臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第2681號原 告 潘高興訴訟代理人 林俊宏律師被 告 蘇毓茹訴訟代理人 曾朝誠律師複 代理人 賴錫卿律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國104 年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號、權利範圍為十萬分之六二三之土地，及其上同段一一七二建號、門牌號碼新北市○○區○○街○○○號三樓之房屋，經新北市汐止地政事務所以汐重登字第○○○二六○號收件，於民國九十九年二月二日登記以被告為權利人、原告為債務人及義務人，所設定擔保民國九十九年二月一日之金錢消費借款契約、擔保債權總金額新臺幣貳佰捌拾萬元之普通抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告前曾遭訴外人姜閑月恐嚇，並與姜閑月有財產上之爭議，為避免財產遭不當扣押，故於友人即訴外人陳錦和之建議下，將原告所有坐落新北市○○區○○段000 地號土地（權利範圍：100000分之623 ）及其上同段1172建號建物（下合稱系爭房地），經新北市汐止地政事務所以汐重登字第000260號收件，於民國99年2 月2 日登記以被告為權利人、原告為債務人及義務人，擔保99年2 月1 日之金錢消費借款契約、擔保債權總金額新臺幣（下同）280 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予陳錦和之女友即被告，並基於同一事由另將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（權利範圍100000分之58）及其上同段2070建號建物（下合稱淡水房地）設定擔保99年2 月10日金錢消費借貸契約、擔保債權總金額為200 萬元之普通抵押權予被告。嗣後因原告與姜閑月間之爭議已了結，無再繼續登記系爭抵押權之必要，原告即向陳錦和及被告請求塗銷系爭抵押權，惟未獲置理。兩造間既無任何債權債務關係存在，抵押權因欠缺從屬性而不生效力，惟於地政機關登載，仍以被告為系爭抵押權之權利人，妨害原告就系爭房地之所有權，爰依民法第767 條之規定，請求塗銷系爭抵押權等語。並聲明：被告應將系爭房地所設定之系爭抵押權登記予以塗銷（原告起訴聲明塗銷就淡水房地所設定之抵押權部分，業經本院於104 年5 月12日裁定移送臺灣士林地方法院）。
二、被告則以：原告於99年初因須資金週轉，商求被告借款200萬元，被告同意貸予原告，原告並提供系爭房地供被告設定系爭抵押權作為擔保，被告遂於99年2 月3 日由國泰世華銀行匯款200 萬元至原告設於臺灣土地銀行南新莊分行，帳號為000000000000之帳戶內。因系爭房地已於96年11月26日設定擔保債權總額672 萬元之最高限額抵押權予臺灣土地銀行，被告考量系爭房地殘值可能無法擔保200 萬元之債權，遂要求原告另提供淡水房地供被告設定抵押權以為擔保。故系爭抵押權係為擔保被告對原告之200 萬元債權，原告主張系爭抵押權不生效力有所違誤等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張系爭房地設定系爭抵押權予被告，業據提出系爭房地之登記第二類謄本為證（見本院卷第7 至10頁），復為被告所不爭執，堪信為真實。至於原告主張兩造間無任何債權債務關係存在，抵押權因欠缺從屬性而不生效力，原告得請求被告塗銷系爭抵押權等情，則為被告所否認。是本件應審究者，為被告對原告有無系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在。經查：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依上開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度台上字第393 號判決要旨參照）。而塗銷抵押權之訴，當事人主張抵押權擔保債權不存在者，其本質與此相同，自應採同一見解。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。本件原告主張兩造間無系爭抵押權所擔保之債權存在，被告則抗辯兩造間有
200 萬元之消費借貸關係，依前揭說明，自應由被告就兩造間有金錢之交付，以及兩造間有消費借貸意思之合致等節負舉證責任。
㈡原告主張其曾遭姜閑月恐嚇，復與姜閑月間有財產上紛爭，
為免財產遭扣押，故在陳錦和之建議下設定系爭抵押權予被告等情，業據提出本院100 年度簡上字第839 號刑事判決、本院100 年度訴字第1689號民事判決及兩造間99年4 月16日電子郵件等件影本為證（見本院卷第83至94、112 至115 頁）。由上開判決內容觀之，姜閑月曾於98年12月30日19時7分許對原告寄發內容為「所有權狀在我這裡我已經找人來賣房子了」之簡訊，系爭房地復曾設定抵押權予姜閑月，後經本院認定原告與姜閑月間無受該抵押權擔保之債權存在，而判命姜閑月應將該抵押權予以塗銷。由是堪認姜閑月確曾以欲將原告所有房地出售等情要脅原告，且原告與姜閑月間就有無債之關係存在一事有所爭執。另依兩造間99年4 月16日電子郵件及其附檔觀之，被告曾將原告與姜閑月間之糾紛經過整理為大事紀寄送原告，足見原告曾與被告商議如何處理與姜閑月間之訴訟紛爭。則由上情觀之，原告主張其為保全財產，而設定系爭抵押權予被告等情，並非無憑。
㈢被告雖辯稱兩造間有消費借貸關係，系爭抵押權係為擔保原
告向被告所借之200 萬元債務，並提出被告於99年2 月3 日匯款200 萬元至原告臺灣土地銀行南新莊分行帳戶之匯出匯款憑證為據（見本院卷第36頁），惟依前揭說明，僅憑金錢交付之事實，無從認定兩造間有消費借貸關係存在。況關於上開款項之交付，原告主張該200 萬元實為原告所有，係原告於99年2 月1 日至中國人壽保險股份有限公司（下稱中國人壽）以保單質借方式，提領原告保單價值100 萬元，並於同日自原告臺灣土地銀行提領100 萬元現款後，將上開200萬元交付被告與陳錦和二人保管，並提出中國人壽保險單借款約定書、臺灣土地銀行存摺類取款憑條、中國人壽簽發之支票等件影本為憑（見本院卷第55、57、110 頁），而原告提領上開款項之時間與被告匯款時間僅相距2 日，且金額均為200 萬元，是原告主張被告所匯200 萬元之款項實係原告所有之款項，尚非無據。又上開200 萬元款項匯入原告帳戶後，同日即由陳錦和全數提領，亦有原告提出臺灣土地銀行存摺、取款憑條、匯款申請書等件影本可資佐證（見本院卷第60至64頁），並為被告所不爭執（見本院卷第77頁）；另原告提出臺灣土地銀行、台新國際商業銀行、華南商業銀行之帳戶明細（見本院卷第116 至135 頁），其中以螢光筆標示處為被告所匯款項，亦經被告表明不爭執（見本院卷第14
2 頁背面、第179 頁背面）。依該明細所示，被告自99年4月26日起至99年12月29日止，均按月匯款20,000元至25,000元不等至原告臺灣土地銀行帳戶，並自99年3 月2 日起至10
0 年5 月18日止，不定期陸續匯款至原告台新國際商業銀行及華南商業銀行帳戶；另參原告提出之兩造間電子郵件（見本院卷第112 、185 、187 、188 、190 、192 頁），可知原告曾指示被告匯款至所指定帳戶，被告亦曾將其為原告給付車款等情向原告回報。則綜上事證觀之，被告匯款200 萬元予原告後，隨即由陳錦和全數領取，被告並自99年3 月2日起陸續為小額匯款至原告帳戶，且被告亦曾向原告回報款項處理情形，則原告主張其為避免遭姜閑月執行，將款項交付被告及陳錦和保管，由渠等按月匯款至原告帳戶，使原告可支應日常支出，並委由渠等處理各種付款事宜等情，並非子虛。則被告於99年2 月3 日匯予原告之200 萬元，是否確係被告貸與原告之款項，即有疑義。
㈣又被告雖辯稱原告提出之兩造間電子郵件非由被告寄發予原
告云云，惟被告既表明「nini63@hotmail .com 」之電子郵件地址為其所有，而由原告提出之電子郵件寄件者與收件者之詳細內容視窗截圖觀之（見本院卷第186 、189 、191 、
193 頁）、署名「蘇毓茹」、「蘇沛如」、「蘇帆碧」、「nini」之電子郵件使用者，其電子郵件地址均為「nini63@hotmail .com 」，堪認上開電子郵件均為被告所寄送。至於被告雖辯稱其將200 萬元借給原告後，原告說要走避日本，遂拜託被告用該借款處理房貸等費用，被告確有保管原告帳戶，並處理上開費用云云，惟被告就其所辯情節，並未提出證據以實其說，亦非可採。
㈤綜上所述，被告並未舉證證明其於99年2 月3 日匯予原告之
200 萬元，係基於兩造間消費借貸之意思合致所為，則依首揭說明，應認系爭抵押權所擔保之消費借貸債權不存在。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。查系爭抵押權設定所擔保之消費借貸債權不存在，已如前述，則本於抵押權從屬性，應認系爭抵押權不存在。然系爭抵押權迄今仍登記於土地及建物登記簿，顯已妨害原告之所有權。依上開說明，原告本於所有權人之地位，請求被告應將該抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，被告既未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，則原告依據民法第767 條之規定，請求被告應將原告所有系爭房地設定之系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 17 日
民事第四庭 法 官 游涵歆以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 17 日
書記官 林翠茹