖二所示732(1)之鋼筋混凝土建物及鋁門搭製廁所（面積：九十一點四六平方公尺）拆除，並將該部分頂樓平臺返還予原告及其他共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣貳拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣伍拾玖萬壹仟伍佰貳拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款定有明文。查原告起訴時聲明原為：1.被告應將原告所住門牌新北市○○區○○街○○巷○○號4 樓房屋（下稱系爭4 樓房屋）前陽臺靠近隔壁21號5 樓之天花板之滴水情形，應予解決改善至不滴水為止，並自遞狀日起至不滴水之日止，按日給付原告新臺幣（下同）5,000 元，作為精神損害之慰撫金；2.被告應將其占用5 樓樓頂平臺之違章增建房屋2 間，面積約28坪（面積以實測為準），依法拆除，並將所占頂樓平臺之所有權返還全體共有人。嗣於民國104 年7 月23日具狀變更其聲明為：1.被告應將原告所住系爭4 樓房屋前陽臺靠近隔壁21號之天花板漏水情形修繕至不漏水為止，並給付原告402,
000 元；2.被告應將門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○○號
5 樓頂樓平臺如附圖二所示732(1)之鋼筋混凝土建物及鋁門搭製廁所（面積：91點46平方公尺）拆除，並將該部分頂樓平臺返還予原告及其他共有人；3.被告應將其坐落新北市○○區○○街○○巷○○號5 樓房屋6 間套房之隔間、走道及6 間套房內浴廁地坪墊高部分及6 間浴廁均應予拆除，走道頂上方裝設之電表6 隻均拆除，並回復原狀。經核上開訴之變更追加，係基於相同之基礎事實，且屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
（一）被告為新北市○○區○○街○○巷○○號5 樓房屋（下稱系爭
5 樓房屋）之所有人，應有部分各1/2 ，與原告所有並居住之系爭4 樓房屋為樓上、樓下之相鄰關係，系爭5 樓房屋原本之屋內隔間、位置、大小及格局形式，與1 樓至4樓完全相同。詎被告於2 年前未經申請改建執照，亦未諮詢相關利害鄰居，擅將室內之臥房4 間、客廳兼餐廳、廚房、浴室及前後陽臺之隔間牆壁，全部拆除打通，並占滿前後陽臺使用，非法改建成6 間小套房，連同6 樓之違建
2 間1 屋，以月租金8,000 元至1 萬元，出租他人，坐收巨額租金收入，況其改建已將原來之系爭5 樓房屋結構重大變更，加上頂樓平臺違建致使本棟公寓頭重腳輕，如地震則安全堪慮。再者，短短2 年即已發生3 次漏水情形，前2 次經改善後未成大害、第3 次在103 年5 月28日，原告系爭23號4 樓前陽臺開始漏水，同年6 月2 日原告以電話告知被告吳秀麗漏水情形，被告吳秀麗曾僱工查看，被告吳秀麗在103 年11月18日答辯狀已自承，但始終無法改善漏水情況，尤以7 、8 、9 月間之漏水最為嚴重，於10
3 年10月3 日卻不明原因突然停止漏水，連續漏水129 日，另在104 年5 月29日至6 月2 日止，突然又連續5 日漏水，恰有張聰榮建築師6 月1 日為第4 次勘查時亦見漏水之情，前後共計連續漏水134 日，原告既惶惶不可終日，身心深受折磨傷害，而被告卻坐收巨額租金利益，兩相權衡殊違公平正義，是請求排除漏水及精神撫慰金，並願縮減請求按日給付3,000 元作為精神損害（含前2 處之漏水）之賠償金計402,000 元。
（二）依本院勘驗筆錄明載：陽臺漏水處目前無漏水，但油漆剝落，客廳接近廚房處，目前無漏水，但裝潢天花板有水漬，廚房旁房間內天花板漏水處，目前無滲水，但油漆有剝落情形，房間通往浴室走道天花板有1 處水漬，並請鑑定人員鑑定原因。鑑定結果略以：經建築師現場勘查，該23號5 樓確有漏水至23號4 樓，共計有3 處漏滲水，其中1至2 處漏水，為5 樓套房E 套房及F 浴室漏水所致，經水電施工止漏完畢。第3 處漏水為23號5 樓套房C 前陽臺洗衣機下方位置，經鑑定建築師表示意見；係原有給排水管老舊產生滲漏現象，經其僱工修護尚未完全改善漏水情形，除現有水滴應完全排除外，於103 年5 月28日至103 年10月3 日之滲漏水責任應由5 樓吳秀麗負責。被告鄧克明雖辯稱伊對上述情節未參與亦不知情云云，但既為共有人，基於應有部分1/2 之管理權，依法即應負共同賠償責任。
（三）被告在改建後之5 樓中間走道上方，既未向電力公司申請用電設備變更手續，竟私接線增設6 組電表於室內走道上方角落，其中有1 電表若有短路或走火，後果不堪設想，被告吳秀麗聲稱增設之6 支電表係合法申請云云，既未提出具體證據，又未舉出何時向何處電力公司提出申請，以便由法院查證，經原告向臺電公司永和服務所查證，據客服人員答覆稱1 棟房屋只准許裝設1 個電表，不會准許裝設6 支電表，被告吳秀麗所言實為不實。又依據內政部營建署建築物室內裝修辦法規定及鑑定建築師意見：應拆除改建之套房隔間，回復原狀，並依建築法第77條之2 第1項第1 款及第95條規定，得強制拆除其室內裝修違規部分。
（四）另被告在其系爭5 樓房屋頂樓平臺，未經共有人全體同意，亦未申請建照，竟非法增建違建（面積91.46 ㎡），並出租他人使用，其違法增建已侵害系爭5 樓房屋頂樓平臺全體共有人之權益，該房屋既屬違章，依法應予拆除，並將其侵占之系爭23號5 樓頂樓平臺所有權，返還全體共有人。原告雖承認76年購屋時已知被告頂樓違建存在，於本件起訴前亦未要求拆除，惟僅係單純緘默，並非同意被告得在頂樓上搭蓋違建，自否認有分管契約，而被告吳秀麗又未能提出具體證據支持其說，或提出合法之建築執照支持其頂樓建築為合法房屋。
（五）原告係臺大法律系畢業，擔任過銀行職員、法官、律師，退休後目前無工作收入亦無年金收入。
（六）綜上，原告爰依侵權行為損害賠償請求權及所有物返還請求權提起本訴等語。
（七）聲明：
1.被告應將原告所住門牌新北市○○區○○街○○巷○○號4樓房屋前陽臺靠近隔壁21號之天花板漏水情形修繕至不漏水為止，並給付原告402,000 元。
2.被告應將門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○○號5 樓頂樓平臺如附圖二所示732(1)之鋼筋混凝土建物及鋁門搭製廁所（面積：91點46平方公尺）拆除，並將該部分頂樓平臺返還予原告及其他共有人。
3.被告應將其坐落新北市○○區○○街○○巷○○號5 樓房屋
6 間套房之隔間、走道及6 間套房內浴廁地坪墊高部分及6 間浴廁均應予拆除，走道頂上方裝設之電表6 隻均拆除，並回復原狀。
4.訴訟費用由被告負擔。
5.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告吳秀麗則以：
（一）自103 年12月25日上午10時本院施行勘驗之結果可知，原告所指摘之處僅有油漆剝落之情形，並無原告所述嚴重滴水。另勘驗當日，原告又指摘其他處有漏水跡象，惟經勘驗之結果可知，客廳接近廚房處之天花板、廚房旁房間內天花板、房間小通往浴室走道天花板皆無滲水，僅有油漆剝落或水漬之情形。且被告吳秀麗95年間就前後陽臺部分未進行改建，非如原告所述占滿前後陽臺使用，然原告之系爭23號4 樓住處陽臺角與隔壁21號4 樓鄰界之地方，天花板有出現油漆剝落之情形，即應認與被告吳秀麗上開改建工程無關。惟即使系爭23號4 樓陽臺角出現油漆剝落情形非被告吳秀麗所為，被告吳秀麗仍積極電洽水電師傅處理卻遭原告拒絕，原告明知被告吳秀麗積極尋求解決方法且自費設置明管工程，竟刻意於狀內指責被告吳秀麗避不見面。原告之陽臺角天花板上出現油漆剝落，應非被告吳秀麗所造成，被告吳秀麗毋庸負賠償之責。又勘驗當天可知僅為油漆剝落之情，非原告所指摘如此嚴重，何來焦躁憂鬱？其收取之租金非如同原告所稱之高額租金，原告請求被告吳秀麗支付1 日3,000 元之精神慰撫金，實於法無據。新北市建築師公會104 年6 月24日104 新北市建師鑑字第248 號鑑定報告書之鑑定意見未排除其他漏水原因，不具備專業性，又鑑定人未以科學儀器詳加檢測，張聰榮建築師亦未至系爭21號5 樓、6 樓履勘，即遽為鑑定報告，其內容記載又多有不實記載，應屬有重大瑕疵之鑑定意見書。其所作成之鑑定意見，顯不足採。
（二）系爭5 樓房屋係76年3 月3 日向起造人即興建系爭大樓之建設公司購買，於同年3 月24日登記，登記原因為買賣，簽約當時建設公司曾向被告吳秀麗表示頂樓部分之使用權屬於5 樓住戶，可以增建使用，逐被告吳秀麗以高於同棟其他樓層之價金向建設公司買得系爭23號5 樓之房屋。參照最高法院96年度台上字第1870號判決、最高法院48年台上字第1065號判例及司法院大法官解釋第349 號解釋之意旨，受讓人在明知或可得而知的情況下仍應受分管契約之拘束，且建設公司係原始起造人亦為該棟房屋之所有權人，其對該棟房屋之使用方式已定有計畫即系爭5 樓房屋可以使用頂樓平臺部分，且依交易習慣論，購買頂樓之買受人在無其他約定之情形，可以使用頂樓平臺。原告於76年
3 月3 日向建設公司購買系爭房屋23號4 樓之際，因知悉被告吳秀麗於頂樓平臺增建建物，遂要求被告吳秀麗須簽署原告得自由出入系爭23號5 樓頂樓平臺同意書，被告吳秀麗立即同意並簽署之，近30年來，被告吳秀麗遵守承諾，通往頂樓平臺大門並未加以上鎖，原告亦得自由出入，足徵原告早已知悉建設公司就系爭房屋所為分管契約之內容，亦知悉被告吳秀麗已於頂樓平臺增建建物之情，另其要求被告吳秀麗應使原告得自由出入頂樓平臺，應可認原告係同意被告吳秀麗使用頂樓平臺，是原告亦應受該分管契約之拘束。再者系爭房屋之清潔費用、1 樓不銹鋼大門更換費用（包含製作2 樓至6 樓信箱）及其他修繕費用等，被告吳秀麗亦均分擔2/5 之費用（2 樓至5 樓及頂樓平臺，共5 份），此繳費方式行之有年，以及對於被告吳秀麗使用頂樓平臺部分，將近30年來均未見同棟樓層其他住戶（包含原告）為反對之意思表示，況同一建案（和平街95巷23號、21號、19號係同時增建，23號和21號的屋頂是相連的；另外永平路152 巷3 號、5 號、、7 號、9 號、11號）各棟之5 樓住戶亦從建商處獲告具頂樓平臺使用權而增建6 樓，可見係建商當時允諾購買5 樓之住戶可以使用頂樓平臺之一客觀鐵證。原告現提出拆屋還地之要求，係與分管契約目互違背，顯不足採。
（三）又原告第3 項聲明係涉及行政法規，原則上為行政機關之裁量權限，非司法機關得涉入之領域。
（四）被告吳秀麗係女子神學書院畢業，先前擔任臺語師資培訓老師並編寫臺語教材，於92年退休，退休後無薪資收入，先前租金收入每月約1 萬多元。
（五）綜上，原告請求無理由等語，以資答辯。
（六）答辯聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告鄧克明則以：
（一）其於79年與被告吳秀麗協議離婚，並同意將系爭23號5 樓房屋變更雙方共同持有1/2 ，並於同年搬離，伊未參與系爭建物5 樓內部之改建及收取租金，惟6 樓之加蓋是伊與被告吳秀麗所搭建，然20幾年來原告未有意見。
（二）被告鄧克明係高商畢業，先前於海揚國際實業股份有限公司擔任業務經理，於96年退休，退休前每月收入約5 萬多元，退休後有勞保年金每月約26,000元等語，以資答辯。
（三）答辯聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、不爭執事項：
（一）新北市○○區○○段○○○○○號建物（系爭4 樓房屋）為原告所有；同段1208建號建物（系爭5 樓房屋）為被告吳秀麗與鄧克明分別共有，應有部分各1/2 。原告為上開建物所坐落之同段732 地號土地之共有人（應有部分301/1000
0 ）。
（二）坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地上之門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○○號5 樓頂樓平臺如附圖二所示732(1)之鋼筋混凝土建物及鋁門搭製廁所（面積：91.46 平方公尺）係被告2 人共同於76年間出資興建。
五、爭執事項：
（一）系爭4 樓房屋滲漏水是否為系爭5 樓房屋所致？
（二）被告是否有權使用系爭5樓房屋頂樓平臺部分？
（三）原告是否有權請求被告拆除系爭5 樓房屋之內部裝修、走道頂上方裝設之電表6 隻，並回復原狀？
六、得心證之理由：
（一）前揭不爭執事項，除為兩造不爭執外，並有系爭5 樓房屋之所有權狀、新北市○○區○○段○○○ ○號土地登記謄本、新北市中和地政事務所103 年12月25日複丈之數值複丈字第198700號土地複丈成果圖、系爭4 、5 樓房屋之建物登記謄本可稽（見本院卷一第32、61、121 、122 頁），並經本院於103 年12月25日勘驗明確（見本院卷一第55至57頁勘驗筆錄），自堪信為真實。
（二）原告請求被告修復漏水部分
1.系爭4 樓房屋漏水位置共計有3 處滲漏水，第3 處漏水為系爭5 樓房屋套房C 前陽臺洗衣機下方位置（即如附圖一所示前陽臺標示㉞處天花板漏水處），被告吳秀麗表示104 年6 月2 日委請水電施工，水電工更換洗衣機給水管為明管，又經本件鑑定建築師於系爭5 樓房屋相鄰陽臺觀察拍照及於104 年6 月1 日履勘，系爭4 樓房屋前陽臺處並無風頭牆漏滲水現象，第3 處漏水又見漏滲水9 滴。系爭4 樓房屋前陽臺天花板漏滲水為被告吳秀麗於系爭5 樓房屋增設套房C 設置洗衣機後，原有給排水管老舊產生滲漏現象，經其僱水電工修復後尚未完全改善滲漏水情形。除現有水滴應完全排除外，於103年5 月28日至103 年10月5 日期間之滲漏水責任應由被告吳秀麗負責，有新北市建築師公會104 年6 月24日10
4 新北市建師鑑字第248 號鑑定報告書可稽（見本院卷一第99頁）。又鑑定人張聰榮建築師於本院言詞辯論具結後陳稱：建築師通常以漏水點反推之方法鑑定漏水原因，即以建築平面圖反推產生漏水之位置，以找出漏水的原因。上開漏水位置係在前陽臺天花板滴水到主臥室冷氣機旁，伊係比對平面圖，且至5 樓將各房間之平面圖畫出來。於伊104 年4 月16日第1 次會勘及同年6 月
1 日第4 次會勘時，上開漏水位置雖有滴水現象，但漏水量不大，只有小小滴；但104 年4 月30日第2 次會勘、同年5 月8 日第3 次會勘，都沒有滴水。此處雖曾經修復，但沒有完全修好，故仍然會滴水，系爭5 樓房屋此部分未見防水泥作施工，僅將給水管從暗管改成明管，但排水管仍然是暗管，且排水管接頭老舊，所以排水管會漏水。泥作施工就是要把有漏水的部分敲掉，重新以水泥摻防水劑塗抹、施作，就如伊鑑定報告的第21頁（即本院卷一第116 頁）的照片，因該漏水點沒有重新施作防水泥作，故前陽臺尚有漏水現象。兩造曾經有爭執可能是隔壁21號的風頭壁所致，伊在報告書46頁（即本院卷一第141 頁）有到95巷21號相鄰的前陽臺拍照，確認水管改成明管，現場沒有放置洗衣機或其他盥洗設備，且是陽臺的空間，而不是單獨的外牆，與風頭壁無關。故確認此處漏水係因系爭5 樓房屋洗衣機排水管老舊漏水所致等語（見本院卷二第105 頁正面至第106 頁正面）。鑑定人張聰榮為中原大學建築系畢業，具建築師資格，自75年執業迄今，有足夠勝任本件鑑定之專業能力，且既經其現場履勘，排除鄰宅21號房屋風頭壁漏水之可能，並以建築平面圖反推產生漏水之位置，以其專業研判漏水原因，故堪認係因排水管老舊及前陽臺未為防水泥作施工導致系爭4 樓房屋位於套房C 前陽臺洗衣機下方位置漏水。又此部分漏水既係因前陽臺排水管老舊及前陽臺未為防水泥作施工所致，屬系爭5 樓房屋所有人應就該房屋所應負之維修責任，被告2 人既均為系爭房屋之共有人，則被告2 人自應負將此漏水點（即如附圖一所示前陽臺標示㉞處天花板漏水）修繕至不漏水狀態之責。
（三）原告請求精神慰撫金402,000元部分按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第19
5 條第1 項前段定有明文。原告雖主張其因本件房屋漏水，身心深受折磨傷害，故於漏水期間，每日應得請求3,00
0 元之慰撫金云云。惟查：
1.原告稱系爭4 樓房屋實際有漏水的日子是134 天，這13
4 天都是在103 年間等語（見本院卷二第68頁背面），是依原告所陳，系爭房屋漏水致影響原告居住安寧之時日尚非甚久，是否侵害原告之其他人格法益而情節重大，已非無疑。又原告所指前陽臺漏水處天花板目前無漏水，但有油漆剝落，此經本院於103 年12月25日勘驗明確（見本院卷一第55頁背面）；且鑑定人張聰榮建築師於本院具結後陳稱：前揭系爭5 樓房屋套房C 前陽臺洗衣機下方位置之漏水點，於伊104 年4 月16日第1 次會勘及同年6 月1 日第4 次會勘時，上開漏水位置雖有滴水現象，但漏水量不大，只有小小滴；然104 年4 月30日第2 次會勘、同年5 月8 日第3 次會勘，都沒有滴水等語（見本院卷二第105 頁）。再依系爭4 樓房屋前陽臺漏水位置之照片4 張（見本院卷一第127 、142 頁）可見，系爭4 樓房屋前陽臺因先前漏水情形，僅有油漆剝落、水漬之損害，故難認漏水情形使系爭4 樓房屋已達難以居住、使用之程度。
2.系爭4 樓房屋客廳接近廚房處，現無漏水，但裝潢之天花板有水漬；廚房旁房間內天花板，目前亦無滲水，但有油漆剝落情形，經本院於103 年12月25日勘驗明確（見本院卷一第55頁背面）。且系爭4 樓房屋漏水位置於
4 樓室內天花板，水漬痕跡清晰可見，共計有3 處滲漏水，其中第1 、2 處漏水為系爭5 樓房屋套房E 、套房F 浴室漏水所致，經被告吳秀麗於104 年1 月31日委請水電施工，水電工防水止漏完畢，迄今只有水漬無再滲漏水，有新北市建築師公會104 年6 月24日104 新北市建師鑑字第248 號鑑定報告書可稽（見本院卷一第99頁）。又鑑定人張聰榮建築師於本院具結後陳稱：本件經伊現場勘查比對平面圖即鑑定報告第24、28、29頁（即本院卷一第119 、123 、12 4頁），比對結果漏水共有3 個位置。上開2 漏水處分別位於廚房正上方，亦即
5 樓套房F 增設衛浴之位置，以及4 樓臥室1 與臥室3間之走廊，是由套房E 增設衛浴所致，伊係比對平面圖，且至5 樓將各房間之平面圖畫出來。該2 個漏水位置在伊去過的4 次會勘都沒有漏水的情形，但因有水漬，故判斷曾漏水過。伊於鑑定時有確認此2 漏水位置已經完成修繕，不會漏水；且依鑑定報告第34、35頁（即本院卷一第129 、130 頁）照片之水漬情形，之前這2 處有漏水時，水量應該很小等語（見本院卷二第104 頁背面、第105 頁正背面），是足認上開2 處先前漏水位置，於漏水時之情形亦不嚴重，且原告亦未舉證證明其健康權益因此受有損害，故原告主張被告應共同賠償其非財產上之損害云云，即屬無據。
（四）原告請求被告拆除頂樓加蓋部分
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項前段、第821 條定有明文。復按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用（司法院釋字第107 號解釋參照）。又各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，民法第818 條、第820 條第1 項前段定有明文。是以，除契約另有約定外，共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上第1803號判例參照）。
未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院85年度台上字第1950號判決參照）。再者，以無權占有為原因，請求返還不動產者，占有人對不動產所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，不動產所有權人對其不動產被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決參照）。
2.被告自認頂樓732(1)房屋為渠等一起興建（見本院卷二第34頁正背面）一事，惟辯稱渠等在76年間向建設公司購買系爭5 樓房屋時，建設公司曾表示頂樓之使用權屬於5 樓住戶，可以增建使用；況依交易習慣，購買頂樓之買受人在無其他約定之情形，可以使用頂樓平臺，附近每一家5 樓都有頂樓增建，且其他住戶30年來均無反對之意思表示云云。經查，被告雖提出林務局農林航空測量所103 年11月5 日所拍攝之照片，欲證明合興建設股份有限公司興建系爭房屋時賦予渠等頂樓之使用權，惟上開空照圖僅足以證明103 年11月5 日系爭頂樓增建已完成且尚未拆除，尚不足以證明興建系爭房屋之建商與原告間有何關於頂樓使用權合意，且被告就渠等於購買系爭5 樓房屋時，系爭房屋之建商曾表示5 樓住戶可於屋頂增建頂樓一事，並未提出直接證據，且亦未提出渠等與系爭土地其餘共有人間就系爭房屋頂樓有分管協議之相關證據，自難認被告上開抗辯為可採。是以，原告請求被告將門牌號碼為新北市○○區○○街○○巷○○號
5 樓頂樓如附圖二標示732(1)之鋼筋混凝土建物及鋁門搭製之廁所（面積：91.46 ㎡）拆除，並將頂樓返還予原告及其他共有人，應屬有據。
（五）原告請求將系爭5 樓房屋內6 間套房之隔間、走道及6 間套房內浴廁地坪墊高部分及6 間浴廁拆除，走道頂上方裝設之電表6 隻拆除部分：
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184 條第1 項前段、後段、第184 條第2 項定有明文。經查，被告吳秀麗將系爭5 樓房屋改裝為6 間套房之隔間，且於走道頂上方裝設之電表6 隻等情，未申請室內裝修許可，有鑑定報告書可稽（見本院卷一第100 頁），固屬違反室內裝修之行政上法規，然系爭5 樓房屋為被告所共有，尚難僅以被告吳秀麗改裝系爭5 樓房屋即認侵害原告之權利或利益。原告雖主張被告私接線增設6 組電表於室內走道上方角落，其中有1 電表若有短路或走火，後果不堪設想等語，然原告並未舉證證明其因被告吳秀麗改裝系爭5 樓房屋、增設電表，而有何權利或利益受侵害。是以，原告主張被告改裝系爭5 樓房屋為6 間套房，且於走道頂上方裝設之電表6 隻，對原告構成侵權行為云云，難認可採。故原告依侵權行為之法律關係，請求被告將系爭5 樓房屋內6 間套房之隔間、走道及6 間套房內浴廁地坪墊高部分及6 間浴廁拆除，走道頂上方裝設之電表6 隻拆除，為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，原告請求被告修復如附圖一所示前陽臺標示㉞處天花板漏水，至不漏水之狀態；並依民法第767 條第1 項前段請求被告將系爭5 樓房屋頂樓平臺如附圖二所示732(1)之鋼筋混凝土建物及鋁門搭製廁所（面積：91點46平方公尺）拆除，並將該部分頂樓平臺返還予原告及其他共有人，為有理由。其餘部分之請求，則屬無據，應予駁回。
八、原告與被告均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 105 年 8 月 26 日
民事第四庭 法 官 毛彥程以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王元佑中 華 民 國 105 年 9 月 5 日