臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第2583號原 告即反訴被告 學嬰企業有限公司法定代理人 傅建銘訴訟代理人 楊顯芬被 告即反訴原告 台灣卡多摩嬰童館有限公司法定代理人 黃瑞桐訴訟代理人 林光彥律師上列當事人間請求給付貨款事件，經本院於民國104年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣伍拾柒萬零參佰捌拾陸元，及自民國一Ｏ三年十一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項，於反訴原告以新臺幣拾玖萬元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣伍拾柒萬零參佰捌拾陸元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告主張：
(一)原告係ELLE居家服及PUMA童裝之代理商，而被告於民國101年10月底，與原告接洽關於ELLE居家服及PUMA童裝之經銷事宜。依雙方約定，原告由高雄市將貨品寄送到臺北地區被告指定之分店以為交付，被告則開立貨款支票寄送到高雄支付貨款。每年分為春夏季（3月至10月）、秋冬季（11月至4月），每季開始前，被告會將本季商品建檔的轉檔格式，以電子郵件傳送給原告，原告再把每季貨品明細登入，回傳給被告，以供被告進貨參考。被告依其銷售需要，向原告進貨，並指定原告配送至各分店之貨品項目、數量，原告依被告之訂貨出貨至被告指定之各分店。原告按月將當月份各分店的進貨內容及應收帳款明細，掛號郵寄給被告，以供被告對帳。原告於101年10月31日開始交貨，之後兩造只針對西元2012年秋冬商品配合事宜，擬定協議書（下稱系爭協議書），由被告繕打二份，寄送到高雄交給原告，原告先蓋用公司大小章，將二份協議書回寄給被告，被告蓋用公司大小章之後，回寄一份給原告，有系爭協議書可查。被告回寄系爭協議書給原告同時，並開立金額各新臺幣（下同）1,000,000元，票期分別為101年12月31日、102年1月31日、102年2月28日之支票3張（下稱系爭支票），連同系爭協議書併郵寄與原告。嗣後，原告陸續依被告之訂貨出貨，並按月以掛號郵寄方式，寄送該月份應收帳款明細表、應收帳款總額表，及對帳餘額表，並請被告於對帳後開立貨款支票，寄送到高雄交付原告。惟被告除於101年11月中旬郵寄系爭支票作為預付款外，其餘就原告陸續交付貨物之應付貨款，扣除已付3,000,000元貨款外，迄未給付。
(二)被告自101年11月起迄今，總共積欠原告貨款2,745,248元。分述如下：
1、西元2012年ELLE秋冬商品（101年11月至102年4月）：
(1)101年11月：出貨金額2,407,441元。
(2)101年12月：出貨金額97,207元。扣除原告負擔DM刊登費15,000元、郵資25元。
(3)102年1月：出貨金額1萬5,664元。
(4)102年2月：出貨金額9,032元。扣除原告負擔尾牙禮6,000元。
(5)102年3月：出貨金額（換貨），扣除314,702元。
(6)102年4月：出貨金額（換貨），扣除1,699,847元、扣除土城退貨折讓4,907元。
(7)綜上，101年11月至102年4月之西元2012年ELLE秋冬商品，應收帳款餘額為488,863元。原告業已開立統一發票，發票日期102年4月25日、發票號碼LL00000000、發票金額493,770元（即貨款488,863元＋折讓4,907元），寄送給被告，被告並未支付貨款，亦未開立折讓單4,907元。詳如起訴狀附表一之(一)。
2、西元2012年PUMA秋冬商品（101年11月至102年4月）：
(1)101年11月：出貨金額1,288,177元。
(2)101年12月：出貨金額89,371元。
(3)102年1月：出貨金額258,207元，退貨金額68,777元。出貨與退貨抵銷後之出貨金額189,430元。
(4)102年2月：出貨金額15,338元。
(5)102年3月：出貨金額0元。
(6)102年4月：出貨金額（換貨），扣除1,303,479元。
(7)綜上，101年11月至102年4月之西元2012年PUMA秋冬商品，應收帳款餘額為278,837元。原告業已開立統一發票，發票日期102年4月25日、發票號碼LL00000000、發票金額278,837元，寄送給被告，被告並未支付貨款。詳如起訴狀附表一之(二)。
3、西元2013年ELLE春夏、秋冬商品（102年3月至102年10月）：
(1)102年3月：出貨金額1,879,102元。
(2)102年4月：出貨金額37,472元。
(3)102年5月：出貨金額6,177元。扣除折價卷折抵1,000元、廣告刊登費15,000元。
(4)102年6月：出貨金額9,315元，退貨金額2,928元。出貨與銷退抵銷後之出貨金額6,387元。
(5)102年7月：出貨金額（換貨），扣除15,064元。
(6)102年8月：出貨金額63,364元。
(7)102年9月：出貨金額1,420,139元，退貨金額636,582元。出貨與退貨相抵後，出貨金額783,557元。
(8)102年10月：出貨金額為104,002元，退貨金額855,131元。出貨與銷退相抵後，退貨金額751,129元。
(9)綜上，102年3月至102年10月之西元2013年ELLE春夏商品，應收帳款餘額為1,993,866元。原告業已開立統一發票，發票日期102年11月25日、發票號碼QC00000000、發票金額1,993,866元，寄送給被告，被告並未支付貨款。詳如附表一之
(三)。
4、西元2013年PUMA春夏商品（102年3月至102年10月）：
(1)102年3月：出貨金額1,227,459元。
(2)102年4月：出貨金額480,896元。
(3)102年5月：出貨金額462,389元。
(4)102年6月：出貨金額190,039元。
(5)102年7月：出貨金額（換貨），扣除11,823元。
(6)102年8月：出貨金額0元。
(7)102年9月：出貨金額（換貨），扣除496,093元。
(8)102年10月：出貨金額（換貨），扣除664,299元。
(9)綜上，102年3月至102年10月之西元2013年PUMA春夏、秋冬商品，應收帳款餘額為1,188,568元。原告業已開立統一發票，發票日期102年11月25日、發票號碼QC00000000、發票金額1,188,568元，寄送給被告，被告並未支付貨款。詳如起訴狀附表一之(四)。
5、西元2013年ELLE秋冬商品（102年11月） ：
(1)102年11月：出貨金額855,406元。
(2)綜上，102年11月之西元2013年ELLE秋冬商品，應收帳款餘額為855,406元。原告業已開立統一發票，發票日期102年11月25日、發票號碼QC00000000、發票金額855,406元，寄送給被告，被告並未支付貨款。詳如起訴狀附表一之(五)。
(3)之後，102年12月至103年2月，被告就西元2013年ELLE秋冬商品並未進貨。
6、西元2013年PUMA秋冬商品（102年9月至11月）：
(1)102年9月：出貨金額524,713元。
(2)102年10月：出貨金額0元。
(3)102年11月：出貨金額414,995元。
(4)之後，102年12月至103年2月，被告就西元2013年PUMA秋冬商品並未進貨。
(5)綜上，102年9月至11月之西元2013年PUMA秋冬商品，應收帳款餘額為939,708元。原告業已開立統一發票，發票日期103年3月25日、發票號碼ZV00000000、發票金額939,708元，寄送給被告。被告並未支付貨款。詳如起訴狀附表一之(六)。
7、以上ELLE、PUMA貨款總計5,745,248元，扣除被告已支付貨款3,000,000元，被告尚積欠原告貨款2,745,248元。
(三)原告就上開帳款，先前均已按月將「應收帳款明細表」、「應收帳款總額表」，及「對帳餘額表」，掛號郵寄予被告，但被告均未付款。因此，原告於103年1月初，再次將上開各季「對帳餘額表」以掛號郵寄及電子郵件之方式傳送給被告。被告於103年1月中旬以電子郵件回覆原告，所列帳款金額，與原告所計算各季商品應付帳款之金額相符一致。但被告的負責人以沒空為由，表示有空就會寄出貨款支票，迄今均未付款。為此，爰依買賣之法律關係，請求被告給付貨款等語。並聲明：1、被告應給付原告2,745,248元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
2、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)系爭交易之性質為寄賣契約：
1、系爭協議書第2條約定：「庫存盤虧：乙方（即原告）供應甲方（即被告）門市販售之一切商品及寄存於甲方各門市倉庫之商品，在未售出前產權均仍屬乙方所有，但甲方需負保管責任，若有盤虧，甲方需依協議的進貨價格賠償。」第3條第1項、第2項約定：「乙方擁有轉調所有店家貨品之權力。」、「甲方全品項包括配件類商品屬全可退貨。」第5條約定：「季末以實銷總結，若2012年秋冬（11月至隔年2月）業績未達預收款的部份於2013年2月底退貨結帳完成，乙方依據所剩金額開立3月底支票歸還。」依上開約定，原告出貨至被告指定地點，於被告將貨品出售前仍屬原告所有，且原告擁有貨品轉調之權利，被告亦得將貨品退還予原告，且如有盤虧，被告則須依進貨價格賠償之；另貨品之銷售，採「實銷總結」之結算方式，亦即貨品已實際銷售者，被告方須給付貨款，若貨品銷售業績未達被告以支票所支付之預付款數額（共計3,000,000元）者，則原告應於結算後返還剩餘金額。故被告依約僅係提供經銷地點販售原告所提供之貨品，被告並非向原告購買（買斷）貨品予以販售。
2、從而，依系爭協議書第2條、第3條第1項、第2項及第5條約定，與證人施佳靚之證詞，足證兩造係依循由原告決定出貨貨品之款式、數量、價格，並將欲銷售貨品送至被告各門市銷售之寄賣模式進行交易。易言之，兩造所簽訂之系爭協議書顯非屬買賣契約之性質，而係綜合委任、行紀及其他協議書所約定各項義務之無名契約，即商業交易上所稱之「寄賣契約」，此依原告103年10月15日陳報狀所提附表一之（一）至（六）所載，原告分別於102年3、4、7及10月接受被告退還貨品即ELLE服飾之價額為314,702元、1,699,847元、15,064元及751,129元（見附表一之（一）、附表一之（三）），另於102年4、7、9及10月接受被告退還貨品即PUMA服飾之價額為1,303,479元、11,823元、496,093元及664,299元（見附表一之（二）、附表一之（四）），該退還貨品之價額自15,064元至1,699,847元不等，益證被告確實得將銷售業績未達預收款之貨品退予原告。倘為原告所稱之買斷契約，豈有接受被告退還未銷售完畢貨品之理？故被告自無須按原告出貨數量給付貨款，而係以其實際銷售數額進行結算，並以被告預付之3,000,000元銷售貨款扣抵之。
3、原告稱兩造並未明確約定被告可取得一定成數之報酬，且貨品之進貨及銷售種類、數量均係由被告所決定，此有被告102年2月5日、102年5月13日寄送原告之電子郵件標題及附件足證，可知系爭交易非寄賣契約性質而係買賣契約等云云，惟本件兩造雖未明確約定一定成數作為被告銷售貨品之報酬，惟被告係以原告所定成本及貨品銷售價格間之差額賺取利潤，顯已符合民法第576條所定行紀契約中受有報酬之要件，故原告上開主張，實不足採。另依證人施佳靚之證述，出貨貨品之款式、出貨數量、價格等，均係由原告所決定，並非由被告決定。況被告於102年2月5日寄送原告之電子郵件附件，係被告提供原告各銷售據點已銷售貨品之數量報表，並非向原告訂購貨品之訂單，故原告上開主張顯與事實不符。再者，被告於102年2月5日與同年5月13日寄送原告之電子郵件附件，係屬同類之數量表單，而依被告102年5月13日寄送原告之電子郵件內容所示：「請接收銷報，順便補貨」，其「銷報」二字即為「銷售報表」之簡稱，足證該表單確為被告提供原告之各銷售據點已銷售貨品數量之報表，並提醒原告依據該銷售紀錄，補充相關貨品至相關銷售據點以供販售，於兩造交易進行期間，被告從未對原告主動下單訂購系爭貨品，從而本件並無任何「訂單」或「訂購單」之存在，而係由原告自行決定欲銷售之品項，並主動配送貨品。
4、至原告稱被告於每季開始前均寄送予被告本季商品建檔之轉檔格式向原告訂購系爭貨品，另有被告通知原告補貨之進貨單即原證八為證等云云，惟：
(1)被告於每季開始前寄送被告該季商品建檔之轉檔格式，僅為空白之表單，其中品名、單位、成本等欄位均由原告自行填寫，亦即貨品之出貨項目、數量完全由原告自行決定，此由證人洪頤萍之證詞可證之，此外，原證八係進貨單而非訂貨單，乃係被告被動接受進貨供倉庫管理之用，並非被告主動向原告訂購系爭貨品之單據，故原告之主張實無理由。
(2)再者，原證八進貨單所示「進貨數量」一欄均記載為負數，係被告將系爭貨品退還予原告之數量，此依該進貨單中「備註」欄所示：「To：廠商9/23公告退春夏ELLE」（見原證八第1 頁）即足以證明。又依原證八進貨單所示，其所載品名均為短袖及背心類衣物，係屬夏季所販賣之商品，惟該進貨單製作時間為102年9月23日（見原證八右上角），其係將進入秋冬季之際，顯見該進貨單不可能係就夏季商品所為之進貨，而係於季末時所為之退貨，其「進貨數量」所載者確屬退貨數量，並非被告要求原告補貨之數量。易言之，原證八雖名為「進貨單」，其實質乃為「退貨單」，不足以證明被告有向原告訂貨。
(3)若本件交易真如原告所言，係被告向原告訂貨，則依兩造交易期間長達一年，出貨價額高達574萬餘元之交易事實以觀，原告應持有大量之被告訂貨單據，為何僅能提出原證八此種數量記載為「-1」之特殊單據？顯見本件並非被告主動向原告訂貨，而係原告自行決定貨品之項目與數量後，送至被告處所，系爭交易自屬寄賣契約。
(4)另依證人洪頤萍之證稱「只有實際銷售的貨品可以算是銷售數量，銷售數量以成本價計算後，再以三百萬元的餘額扣除」，足證有關被證六之「成本」欄所應記載者，係指各類貨品於被告銷售後應自預付款扣抵之價款，並非原告所稱係其就系爭貨品對被告之售價。且依原告回覆被告之「新品轉檔格式」所示，原告不僅載明系爭貨品之成本，且亦已決定該貨品之「市價」及「單一特價」，益證系爭貨品實際售價由原告自行決定，而非被告。從而，系爭貨品之項目、數量及實際售價均係由原告所決定，系爭交易確屬寄賣契約。
(二)兩造於101年秋冬季後仍沿襲前開寄賣契約模式進行交易：
1、兩造除101年11月13日簽訂系爭協議書外，並未再為其他協議，且兩造自101年11月至102年11月止均係依系爭協議書內容進行合作，即原告自101年10月31日起至102年11月間陸續送交貨品至被告指定地點，並於該交易期間進行貨品之退換（見原告103年10月15日陳報狀所提附表一之（一）至附表一之（六）），顯見兩造係沿襲系爭協議書內容而繼續合作之繼續性法律關係。從而，系爭協議書雖原係兩造針對101年秋冬季商品以寄賣交易模式所為之約定，惟於101年秋冬季後，兩造仍延續系爭協議書約定內容即寄賣銷售模式進行交易，並未變更原合作交易方式，故原告稱兩造於101年秋冬季後，改係以買賣契約模式進行交易等語自與事實不符。
2、又原告主張兩造就101年ELLE及PUMA之秋冬商品、102年ELLE及PUMA之春夏商品，均於季末進行換貨並結算，被告自無該期間未銷售之商品，復於102年11月間被告進貨之初，兩造已約明不可退貨，且迄今已逾一年，從而不可能尚存有未售出貨品價額3,323,863元；另貨品之種類及數量均係由被告自行決定，縱有未銷售之貨品，亦屬可歸責於被告之事由所致，不得以此要求退貨等云云。惟本件原告自101年10月31日起至102年11月止陸續送交被告指定地點之貨品，兩造於該交易期間因季節更替而進行部分貨品之退換，保留部分不受季節影響之貨品，並未於每季末就各季之過季商品進行結算，且於101年秋冬季後，兩造仍延續系爭協議書約定之內容即寄賣銷售模式進行交易，實未約定被告就102年11月以後所進貨品不得退貨，原告就此部分應舉證以實其說，依系爭協議書第3條第2項及第5條之約定，被告得將貨品未銷售部分全數退貨，且原告應將預收款所剩金額開立支票歸還之，從而被告退還未銷售之貨品予原告，並不以被告不可歸責之事由為限；況被告以銷售原告所寄賣之貨品賺取利潤，並無刻意不為販賣貨品之理，故原告之主張實無理由。
3、原告一方面稱系爭協議書僅適用於101年之秋冬季貨品，另一方面卻自承自101年秋冬季至102年春夏季，均係以系爭協議書所約定之內容進行交易，卻又恣意空言否認被告於102年秋冬季向原告所進之貨品不得適用系爭協議書之約定，顯見原告之主張係為脫免其應依系爭協議書第5條約定返還被告未達預收款之剩餘金額之說詞，實無理由。另原告以其每月所製作之應收帳款明細、應收帳款總額表，主張被告應依各該單據結算之金額給付系爭貨款等云云，惟原告所提出之各該單據為其公司內部所單方製作之出貨、客戶退換貨等事項之紀錄，該單據上所載之文字如「應收帳款」等，實無法以此拘束原告以外之第三人，亦不影響系爭協議書約定內容，被告僅就其進貨貨品已實際銷售者為款項之給付，並非依原告所稱進貨金額為給付，故原告主張實無理由。
(三)故本件被告應給付原告之款項，係以實際銷售數額進行結算，並非按原告出貨之金額為結算；依系爭協議書第5條約定及證人施佳靚、證人洪頤萍之證詞，足證兩造確實約定採「實銷總結」之結算方式進行交易，亦即每月銷售量x銷售成本＝被告應給付貨款，並按月寄送貨品之銷售報表予原告，以供原告查對被告銷售數量及應給付貨款，實非原告所稱係以其出貨金額計算被告應給付之貨款。再者，縱被告提交該發票供報稅使用，亦須待貨品結算確切銷售金額後再辦理折讓，扣減被告原申報之金額，而本件即係因貨品之確切銷售金額尚有爭執，以致無法辦理後續稅務折讓相關作業，故原告不得以此推論被告應按其出貨金額給付貨款，其主張不足採納。至原告僅空言主張其曾於102年7月間向被告當時負責人請款，被告負責人於確認金額無誤後同意補開支票等云云，原告並未提出相關具體事證以資證明，顯係其為脫免退還其逾收貨款義務之說詞，其主張顯與事實不符，不足採納。
(四)綜上所述，本件交易之性質為寄賣契約，原告既未提出證據證明本件銷售金額為何，自不得向被告請求任何給付，其請求顯無理由。原告自101年10月31日起至102年11月間陸續送交被告指定地點之貨品，其進貨價額為5,745,248元（此為兩造所不爭執），未售出之庫存貨品價額3,315,867元，被告自101年11月至104年3月15日間實際售出價額2,421,385元之貨品，而被告已預付3,000,000元之預付款，其預付款金額仍大於被告實際銷售貨品金額，其餘尚未售出之貨品則仍屬原告所有，被告自無須再給付任何貨款，故原告之主張顯無理由等語置辯。並聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利判決，被告願供擔保請准免假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)兩造間就ELLE兒童家居休閒服及內衣、PUMA童裝之經銷事宜，並約定每年分為春夏季（3月至10月）、秋冬季（11月至4月）。
(二)兩造於101年11月13日就西元2012年PUMA秋冬童裝商品及ELLE兒童家居休閒服及內衣，簽訂系爭協議書。被告開立面額各1,000,000元，票期分別為101年12月31日、102年1月31日、102年2月28日之支票3紙，業已交付原告。
(三)兩造對於原告所主張的出貨數量以及扣除先前退貨部分，總計出貨金額為5,745,248元不爭執。
(四)西元2012年ELLE秋冬商品（101年11月至102年4月）如附表一之(一)有關出貨金額及退貨金額之記載。
(五)西元2012年PUMA秋冬商品（101年11月至102年4月）如附表一之(二)有關出貨金額及退貨金額之記載。
(六)西元2013年ELLE春夏、秋冬商品（102年3月至102年10月）如附表一之(三)有關出貨金額及退貨金額之記載。
(七)西元2013年PUMA秋冬商品（102年3月至102年10月)如附表一之(四)有關出貨金額及退貨金額之記載。
(八)西元2013年ELLE秋冬商品（102年11月）如附表一之(五)有關出貨金額及退貨金額之記載。
(九)西元2013年PUMA秋冬商品（102年9月至102年11月）如附表一之(六)有關出貨金額及退貨金額之記載。
(十)兩造已終止交易之契約關係。
四、本件本訴部分，兩造爭執之點，應在於：(一)兩造間之交易性質為何？應為買斷或寄賣之契約關係？(二)原告請求被告給付貨款2,745,248元有無理由？茲分述如下：
(一)兩造間之交易性質為何？應為買斷或寄賣之契約關係？
1、按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。倘當事人所訂定之契約，其性質究係屬成文法典所預設之契約類型（民法各種之債或其他法律所規定之有名契約），或為法律所未規定之契約種類（非典型契約，包含純粹之無名契約與混合契約）有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院即應為契約之定性（辨識或識別），將契約內容或待決之法律關係套入典型契約之法規範，以檢視其是否與法規範構成要件之連結對象相符，進而確定其契約之屬性，俾選擇適當之法規適用，以解決當事人間之紛爭。此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上之評價，屬於法院之職責，與契約之解釋係就契約客體（契約內容所記載之文字或當事人口頭所使用之語言）及解釋上所參考之資料（如交易或商業習慣）之探究，以闡明契約內容之真正意涵，並不相同，自可不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院103年度台上字第560號判決參照）。次按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第345條第1項定有明文。又按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；稱行紀者，謂以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業，同法第528條及第576條亦有明文。是買賣契約，重在雙方當事人財產權與價金之交換，行紀則重在一方代他方從事商業交易，獲取他方之報酬。而依同法第577條規定：「行紀，除本節有規定者外，適用關於委任之規定。」及其立法理由謂：「行紀係以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣及其他商業上之交易，而受報酬之營業，此種營業，亦為委任之關係，故行紀與委託人相互間之關係，與受託人與委任人相互間之關係完全相同，如無特別規定，自應適用關於委任之規定，俾有準據。此本條所由設也。」等語，即悉在委任與行紀契約履行之過程中，皆以提供勞務給付作為手段，性質上同屬勞務契約，受任人或行紀人提供勞務旨在本於一定之目的，為委任人或委託人處理事務，其契約之標的重在「事務之處理」，僅行紀契約為特種委任契約，二者如有重疊之處，應優先適用行紀契約之規定；惟此與買賣契約係重在當事人間財產權之移轉與價金之交換有別。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917號判例參照）。
2、經查，觀諸系爭協議書第1條約定：「乙方（即原告，下同）於2012年11月將商品送至甲方（即被告，下同）門市銷售據點，甲方依雙方約定開立預收款共300萬元，於2012年12月底、2013年1月底及2月底，各100萬元臺幣之票期，商品由乙方配置。」；第2條約定：「庫存盤虧：乙方供應甲方門市販售之一切商品及寄存於甲方各門市倉庫之商品，在未售出前產權均仍屬乙方所有，但甲方需負保管責任，若有盤虧，甲方需依協議的進貨價格賠償。」；第3條第1項、第2項約定：「乙方擁有轉調所有店家貨品之權力。」、「甲方全品項包括配件類商品屬全可退貨。」；第5條約定：「季末以實銷總結，若2012年秋冬（11月至隔年2月）業績未達預收款的部份於2013年2月底退貨結帳完成，乙方依據所剩金額開立3月底支票歸還。」（見本院卷一第92頁）。繹之系爭協議書約定內容，可知原告出貨與被告所指定之各分店，而於貨品出售前之貨品所有權仍屬原告所有，且原告擁有轉調貨物之權利，被告亦得將原告已出貨之貨品退還與原告，另就貨品之銷售，係約定採「實銷總結」之結算方式，即被告出售貨品後，以實際銷售數量計算應給付原告之款項，並要求被告預先支付3,000,000元作為預付款以俾進行扣款，堪認兩造間所締結之系爭協議書約定內容，應係約定兩造間乃成立寄賣契約，並約定被告代賣的酬勞就是銷售貨品售價扣除成本之利潤，故原告交付寄賣之貨品與被告，供被告在其各分店之營業處所展示、銷售，如被告將原告所提供之貨品售出，再按成本價格與銷售數量結算給付款項與原告，益徵被告顯係為原告之計算，為進貨貨品之買賣，而受有其中差價之報酬，是兩造約定俟貨品售出後再由被告將結算款交付原告，乃係委任事務處理之約定，即為所謂寄賣之委任契約內容，是兩造間締結系爭協議書所成立之交易關係，應屬寄賣關係，即為民法上之委任（行紀）契約。
3、兩造均不爭執有於101年11月13日締結系爭協議書，並且有上開寄賣關係之約定等事實，然原告主張系爭協議書僅限於西元2012年秋冬季商品配合事宜，其嗣後與被告更改交易模式改成買斷關係，且其於101年年底有跟被告公司前法定代理人洪頤萍表示接下來每個月出多少貨就應該要給付出貨數量的價金等云云，然參以證人洪頤萍到庭結稱：伊是被告公司前負責人，在先前擔任被告公司負責人時，就公司伊負責的事情，伊都會經手，所以伊都清楚與原告交易往來情形。系爭協議書是伊跟原告所簽立，因為第一次配合，所以伊希望把合作條件談清楚，所以把協議寫下來。系爭協議書是針對第1季也就是西元2012秋冬兒童衣服做交易的約定。伊就跟原告進貨，貨都是原告直接出貨給被告公司，伊們都沒有選過樣式。伊們的貨，原告直接出貨給伊們，是因為原告對款式比較清楚，伊們會跑伊們門市銷售報表給原告，因為庫存是由原告負責，所以貨怎麼出，就由原告負責。第一季秋冬結束時候，被告會把庫存退貨給原告，這時候就要結清款項。因為之前伊有預開元給原告。當初3,000,000元就是針對第一季的交易。而西元2013年有繼續延用西元2012年的系爭協議書，在西元2013年的3、4月時，原告訴訟代理人楊小姐又來被告公司，伊與原告有協議好，就是交易條件照舊，以第一季就是寄賣的方式，交易條件不變，細節就是ELLE貨由原告公司配，季末，伊把庫存還給原告公司，原告公司就退錢給被告公司。PUMA的貨就是用寄賣的方式，也是由原告公司配貨，實際上兩個都是寄賣的方式。伊們所約定的寄賣方式是指貨由原告配貨，被告公司只負責銷售，季末的時候，伊們會做退貨，只結算實際賣掉的部分。伊們第一次有押3,000,000元。因為有協議好延續先前的交易模式。正常依協議書來說，第一季結束後原告應該把餘額退還給伊，但是因為繼續延續，所以就繼續用3,000,000元剩下的餘額來扣除。第二季以後，沒有書面的約定，沒有再特別約定，沒有特別再簽延續的合約。伊與原告有口頭上協議，交易條件不變，細節就如同伊剛剛陳述，就是貨都是原告公司出，伊們可以退貨。伊認為當初兩造在協商商品交易模式，就是以寄賣的方式做交易方式的約定。伊們貨都是完全由原告出貨並非像買賣一般、買斷的方式，因為是新廠商第一次配合，伊們門市有29家，跟任何一家童裝合作，都沒有買斷的方式。
伊們沒有約定由新一季的出貨價金扣除上一季退貨的款項，而是按照先前約定用第一季所預付3,000,000元餘額去扣除每一季應給付原告的銷售款項。所以於西元2012年年底，原告與被告並沒有就兩造交易模式做其他約定，兩造的約定就是交易條件照舊，第二季也就是正常出貨。第一季的餘額伊也沒有要回來，伊認定就是照舊。而商品出售前均屬原告所有。在第二季以後的交易也是如此，比照系爭協議書辦理。原告並沒有於西元2012年底或2013年跟伊說接下來每個月出多少貨就應該要給付出貨數量的價金，並於每一季季末換貨時，就換退貨的商品金額予以扣除。如果有改變交易模式，應該有另外一個協議書，不然不會沒有協議書的狀況下，就出貨給伊們。伊也不會在第一季結算時，沒有跟原告討回3,000,000元扣除的餘額。（法官問：系爭協議書第五點約定之意思為何？）意思就是說進貨扣掉季末的退貨，也就是賣掉的貨未達3,000,000元時，原告必須把剩餘的金額還給被告公司。因為西元2013年3、4月伊們就協議照舊，伊就沒有特別主張原告要把票還給被告。就用3,000,000元的餘額繼續扣。出貨的項目及數量都是原告決定，伊們並沒有下過任何單。都是原告出貨的。庫存都是原告負責，所以就用這種方式讓原告出貨。因為是寄賣的方式。貨物銷售的價格也都是原告決定的。因為原告有說PUMA這個廠商說只能賣8折，伊們公司其他品牌的童裝都是賣七折，所以伊們遵照原告的決定，PUMA賣八折，包括單一特價品都是原告定價。（被告訴訟代理人問：協議書約定的實銷總結的意思為何？）只有實際銷售的貨品可以算是銷售數量，銷售數量以成本價計算後，再以3,000,000元的餘額扣除等語（見本院卷一第157至第160頁反面）；復佐以證人施佳靚到庭結稱：伊於102年6月任職迄今，職務是產品負責人，對每個據點進貨出貨及庫存都清楚。伊知悉兩造間交易模式，這部分是伊負責，伊從102年6月就陸續與原告接洽，交易方式採用寄賣，伊們賣多少，對方來請款結帳多少，伊們跑電腦銷售報表，把所有據點銷售量及銷售額提供給原告，原告再依據伊們實際銷售量及銷售額進行請款，銷售額是看伊們賣給客人多少，中間結帳看原告給伊們的成本是多少去計算實際銷售金額，對原告來說就是伊們的應付帳款。兩造每月結算進出貨之價款，看每月銷售量乘以成本就是要付給原告的錢，伊知道伊們有預開3,000,000元的票，還沒有扣完之前就不會付錢，合約上有載明預開3,000,000元的票。當初締結系爭協議書時，伊還沒進公司，後來伊接手對原告公司的業務後，有看過系爭協議書，洪頤萍跟伊說兩造是依系爭協議書交易，伊認為協議書期間雖然已經過了，但口頭約定還是依此方式執行，因為衣服廠商的交易方式都是採用寄賣方式，合約只要簽訂之後，雖然時間過了還是延續這種模式交易，伊接手與原告接洽期間，就雙方認知都是繼續延續系爭協議書交易方式，且原告公司於交易期間沒有跟伊反應要以出貨的數量計算貨款金額，伊們仍然是每月結算實際銷售數量，每一季換季時才會進行退貨，只要是在春夏季節沒有辦法賣的，例如秋冬商品伊們就會退貨，會先告知原告取得共識後就會把過季商品退貨，有一些像四季款或原告指示可繼續銷售商品就不會退，伊負責跑電腦銷售量及銷售金額，傳電子郵件給原告，原告再進行會計作業，再與伊們會計對帳，會計就會知道有無超過3,000,000元，要不要付錢。被證八是伊製作，上面記載庫存數量是最後一季進貨所剩庫存，就是最後伊們還沒賣出的，被證八所載的庫存都是被告向原告進貨的貨品。（法官問：原告如何出貨與被告？被告販售貨品之價格由何人訂定？）伊們談完之後，看原告公司可以出多少貨給各據點，出貨數量及款式是原告決定，價格也是由原告公司訂定，原告賣給最末端客人金額多少伊們就賣多少。（法官問：證人是否清楚兩造間交易模式有無變動？）沒有變動過。（法官問：原告有無每個月以掛號郵寄方式，計算該月份之應收帳款明細表、應收帳款總額表、對帳明細表與被告，並請被告於對帳後開立貨款支票，寄送與原告？）伊不清楚。伊每月協助列印銷售數量、銷售金額、銷售成本，且經由洪頤萍告知，伊看過合約載明，伊大概知道每月以被告公司銷售數量應給付給原告的錢，至於每季退換貨是因過季商品在當季無法販售，所以先退回給原告，這部分與每月或每季結算應給原告多少款項沒有關係。（原告訴訟代理人問：證人所稱每月列印的銷售數量、銷售金額等是否提供給原告？原告均沒有收到？）全部以電子郵件方式寄送，原告有提供一個電子郵件，收件人是一位張小姐，伊不知道全名，但伊會在上面寫轉交楊小姐，要不然原告沒有辦法跟伊們會計進行對帳。（原告訴訟代理人問：證人有無聽過洪頤萍要開支票給原告，並且原告有與洪頤萍說這品牌無法寄賣？）這是之前的事，有時溝通是洪頤萍與楊小姐，他們溝通之後有決議，就會當著面跟伊說，但伊不知道洪頤萍有說過要開支票給楊小姐，伊們直接談一個決議做執行的動作，只要是伊接手的衣服廠商，伊們一律採用寄賣方式，沒有例外，寄賣的意思是伊們進貨之後沒有賣出的商品全部都可退回出貨廠商，如果沒有辦法寄賣，伊們就會停止與出貨廠商的合作等語（見本院卷二第60至62頁）。相互稽核證人洪頤萍、施佳靚之證述內容，足徵兩造初始合作簽有系爭協議書，並約定兩造間貨品交易模式為寄賣性質，亦即被告銷售多少數量，再輔以成本計算應給付原告之金額，而於貨品未銷售前，貨品所有權確為原告所有，且此種交易模式嗣後並未改變，雖系爭協議書僅載明西元2012年PUMA秋冬童裝商品及ELLE兒童家居休閒服及內衣之約定，然原告主張嗣後有告知被告要更改交易模式，卻無法提出相關證據證明兩造嗣後有改為約定買斷交易模式，反係觀諸證人洪頤萍、施佳靚之證言，並輔以西元2013年後，兩造之出貨、退換貨方式均與西元2012年秋冬季商品相同，均得將未販售之非四季款過季商品退貨與原告，且被告自交易之初迄至兩造終止契約前，均定期寄送各分店銷售報表與原告參酌（見本院卷二第92至97、272至291頁反面），足證兩造間確未改變交易模式，仍延續、照舊原本之寄賣交易方式進行。況衡諸一般常情，倘若兩造有更動原本交易模式，通常應再另立協議書或合約書約定新的交易模式為買斷，以昭明與先前交易模式不同，避免嗣後商品歸屬或款項結算產生糾紛，然查，兩造除系爭協議書外，未另外締結其他協議，且查，當初西元2012年秋冬季商品進退貨及結算銷售數量後，原告並未將預付款所剩金額依系爭協議書約定開立3月底支票歸還，倘依原告所稱於西元2012年秋冬季配合後即更改交易模式為買斷關係，則應將先前寄賣關係存續中之款項予以結算，嗣後以買斷方式各季給付貨款，然兩造均不爭執第一季寄賣方式配合後，兩造並未結算，且原告並未將3,000,000元之預付款剩餘金額返還被告，核與證人洪頤萍所述：西元2013年3、4月協議照舊，就用3,000,000元的餘額繼續扣，被告也沒有主張原告應把票還給被告，也因為3,000,000元還沒有扣完，所以被告這邊並不需要開立貨款支票給原告等語相符，堪認上開證人所述兩造於西元2012年秋冬季後仍繼續沿續系爭協議書之交易模式等節，尚值採信。
4、另原告雖主張證人張嘉紋證述內容足證兩造間嗣後已更改為買斷方式，經查，證人張嘉紋雖到庭結稱：伊擔任原告公司會計，負責處理公司的帳款、帳目。伊在原告任職期間跟所有店家之商品都採買斷方式，所以跟被告公司也是採買斷方式，就是伊們出貨扣除退貨（瑕疵品）就是伊們實際收的貨款，店家賣不出去的要自行吸收，只有瑕疵品才能退貨，由原告認定瑕疵，商品出貨時伊們都會檢查，所以是瑕疵品才可退貨。至於伊們出貨的項目、數量都由下游店家決定，被告都是以email下訂單，伊們就依照被告email訂單記載之項目、數量出貨，伊們會提供商品的市價，但不會干涉被告銷售的價格，由被告自行決定銷售價格。伊們從西元2012年秋冬出貨給被告，一開始沒有締結買賣契約，據伊所知秋冬商品出貨到一半洪頤萍email這個協議書給原告，原告當時已出貨超過300多萬，伊們公司出貨要先付貨款，伊們公司後來有簽系爭協議書，但只針對西元2012秋冬做試賣的配合方式，原告公司業務部門即當初接洽被告公司的楊小姐有告知伊們只針對西元2012秋冬做試賣。楊小姐當初只跟伊說西元2012秋冬第一季是試賣，之後是買斷，試賣就是只出多少貨扣除被告後來沒有要賣的退貨，被告只要給進貨扣除退貨的貨品價款，不管有無瑕疵都可退貨。楊小姐一開始就有說第一季是試賣，之後是買斷，所以秋冬結束後第二季開始被告已經跟我們進貨，我們就以買斷方式處理。（法官問：對於約定3,000,000元先行預付原告，證人是否知悉？如何扣款證人是否清楚？）伊清楚的是3,000,000元是第一季的貨款，因第一季出貨超過3,000,000元，因為伊們針對一般店家有換貨服務，第二季開始時結算減掉換貨部分餘額就是要付的貨款，被告第一季貨款進貨減掉退貨仍然超過3,000,000元，所以第一季還要補錢給原告，被告沒有補錢給原告，所以3,000,000是貨款，不需還給被告。（法官：證人是否清楚西元2013年以後之交易模式有無繼續延用西元2012年的系爭協議書？兩造交易模式有無變動？）楊小姐跟伊說系爭協議書只針對西元2012秋冬，後來就是採用買斷。當初締結協議書是業務部門處理，伊不清楚怎麼談，締結之後業務部門告知伊只針對西元2012秋冬。所以西元2013年3月以後的進貨如果被告賣不出去的貨或不想賣的貨不能退給原告，因為採賣斷方式，被告只要進多少貨就應該給付進貨的價款，但因為伊們公司有繼續配合的店家有換貨服務，而被告也屬於可換貨的店家，第一季結束之後第二季繼續配合，第一季的商品換第二季商品，例如第一季商品出4,000,000元，還剩下1,000,000元沒有賣出去，第二季開始時1,000,000元商品可提供換貨服務，所以第一季結算出貨4,000,000元扣除1,000,000元可換貨，所以要收3,000,000元貨款。雖然伊們是買斷交易模式，但因為針對繼續配合的店家，伊們提供換貨服務。以被告公司，下一季開始時看被告公司有多少退換貨，再予以將上一季進貨量扣除換貨，才是被告公司應該給付的貨款，伊們稱退貨是指瑕疵品才可退，伊方才稱的換貨是針對繼續配合的店家，店家沒有賣出去的可以換貨服務，伊更正為應該是一般店家月結付清，但被告公司前負責人洪頤萍要求每季支付3,000,000元，季末再結清，所以如果進貨扣除換貨還是超過3,000,000元，被告就應將多餘的錢給原告，但洪頤萍沒有每季都支付3,000,000元，每季進貨扣除換貨都會超過3,000,000元，每季店家會陸續進貨，換貨是在每季結束之後才會進行換貨等語（見本院卷二第9至11頁反面）。惟觀諸證人張嘉紋作證時，對於證述之問題均參考所攜筆記再為陳述，而經本院當庭查閱，證人張嘉紋所參酌之文件為本院卷證影本（含民事準備書一狀、對帳餘額表、協議書影本、應收帳款明細表、民事答辯一狀、民事答辯二狀暨反訴起訴狀、原告所提爭點整理一狀、民事準備二狀、被告所提答辯三暨調查證據聲請狀等影本），另一份文件為證人所寫筆記，其上記載問題包含是否簽訂童裝契約、交易方式、針對訂貨方式、收款做帳方式、如何請款、及請款實際狀況、如何終止交易等問題，復審諸證人張嘉紋證稱：手上的文件是伊的手寫筆記，是伊收到通知的時候在家先做好筆記，伊寫的時候並無與在場的原告訴訟代理人或原告公司任何人討論，另一份卷內事證影本之文件是因為伊有點忘記了，所以原告寄給伊的，是原告剛剛給伊的，伊講錯了，伊在家先做好筆記，而伊與原告訴訟代理人楊小姐一起北上時，在高鐵上楊小姐提醒伊法官可能會問的重點，伊用紅筆把這些重點做記錄。伊針對會提問的先寫一下伊要回答的內容，因為伊容易緊張，所以伊會先寫好一份草稿，因為伊已經忘記了，伊回家大概回想一下，再把回想的部分在家裡先寫下來，在高鐵的時候針對伊忘記或不確定的部分再跟楊小姐討論一下。筆記上的問題是伊第一次陪同原告訴訟代理人楊小姐到庭的時候聽到的等語（見本院卷二第11頁反面至13頁），應認證人張嘉紋所為證述之憑信性自有可疑，蓋證人應以其親身經歷所見所聞為記憶、回想之陳述，然證人張嘉紋先以問與答方式整理筆記，針對可能會提問的問題先寫下要回答之內容，再與原告訴訟代理人於作證前先行討論回答之內容與重點，並就證人已經忘記或不確定的部分為討論，則證人張嘉紋之立場自不免偏頗，難期其為不利於原告之證詞，更難認其先行預設之證述內容足以採信。況查，觀以附表一之(一)、(二)對帳餘額表所示（見本院卷一第26頁），其與附表一之(三)至(六)對帳餘額表記載方式均相同，均係以出貨金額扣除退貨金額計算應收帳款，然附表一之(一)、(二)所載之西元2012ELLE秋冬商品、PUMA秋冬商品，依照系爭協議書約定內容乃係採實銷總結之方式結算，卻未以銷售數量計算方式開立對帳餘額表，反觀諸附表一之(一)至(六)對帳餘額表均係以相同方式記載，則兩造交易模式是否有所變動，自有可議。又證人張嘉紋證述前稱：伊在原告任職期間跟所有店家之商品都採買斷方式，所以跟被告公司也是採買斷方式，就是伊們出貨扣除退貨（瑕疵品）就是伊們實際收的貨款，店家賣不出去的要自行吸收，只有瑕疵品才能退貨，由原告認定瑕疵，商品出貨時伊們都會檢查，所以是瑕疵品才可退貨；後又稱被告雖約定為買斷關係，然被告因屬於配合廠商，仍可將未販售之過季商品進行換貨，則證人張嘉紋對於兩造交易模式究竟為何，僅強調為買斷關係，卻對於先前與嗣後之交易模式有何差異說明不清，要難認證人張嘉紋上開證述謂為可採。再審酌原告自行出具之對帳餘額表，可知第一季出貨雖超過3,000,000元，然第二季開始時減掉換貨部分之餘額並未超過3,000,000元，故證人張嘉紋所為證稱內容，堪難憑信。另輔以原告自陳：系爭協議書是說西元2012年的PUMA的秋季童裝商品及ELLE的兒童家居休閒服及內衣，兩造約定被告賣剩下的貨可以退給原告，這部分被告不需要給付價款給原告。原告在西元2012年的年底有跟被告公司前法定代理人洪頤萍說接下來每個月出多少貨就應該要給付出貨數量的價金，洪頤萍說季末會有換貨的問題，洪頤萍是希望要換貨的貨品可以全換，原告當初有同意。因為兩造長期配合，所以原告提供讓被告有換貨的服務，被告只要記明要換貨的數量，並且足數退回原告，原告就會扣除該部分的貨款扣除等語（見本院卷一第122頁正反面），足堪認定兩造間並非所謂買斷之交易關係，買賣契約乃係原告交付多少貨物，被告於收受貨物後即應依出貨數量給付價款，然兩造所約定之交易模式乃原告出貨與被告後，被告日後得將該季無法銷售出去之貨品退換貨與原告，顯見兩造出貨、換貨之運作交易模式較符合被告所辯稱之寄賣方式，且綜觀上情，難認原告所主張西元2012年秋冬季商品交易模式與西元2013年以後之商品交易模式有所不同等語為真，應認被告所稱兩造間迄至終止交易關係前，均延續系爭協議書所約定之寄賣交易模式，被告僅須以其實際銷售出去之貨品數量給付原告款項等節，較為可採。
(二)原告請求被告給付貨款2,745,248元有無理由？
1、兩造既係延續系爭協議書所約定之寄賣交易模式，則被告應給付原告之款項計算方式即係依據系爭協議書第5條約定之「實銷總結」加以結算。亦即被告將寄賣貨品實際銷售者，始須就銷售成本支付款項與原告，而查，被告將每個月銷售數量之報表以電子郵件方式寄予原告（見本院卷二第92至97、99至234頁反面），原告復未爭執其確有收受被告所寄送之電子郵件與附表（見本院卷二第238頁反面），再據被告所提出之電子郵件往來紀錄，其主旨載明「00000000-0000銷售報表」、檔名亦註記為銷售報表，其餘郵件之主旨亦均載明其他時間區段之銷售報表，此與證人施佳靚所證述：伊們跑電腦銷售報表，把所有據點銷售量及銷售額提供給原告，原告再依據伊們實際銷售量及銷售額進行請款，銷售額是看伊們賣給客人多少，中間結帳看原告給伊們的成本是多少去計算實際銷售金額，對原告來說就是被告的應付帳款，看每月銷售量乘以成本就是要付給原告的錢，伊接手與原告接洽期間，伊們仍然是以每月結算實際銷售數量，伊負責跑電腦銷售量及銷售金額，傳電子郵件給對方，原告他們再進行會計作業，再與伊們會計對帳，會計就會知道有無超過3,000,000元、要不要付錢之內容互核一致，自足憑認被告確實每個月會將實際銷售數量報表寄發與原告作為結算依據，至原告辯稱被告所寄發之含有銷售報表附件之電子郵件乃被告要補貨而寄發該郵件，被告只有在要補貨的時候才會傳給原告，其上記載賣出幾件就是要補貨幾件等云云，然細繹前開電子郵件之內容，均記載各月「銷售報表」，並未提及補貨事宜，自難認原告上開辯稱為可採，且查，證人施佳靚自102年6月任職起，確如其所證稱每個月寄發銷售報表與原告員工即證人張嘉紋，此有被告所提出之電子郵件往來紀錄附卷可參，而證人施佳靚任職前，被告公司亦由其他員工定期寄送各分店之銷量報表與原告，亦據被告所補提之電子郵件往來紀錄在卷可佐（見本院卷二第272至291頁反面），足證自兩造於西元2012年秋冬季商品開始合作出貨，被告即定期寄送銷售報表與原告，亦即從系爭協議書締結迄今均按期固定寄發銷售報表與原告，不僅可證兩造間交易模式並未改變，均係以銷售數量紀錄結算應給付之款項，且並非如原告所稱被告僅有在要補貨的時候才會寄送銷貨報表與原告。況原告復未爭執確有收到上開郵件，且郵件之收件人確為原告之員工，則上開郵件內容之真正堪值採信，雖原告均辯稱上開郵件僅為被告要求原告再為補貨之意思，然觀諸被告公司員工寄與原告公司員工楊小姐之郵件內容所載：「因之前跟你確認，我週一傳給你的數據是參考，不是建議出貨量喔，店有需要會各別下單給你…另外，我每週傳給你的是參考上週一到前一天週日的銷售量，店有需要會各別跟妳下單」等內容（見本院卷二第280頁反面），堪認被告定期寄發有銷售報表為附件之電子郵件與原告，並非如原告所稱乃係寄發補貨單之意思，亦難認原告所主張被告於西元2013年5月13日之電子郵件內容記載：「請接收銷報順便補貨」（見本院卷二第288頁反面），即可認該銷貨報表為下單補貨之意思等云云為可採。蓋該郵件內容之上開記載或僅為被告一併通知原告得進行店面補貨之意思，觀以其餘各次寄送銷售報表之郵件均未載有「進行補貨」、「請依報表銷售數量進行各分店之補貨」等字樣，則原告空言為上開主張，即難遽信，應認被告所稱上開郵件乃其定期記錄各分店之銷售數量，並以銷售數量結算應給付原告之款項等語為真。
2、從而，所謂寄賣之法律關係，乃係指寄賣人將貨品交付予受寄人，並由受寄人代售，俟貨物售出後再由受寄人將貨款轉交寄賣人，是於寄賣之交易方式下，受寄人係於貨物出售後始有付款之義務，又本件兩造間之寄賣行為應屬民法上之委任契約，已如前述，則稽核被告所整理之每月銷貨報表，自兩造於西元2012年秋冬季開始合作以來，於西元2012年11月1日至11月30日之銷售成本為128,564元，因被告自承西元2012年11月份銷售量中貨品代號E2108-12、品名「童衛生衣-白12號」於13倉之「-1」記載為誤載（見本院卷二第100頁），故此部分計算成本原列「-233」（見本院卷二第104頁），應更改為「0」，故西元2012年11月1日至11月30日之總銷售成本，被告原列為128,331元，應更正為128,564元，而於西元2012年12月1日至12月31日之銷售成本為202,411元，於西元2013年1月1日至1月31日之銷售成本為121,182元，於西元2013年2月1日至2月28日之銷售成本為143,274元，於西元2013年3月1日至3月31日之銷售成本為193,052元，於西元2013年4月1日至4月30日之銷售成本為222,923元，於西元2013年5月1日至5月31日之銷售成本為240,441元，於西元2013年6月1日至6月30日之銷售成本為171,695元，於西元2013年7月1日至7月31日之銷售成本為114,229元，於西元2013年8月1日至8月31日之銷售成本為119,482元，於西元2013年9月1日至9月30日之銷售成本為166,026元，於西元2013年10月1日至10月31日之銷售成本為149,533元，於西元2013年11月1日至11月30日之銷售成本為128,661元，於西元2013年12月1日至12月31日之銷售成本為100,713元，於西元2014年1月1日至1月31日之銷售成本為105,774元，於西元2014年2月1日至2月28日之銷售成本為95,755元，而因被告於103年4月10日寄發存證信函與原告欲辦理終止兩造交易契約及退貨事宜（見本院卷一第44至45頁），又按當事人之一方得隨時終止委任契約；而終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第577條、第549條第1項、第263條準用第258條第1項定有明文。經查，被告既已發存證信函對原告為辦理退貨結算帳款之表示，即係為終止系爭寄賣契約之意思表示，原告亦不爭執兩造已合意終止契約，而因原告未能具體指明兩造終止契約之時點，則被告以原告收受該存證信函之時點作為認定兩造終止系爭寄賣契約之時點，而持續結算至103年3月15日止應給付原告之銷售成本，自應屬合理，而於西元2014年3月1日至3月15日之銷售成本為25,953元，總計於兩造終止契約前之總銷售成本應為2,429,614元（計算式：128,564元+ 202,411元+ 121,182元+ 143,274元+ 193,052元+222,923元+240,441元+171,695元+114,229元+119,482元+166,026元+149,533元+128,661元+ 100,713元+105,774元+95,755元+25,953元=2,429,614元）。是以，依系爭協議書所約定之實銷總結方式，被告應依銷售數量計算成本後，應給付原告之款項為2,429,614元，而被告就未販售之其他商品部分，揆諸前揭說明，尚無交付款項與原告之義務。而兩造均不爭執被告已開立並交付與原告票面金額各為1,000,000元，票期分別為101年12月31日、102年1月31日、102年2月28日之支票3紙，而被告應給付原告之款項為2,429,614元，尚未達被告預先以支票所支付之預付款數額3,000,000元，故原告請求被告應依買賣關係給付貨款2,745,248元，洵為無據。
五、綜上所述，原告主張依據買賣關係，請求被告應給付其所出貨商品之價款2,745,248元，要難憑採，從而，原告請求被告應給付2,745,248元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
貳、反訴部分：
一、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴、反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。，民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440號、98年度台抗字第1005號裁定意旨參照）。經查，本訴原告主張兩造間為買斷之交易關係，請求本訴被告應給付本訴原告所出貨之交易貨品買賣價金。而本訴被告即反訴原告則主張兩造間為寄賣之交易關係，請求本訴原告即反訴被告應返還當初給付預付款之剩餘款項。經核反訴原告所主張兩造之交易關係究為何者等情，即是其於本訴抗辯不負買賣價金給付義務之防禦方法，足見反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上與事實上關係密切，審判資料有其共通性及牽連性。是以反訴原告提起本件反訴，核與前揭法條規定相符，應予准許。
二、實體方面：
(一)反訴原告主張：
1、系爭協議書第1、5條約定內容可知，系爭貨品之銷售，採取於每季季末（秋冬一季、春夏一季）「實銷總結」之結算方式，亦即貨品已實際銷售者，反訴原告方須給付貨款，若系爭貨品之銷售業績未達反訴原告以支票所支付之預付款數額（共計3,000,000元）者，則反訴被告應於結算後返還剩餘金額。而反訴原告已依約於101年11月間簽發受款人為反訴被告、票面金額各為1,000,000元，票期分別為101年12月底、102年1月底及102年2月底之3紙支票，預付系爭貨品之銷售貨款，共計3,000,000元。
2、而反訴被告自101年10月31日起至102年11月間陸續送交反訴原告指定地點之貨品，進貨價額總計為5,745,248元，未售出之庫存貨品價額3,315,867元，反訴原告自101年11月至104年3月15日間實際僅售出共計價額2,429,381元之貨品，故反訴被告依約尚應返還逾收之預付款570,619元（見反訴附表一，預付貨品價額3,000,000元-已售出貨品價額2,429,381元=570,619元）。且反訴被告所寄賣之貨品因銷量不佳，反訴原告乃於102年秋冬季結束後，兩造已不再繼續交易（該終止交易之事實亦為原告所自認），因尚留存大量未銷售之貨品，從而反訴原告依系爭協議書第3條第2項及第5條「季末以實銷總結」之約定，於103年4月10日以新莊民安郵局第92號存證信函通知反訴被告辦理退貨及相關結帳事宜，惟反訴被告竟拒絕收受滯銷貨品，其中包含四季款及兩造交易末季所進貨而尚未銷售之貨品，亦拒絕返還反訴原告未達預收款之剩餘金額570,619元，顯已違反系爭協議書所約定其應於每季季末（秋冬一季、春夏一季）依實際銷售量結算及退還逾收款項之義務。
3、綜上所述，反訴原告依系爭協議書第5條約定及民法第179條不當得利之規定，請求反訴被告給付反訴原告未達預收款之剩餘金額，共計570,619元；並依民法第229條第2項、第233條第1項及第203條之規定，請求反訴被告自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息等語。並聲明：1、反訴被告應給付反訴原告570,619元，及自反訴起訴狀繕本送達至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
2、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
(二)反訴被告則以：
1、兩造既已按月、按季結算並已辦理退換貨，則除了四季款商品外，其餘商品若已過季而未銷售，反訴原告均已辦理退貨完畢。依證人洪頤萍之證詞，被告所主張目前尚未向原告退貨之庫存品，應該僅限於四季款之商品。易言之，除了四季款商品外，其餘商品若已過季而未銷售，反訴原告均已辦理退貨完畢，則關於未退貨之四季款商品之庫存，反訴原告除提出其片面製作之被證八之「庫存明細表」，並無其他佐證，則反訴原告是否確有四季款商品（男童、女童內褲）之庫存金額22,297元，仍屬疑義，反訴被告否認之。
2、反訴原告主張庫存商品總金額3,315,867元（原主張庫存金額3,323,863元），反訴被告否認之，反訴原告迄未舉證證明。且兩造歷經2012年秋冬商品、2013年春夏商品、2013年秋冬商品，除2013年PUMA商品之對帳餘額表備註「於季末結算」，其餘ELLE、PUMA兩種商品之各季對帳餘額表，均已完成結算，得出應付帳款金額，並開立統一發票。從而，本件絕不可能發生反訴原告所主張尚有兩造交易期間之未辦理退貨之庫存商品總金額3,315,867元之情事。又反訴原告主張尚持有庫存商品總金額3,323,863元，僅係以反訴原告所片面自行製作之被證三明細表為佐證。但被證三明細表僅記載反訴原告各銷售據點之金額，並未記載各銷售據點庫存貨品之內容及數量，則又如何僅憑反訴原告自行製作之該紙明細表，即認定反訴原告尚持有高達3,323,863元之商品？
3、反訴原告雖提出被證八即「被告各銷售據點就系爭貨品之庫存報表」，惟所謂「庫存報表」亦僅係反訴原告片面製作之報表，僅憑該紙記載並無從證明確有該報表所載品名、數量之庫存貨品。反訴被告否認之。況經反訴被告僅抽查反訴原告所提被證八之「被告各銷售據點就系爭貨品之庫存報表」之其中編號「第24倉」之部分，就已經發現多項疑義。反訴原告雖改稱：「…被證八第39頁24倉系爭貨物代號「E2003-10男三角褲2入-10號」之庫存金額記載為8,241元為245元之誤植，24倉之庫存金額應為71,748元（原庫存金額79,744元-8,241元+245元=71,748元），爰更正被告之庫存總額應為3,315,867元」等語。然而，反訴原告所提被證八雖為電腦列印之格式，但相關數據則以人工輸入，否則豈會發生將245元，誤植為8,241元之情事?況被證八所記載之數字，不論是代表數量或金額，多處出現負數，既稱為庫存數量，又豈會是負數?在在顯示，僅憑反訴原告所片面製作之被證八之「被告各銷售據點就系爭貨品之庫存報表」，顯然無法證明反訴原告之庫存總額應為3,315,867元之事實。另反訴原告雖傳喚其員工施佳靚證述關於製作庫存報表之情節，反訴被告否認之。
4、反訴原告所提出「反訴附表一」及「被證十」，主張自101年11月至103年3月15日間實際僅售出金額為2429,381元云云。然「反訴附表一」及「被證十之1」至「被證十之14」均為反訴原告片面製作之附表，並無證據證明「反訴附表一」及「被證十」之內容為真正。經查，反訴原告所提出「證十之1」至「證十之14」之「銷售報表」，實際上為反訴原告向反訴被告通知補貨之訂單明細。反訴原告所提出之「銷售報表」，並非作為兩造按月結算帳款之資料。且反訴原告所提出之「銷售報表」，豈會出現銷售量為負數？反訴原告雖辯稱：負數部分為退貨云云。惟查，以西元2012年ELLE秋冬商品為例說明。兩造間關於西元2012年ELLE秋冬商品之部分，於101年11月份、12月份、102年1月份、2月份均僅有進貨而沒有退貨，但反訴原告所提出「銷售報表」於101年11月份、12月份、102年1月份均出現數量及金額負數，足證反訴原告所提出「銷售報表」記載數量及金額負數之部分，顯非對反訴被告之退貨。綜上，反訴原告主張兩造交易期間之實際銷售金額為2,429,381元，顯與事實不合。此外，兩造自101年11月起之交易期間，全部出貨總金額係11,043,616元，各季退換貨總計金額5,256,436元，將兩造交易期間全部進貨總金額11,043,616元，扣除退換貨總金額5,256,436元，等於淨出貨總金額5,787,180元，再扣除「其他費用」總計41,932元之後，始得到兩造交易期間全部之「應收帳款金額」5,745,248元。因此，兩造交易期間之淨出貨總金額應為5,787,180元，並非兩造交易期間全部淨出貨金額5,745,248元。準此，反訴被告以系爭貨品進貨價額5,745,248元，扣除未售出貨品價額3,323,863元（反訴被告否認之），而主張實際銷售金額為2,421,385元云云，顯有錯誤。
5、縱認反訴原告果真尚持有高額之ELLE、PUMA之商品，又如何能證明即係反訴被告所出貨之商品？實務上經常發生類似糾紛，即經銷商向同類商品之其他代理商以低價批售同類商品，而佯稱庫存而要求全額退貨之糾紛，因此，縱認反訴原告能證明持有ELLE、PUMA之庫存商品，亦必須先舉證證明係反訴被告所出貨之商品等語置辯。並聲明：(1)反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。(2)如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
(三)兩造不爭執之事項：
1、兩造間就ELLE兒童家居休閒服及內衣、PUMA童裝之經銷事宜，並約定每年分為春夏季（3月至10月）、秋冬季（11月至4月）。
2、兩造於101年11月13日就西元2012年PUMA秋冬童裝商品及ELLE兒童家居休閒服及內衣，簽訂系爭協議書。被告開立面額各1,000,000元，票期分別為101年12月31日、102年1月31日、102年2月28日之支票3紙，業已交付原告。
3、兩造對於原告所主張的出貨數量以及扣除先前退貨部分，總計出貨金額為5,745,248元不爭執。
4、西元2012年ELLE秋冬商品（101年11月至102年4月）如附表一之(一)有關出貨金額及退貨金額之記載。
5、西元2012年PUMA秋冬商品（101年11月至102年4月）如附表一之(二)有關出貨金額及退貨金額之記載。
6、西元2013年ELLE春夏、秋冬商品（102年3月至102年10月）如附表一之(三)有關出貨金額及退貨金額之記載。
7、西元2013年PUMA秋冬商品（102年3月至102年10月)如附表一之(四)有關出貨金額及退貨金額之記載。
8、西元2013年ELLE秋冬商品（102年11月）如附表一之(五)有關出貨金額及退貨金額之記載。
9、西元2013年PUMA秋冬商品（102年9月至102年11月）如附表一之(六)有關出貨金額及退貨金額之記載。
10、兩造已終止交易之契約關係。
(三)本件反訴部分，兩造爭執之點，應在於：1、兩造間之交易性質為何？應為買斷或寄賣之契約關係？2、反訴原告請求反訴被告給付未達預收款之剩餘金額有無理由？若有，則反訴原告得請求返還之金額為若干？
1、兩造間交易性質，業經本院於前開本訴部分認定為寄賣關係，即兩造約定反訴被告出貨與反訴原告，將寄賣物品交付與反訴原告，供反訴原告在各分店店面銷售，如反訴原告將反訴被告所提供之寄賣物品售出，反訴原告即須按照銷售成本計算應給付反訴被告之款項而為給付，而反訴原告即得獲取售價與成本間差額之利潤，則反訴原告顯係為反訴被告之計算，為寄賣物品之買賣，而受有其中差價之報酬。職是，兩造間之交易性質均延續系爭協議書所約定之寄賣契約關係，反訴原告僅須就銷售貨品之結算款項給付與反訴被告，業經本院論述如前，茲不再贅述。
2、反訴原告請求反訴被告給付未達預收款之剩餘金額有無理由？若有，則反訴原告得請求返還之金額為若干？
(1)繹之系爭協議書所約定內容，可知反訴原告先提供3,000,000元之預收款與反訴被告，而兩造一開始以系爭協議書約定試行合作西元2012年秋冬季商品販售，嗣後決定繼續合作，並未見有其他交易模式之約定，而係延續先前寄賣之交易模式。則查，兩造於每一季均會進行本季之進貨與上一季之退換貨，此乃於兩造所約定合作之寄賣關係中，每季之進貨與退換貨之流程，僅係兩造間為配合季節銷售之需求而有約定得將過季未售出之商品退換貨，因兩造既已約定實銷總結方式結算所應給付之款項，則該進退貨數量與銷售數量並無絕對關聯，主要涉及日後終止交易如何結算所應返還之庫存數量，然本件反訴僅就兩造交易關係終止後，反訴被告是否應將預付款經扣除剩餘之部分返還與反訴原告為審究，故僅須認定反訴原告之銷售數量為何，無庸審酌庫存量究為若干。是反訴原告銷售之金額若未達反訴被告預收款項3,000,000元，則於兩造終止交易、進行退貨結算之際，反訴被告即應返還剩餘之預收款，自不待言。承前所述，反訴原告於103年4月10日寄發存證信函辦理終止契約及退貨事宜，則其自西元2012年11月1日結算至2014年3月15日止，應給付反訴被告之銷售總成本為2,429,614元，而反訴原告已先開立並交付與反訴被告預付款3,000,000元，反訴原告總計應給付與反訴被告之金額為2,429,614元，以預付款扣除後，尚剩餘570,386元，故兩造寄賣交易關係既已終止，經實銷總結而結算反訴原告應給付反訴被告之款項後，反訴被告繼續保有剩餘之預付款570,386元，自無法律上之原因而受有利益，反訴被告自應返還該部分款項與反訴原告。
(2)至反訴被告辯稱被證三明細表及被證八之「被告各銷售據點就系爭貨品之庫存報表」，均無從證明確有該報表所載品名、數量之庫存貨品，反訴原告並無法證明反訴原告所稱庫存總額應為3,315,867元之事實為真等云云，然兩造寄賣關係之約定係以實銷總結作為結算反訴原告應給付款項之方式，故本件訴訟僅須審究銷售數量為何，而反訴原告所剩餘之庫存，縱然包含先前未退換貨之四季款、贈品、活動搭配之品項，以及最後一季進貨而未辦理退換貨之貨品，惟該部分應為兩造終止寄賣交易關係後，辦理結算退貨時所應清查反訴原告應返還反訴被告之貨品品項及數量等問題，自與本件無涉。是以，計算銷售數量僅須以銷貨報表之記載計算銷售成本，並非以全部出貨量扣除庫存金額以換算銷售數量及成本，蓋庫存數量與金額記載有無錯誤乃係庫存貨品應返還數量為何之問題，與實銷總結之款項結算返還實屬二事，自不得混為一談，併此敘明。至反訴被告尚有辯稱：反訴原告所提出「銷售報表」有出現負數之記載，應有疑義等云云，然反訴原告以銷售報表中負數記載乃係被消費者退貨，正數記載乃係確實有銷售給消費者等語置辯，經查，反訴原告所提出之「銷售報表」記載負數之部分，本非如反訴被告所稱為對反訴被告之退貨，而係指消費者購買後因商品有問題而向反訴原告退貨之情形，故此部分原本銷售數量記載為「1」，嗣後消費者退貨，於下一期銷售數量報表自應記載為「-1」，蓋此時等同於未有該筆銷售數量之情形，故反訴原告上開所稱，並非無足採信，反訴被告僅空言辯稱反訴原告定期寄送之銷售報表為各分店補貨之意思，自無足採。而反訴原告既自承101年11月之銷售量報表所載之貨品代號E2108-12、品名「童衛生衣-白12號」於13倉之「-1」為誤載（見本院卷二第100、238頁反面、334至335頁），故此部分自不得扣除銷售數量以外，應屬合理，則反訴原告應給付反訴被告之銷售總成本應為2,429,614元，承前所述，再以預付款扣除後，反訴原告僅得請求570,386元，而非反訴原告所主張之570,619元。
(五)綜上所述，反訴原告依據系爭協議書第5條約定及民法第179條不當得利之規定，請求反訴被告返還預收款之剩餘金額，自屬有據。是以，反訴原告請求反訴被告應給付570,386元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日（103年11月29日，見本院卷二第271頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。另兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
肆、本訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條；反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 李世貴
法 官 楊千儀法 官 張惠閔以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
書記官 涂菀君