臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第2949號原 告 丁俊元訴訟代理人 蔡文燦律師被 告 許志宏訴訟代理人 丁榮聰律師複代理人 許文懷律師
丁煥哲被 告 施明慧被 告 林麗色被 告 陳文輝被 告 李芳霏被 告 許順隆被 告 林美惠被 告 劉石安被 告 施富議上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國104年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告施明慧、陳文輝、林美惠、施富議未於言詞辯論期日到場，被告李芳霏、劉石安未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告經由買賣，於民國103年6月4日登記取得坐落新北市○
○區○○段○○○○號土地（下稱系爭637號土地）所有權之應有部分5/14。系爭637號土地地目為道，嗣經新北市中和地政事務所104年3月10日複丈，系爭637號土地遭相鄰門牌號碼新北市○○區○○路○○○號1至5樓及122號1至5樓建物之所有人即被告等人所共有之圍牆及雨棚暨公梯間等占用如附圖所示Ａ、Ｂ部分，面積各為7.54平方公尺、1.74平方公尺。
㈡查被告無權占有原告及共有人所有之系爭637號土地如附圖
所示Ａ、Ｂ部分，已如前述，原告本於所有權人之物上請求權，自得依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告拆除該地上物並返還所占有之系爭637號土地於原告及全體共有人。
㈢又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通
常之觀念。被告無合法權源，不付任何代價而使用原告所有之系爭637號土地，消極減免其應支付使用該土地之代價，是被告既受有利益，致原告受有損害，原告自得依不當得利及侵權行為之法律關係，請求自103年6月4日起至被告返還占用土地之日止，相當於租金之不當得利。又系爭637號土地位於新北市○○區○○路，被告占用面積共計9.28平方公尺，系爭637號土地102年度公告地價為每平方公尺新臺幣（下同）20,400元，則參酌土地法第97條規定，原告自得請求被告按系爭637號土地申報地價年息10%計算不當得利，並依原告所有權應有部分4/15計算。準此，被告應按年給付原告5,048元（9.28×20,400×10%×4/15＝5,048）。
㈣並聲明：（見本院訴字卷三第15頁）⒈被告應將系爭637號土地上如新北市中和地政事務所104年3
月10日複丈成果圖（即附圖）所示Ａ、Ｂ部分面積各為7.54平方公尺、1.74平方公尺之地上物拆除，將該部分土地返還於原告及全體共有人；並自103年6月4日起至返還土地於原告及全體共有人之日止，按年給付原告5,048元。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告許志宏則抗辯：㈠查坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱638號土地）
原為許氏家族所共有，其共有人為許美玉、許招治之子陳萬寶、許招治之次媳婦陳連玉子，以及被告許順隆等4人。渠等在77、78年間合建房屋，並由陳萬寶出資興建，興建完成後之房屋門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號、122號之5層樓建物（下稱系爭房屋），建造執照號碼為77年中建字第1118號；使用執照號碼為78年中使字1795號。並由許美玉分得120號1、2樓房地，許美玉並以其子即被告許志宏名義登記為起造人。陳連玉子分得120號5樓房地（其後移轉登記其子陳文輝名下），其餘120號3、4樓及土地持分則由陳萬寶分得。陳萬寶將其中120號3樓房地出售予陳文德（其後轉售與被告施明慧）、120號4樓出售予陳世明（其後轉售予被告林麗色）。
㈡而緊鄰於638號土地之系爭637號土地，原為許美玉、許招治
、許真副、許進興及許世宗所有。其中許美玉原應有部分1/6，惟於103年10月6日已移轉登記與被告許志宏。許招治原應有部分1/2，因其於85年3月25日死亡，經鈞院102年12月27日102年度家訴字第105號分割遺產事件判決確定，而由陳立明等25人依應繼分比例分割為分別共有，並於103年2月25日向地政機關辦理登記。而原告係於103年6月4日始自上開繼承人中之陳文輝、陳明宗、陳志和、陳文彬等4兄弟及陳萬寶等11人購買而取得系爭637號土地應有部分5/14。
㈢系爭637號土地共有人已成立分管協議，容許被告等人系爭房屋之圍牆、雨棚、公梯占用系爭637號土地：
⒈依新北市中和地政事務所104年5月14日函檢送鈞院之土地登
記謄本及異動索引資料所示，系爭637號土地（即重測前漳和段瓦小段158-4地號）之土地共有人原為許真副、許春發、許招治、許美玉4人；而638號土地（即重測前漳和段瓦小段158-3地號）之土地共有人原亦為許真副、許春發、許招治、許美玉4人。兩筆土地共有人於興建系爭房屋前皆相同，直至638號土地因興建系爭房屋，始於77年6月10日後分別移轉登記與系爭房屋之起造人陳朱秋妹等8人。
⒉復依前開建造執照所附許春發、許招治、許美玉等人於77年
6月28日出具之土地使用同意書明載：「茲有陳朱秋妹等8人，擬在本人等所有下列土地建築伍層、RC造建築物乙棟，業經本人等完全同意，為申請建築執照特立同意書為憑。地號：158-3；同意使用面積：全部」；許招治、許春發、許真副並於77年7月5日出具切結書記載：「查本人所有座落於本縣中和市○○路○○巷○弄○○○○號（原漳和段瓦小段158-3地號）內之現有房屋願拆除與新建住宅使用，該房屋並無登記其他權利事項及產權糾紛，將來如有發生訴訟時，本人願放棄先訴抗辯權，特立此切結為憑。」。是斟酌許真副等人斯時出具上開文件之事實背景、系爭637號土地之面積及性質，系爭637號土地與638號土地之共有人原屬相同等情，足認許真副等人出具上開文書之真意乃允許系爭房屋之所有權人使用系爭637號土地及638號土地。同時觀諸本件之事實發展，系爭房屋之1樓圍牆、公梯及遮雨棚等興建完成後，許真副等4人本人或繼承人明知或可得而知上開情形，卻未干涉，歷經數十年皆未曾提起訴訟請求返還，可知許真副等人之真意乃依建商所興建之系爭房屋最終結果（包含系爭房屋之1樓圍牆、公梯及遮雨棚），授權系爭房屋之所有人使用系爭637號土地與638號土地，足認渠等就系爭637號土地已成立分管協議，原告請求被告拆除前揭地上物，洵屬無理。
㈣原告提起本件訴訟係屬權利濫用：
被告許志宏所有系爭120號1樓房屋之圍牆面積極少，若將之拆除向內縮移，勢必與被告等人系爭房屋之公梯坐落相扞格，恐有危害被告系爭房屋整體結構之虞。再者，系爭637號土地面積僅13平方公尺，原告持分甚少，僅5/14，即4.6平方公尺，縱與收回，因該地屬道路地，亦不能作為建築基地，或為其他有經濟效益之用途。職是，原告行使權利所獲利益無幾，卻造成被告居住品質低落，危害建物結構等，對被告及公共利益之損害不可謂不大。故原告行使權利顯然有權利濫用之情形。
㈤系爭637號土地應以申報地價，而非公告地價作為計算租金額度上限之基礎：
退步言之，縱認原告得請求被告給付相當於租金之不當得利（假設語，被告仍否認之），因系爭637號土地非公有土地，申報地價為公告地價之80%，依土地法第97條第1項規定，應以申報地價為基礎計算系爭637號土地租金額之上限。而系爭637號土地每平方公尺僅16,320元，基地位置係位於新北市○○區○○路上，供公眾通行使用，系爭637號土地之○○○區○道路用地，原則上無從興建建物而有收取租金之可能，且系爭637號土地面積僅13平方公尺，形狀呈狹長而於右端內縮，縱原告拆除系爭圍牆、雨棚、公梯，亦無法於系爭637號土地上興建任何建物，是以系爭637號土地經濟價值不高，故請酌減系爭637號土地計算不當得利之申報地價比率，以符公義。
㈥答辯聲明：（見本院訴字卷一第26頁）⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告施明慧、林麗色、劉石安、施富議則抗辯：㈠638號土地重測前為漳和段瓦小段158-3地號，與系爭637
號土地，及與本件被告等人之系爭房屋有關之鈞院另案103年度訴字第3083號拆屋還地事件之同段473地號土地（下稱473號土地），均為許氏家族所共有，77、78年間，638號土地所有權人許美玉、許順隆、許招治之子陳萬寶、媳婦陳連玉子合意興建房屋，並由陳萬寶出資興建，約定許美玉分得系爭120號1、2樓房地，許美玉以其子即被告許志宏為起造人名義登記，被告許順隆分得系爭122號2樓房地，陳連玉子分得系爭120號5樓房地（其後轉為其子即被告陳文輝名下），其餘房地則由陳萬寶分得，由陳萬寶、其妻陳朱秋妹及其子陳鴻榮等人列名起造人，興建中又分別售出系爭120號3樓房地與訴外人陳文德（其後再轉售被告施明慧）、系爭120號4樓房地出售與訴外人陳世明（其後轉受與被告林麗色），出售系爭122號3樓房地與被告林美惠、出售系爭122號4樓房地與被告劉石安，陳萬寶則登記為系爭122號1樓房地之所有權人（其後轉受與被告李芳霏），陳萬寶之妻陳朱秋妹則登記為系爭122號5樓房地之所有權人（其後以夫妻贈與給陳萬寶後，又轉受與被告施富議），此有638號土地登記謄本及異動索引可按。
㈡查系爭637號土地及473號土地依前所述為許氏家族所有，且
被告許順隆、許志宏迄今仍為系爭637號土地共有人，而原告繼受取得系爭637號土地共有持分中之陳文輝與其兄陳明宗、陳志和、陳文彬，目前仍共同居住於系爭120號5樓房屋中。另陳萬寶前為系爭637號土地之所有人，亦有土地異動索引可按。
㈢依民法第425條之1之規定及其立法理由，足見出讓人將土地
及房屋單獨出讓或出讓與相異之人時，該房屋所有權人即得於房屋使用期限內繼續合法使用該房屋所坐落之土地。除別有約定外，縱該房屋所有權人需支付相當之對價，非可當然無償使用該土地，然仍不影響其對於房屋坐落土地之有權使用，即無不當得利或侵權行為可言。此項規定於房屋所有權人原有合法使用坐落土地之所有權及地上權，而僅將房屋所有權或僅將土地所有權或地上權之全部或一部讓與他人，或將土地所有權或地上權及房屋所有權同時或先後讓與相異之人時，亦可類推適用。再者，上述情形，縱使土地嗣後為一部讓與，亦可類推適用民法第425條之1第1項前段之規定，仍不影響房屋對坐落土地之有權使用，即無不當得利可言。又本條規定乃源自於向來之實務見解，其本旨乃在於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，以保護房屋既得之使用權，故依法推定租賃關係之存在，以調和土地、建物不同所有人間之權益，庶符社會正義之要求，並維護社會整體之經濟利益。本件縱認被告等人之系爭房屋確有占用系爭637號土地，身為該土地共有人之許美玉、許順隆、陳文輝、陳萬寶焉會不同意被告等使用系爭637號土地，而其餘系爭房屋之繼受人，依法亦有權使用系爭637號土地，繼受陳文輝土地之原告，竟主張陳文輝無權使用系爭637號土地，自與前揭法條意旨有違，更與社會常情不符，顯無足取。
㈣系爭637號土地係屬道路用地，土地所有權人無法為建築等
利用，且該土地狹小不整齊，共有人中更有建物所有人，原告請求依土地申報價額年息10%計算租金，自有不當。
㈤原告依民法第767條為本件請求，雖為行使自己之所有權，
惟原告明知系爭637號土地為共有土地，共有人就該土地買賣有優先購買權利，原告及共有土地出賣人卻未踐行通知其他共有人是否行使優先購買權，今許美玉、許順隆均有意願主張行使優先購買權，則原告所有權是否存在顯有疑慮。又原告明知系爭637號土地之共有人中，有系爭房屋之所有權人，渠等就系爭637號土地亦有使用權利，根本不可能同意拆除系爭房屋，況原告就系爭637號土地持分不多，且系爭637號土地為道路用地，無法利用，原告卻請求被告拆屋還地，其權利之行使，顯以損害他人為主要目的，自屬權利濫用。
㈥答辯聲明：（見本院板調字卷第35、62頁、訴字卷一第133
頁反面、訴字卷三第73頁）⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、被告陳文輝、林美惠未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、被告李芳霏則抗辯：被告當初購入系爭122號1樓房屋時，現況就是這樣，並沒有做任何的變更。當初將房屋出賣給被告之人，又將土地賣給原告，又對被告提出訴訟。原告去年購入系爭637號土地，也知道系爭637號土地之現況，卻到處興訟要求拆屋，系爭房屋不是被告所蓋，所以被告沒有拆除的義務等語，並為答辯聲明：原告之訴駁回。
六、被告許順隆則抗辯：被告為系爭房屋起造人之一，當時建築系爭房屋就是這樣，是跟建商合建，系爭房屋前面一樓圍牆、公梯凸出的部份就是讓建商蓋，蓋好之後移轉給被告等人，蓋好之後，被告也沒有意見。許春發是被告之父親，是被告父親同意，並與建商合建的。許真副是被告之伯父，許招治是上一代的親戚，許招治是被告陳文輝家族的人，是他們家族一起興建系爭房屋。公梯有占用到系爭637號土地的部份，讓原告自行拆除，但是不當得利部分，原告如何計算，請原告說明，被告不同意。系爭637號土地現在被告還有持分在，之前被告就提供給大家使用，也沒有對其他被告提出訴訟等語，並為答辯聲明：原告之訴駁回。
七、被告劉石安補充答辯稱：系爭房屋之圍牆、公梯間是78年間出售系爭房屋給被告之人所興建，被告是在79年9月才購入房屋。系爭房屋之圍牆、公梯間是系爭120號5樓之陳文輝的家人所蓋，也是陳文輝三兄弟將系爭637號土地賣給原告。
圍牆是地上物，沒有登記，也不是被告所有，所以被告沒有處分權等語。（見本院訴字卷三第70頁、第71頁反面）。
八、被告林麗色補充答辯稱：被告等人之系爭房屋是78年間所興建，有部分地主仍住在該處，所以是有權使用。被告是在90年間購入系爭房屋，是有權使用，並非無權占有。原告去年購入系爭637號土地，也知道系爭637號土地之現況，卻到處興訟要求拆屋，系爭房屋不是被告所蓋，所以被告沒有拆除的義務等語（見本院訴字卷三第71頁反面）。
九、下列事實為兩造所未爭執，且有以下證據可證，而堪認定：㈠原告於103年6月4日因買賣而移轉登記取得系爭637號土地應
有部分計5/14，而為系爭637號土地共有人。原告上開應有部分係購自陳萬寶（1/14）、許任材（1/56）、許騰文（1/56）、許齡文（1/56）、張許阿玉（1/56）、陳明宗（1/56）、陳志和（1/56）、被告陳文輝（1/56）、陳文彬（1/56）、邱文惠（1/14）、許美雪（1/14），此有系爭637號土地登記謄本，以及新北市中和地政事務所以104年2月3日新北中地籍字第1043832001號函檢送之土地登記申請書影本、土地所有權買賣移轉契約書影本等件附卷可稽（見本院訴字卷二第3至13頁）。而上開出賣人陳萬寶等11人，皆為訴外人許招治之繼承人，其中陳萬寶為許招治之子、被告陳文輝為許招治之孫，因陳文輝之父陳萬吉（許招治之四子）先於許招治死亡，故陳文輝係代位繼承。上開出賣人陳萬寶等11人所繼承被繼承人許招治之系爭637號土地應有部分，係於102年12月27日經本院102年度家訴字第105號判決分割，分割方法為依其等應繼分比例分割為分別共有，並有上開判決書在卷可參（見本院訴字卷三第62至65頁）。
㈡被告等人分別為附表所示系爭房屋之所有權人，其等登記取
得系爭房屋所有權之日期、原因詳如附表所示。又系爭房屋之登記謄本登載坐落之土地為638號土地。並有建物登記謄本附卷可稽（見本院訴字卷一第117至121號、訴字卷三第44至48頁）。
㈢系爭房屋之共同梯間占用系爭637號土地如附圖所示Ｂ部分
（面積1.74平方公尺）、被告許志宏所有系爭120號1樓房屋前方附連圍繞之圍牆，占用系爭637號土地如附圖所示Ａ部分（面積7.54平方公尺），此經本院履勘現場及囑託地政機關測量，有本院104年3月10日勘驗筆錄、新北市中和地政事務所以104年3月20日新北中地測字第1043834625號函檢送之土地複丈成果圖、現場相片附卷可稽（見本院訴字卷一第152至157頁、第168、169頁、第171至174頁、訴字卷三第20、21頁）。
十、就被告有無占用系爭637號土地之占有權源部分：㈠查被告等人所有如附表所示之系爭房屋，為5層樓鋼筋混凝
土造之公寓式建築，建築完成日期為78年11月25日，有前開系爭房屋之建物登記謄本及現場照片附卷可稽。而經本院於104年3月10日履勘現場並囑託地政機關測量結果，系爭房屋即120號2至5樓與122號2至5樓係由同一公梯出入，而該公梯前半部之共用梯間占用系爭637號土地如附圖所示Ｂ部分（面積1.74平方公尺），未經登記，並與被告許志宏所有系爭120號1樓房屋前方附連之圍牆（即附圖所示Ａ部分）相連部分為共用壁，另一側與被告李芳霏所有之系爭122號1樓房屋前方附連之圍牆相連部分亦為共用壁。且系爭房屋整棟公寓外牆，與系爭120號1樓房屋之圍牆，上開共用梯間1樓大門周圍，及系爭122號1樓房屋之圍牆，均係鋪設相同之磁磚，被告等亦均稱無改變過系爭房屋之現狀，且證人許寶財、許美玉亦皆到庭證稱系爭房屋上開圍牆、共用梯間與主體建物係一起興建完成，沒有改變過等語（詳後述），復有本院前開勘驗筆錄、現場相片、新北市中和地政事務所前開土地複丈成果圖、本件104年6月26日言詞辯論筆錄在卷可參。是足證系爭637號土地上如附圖所示Ｂ部分之共用公梯間、如附圖所示Ａ部分之圍牆，均係於系爭房屋最初地主與建商合建時，即已由建商一併興建完成而附屬為系爭房屋之一部分。㈡經本院向新北市政府調閱系爭房屋之建造執照卷（77年中建
字第1118號）及使用執照卷（78年中使字1795號）結果，系爭房屋（集合住宅）之起造人為陳朱秋妹、許志宏、許順隆、呂伯祥、陳明宗、陳萬寶、陳鴻榮、陳連玉子等8人，建築基地為重測前漳和段瓦小段158-3地號（重測後為638號土地）。另該卷內附有許春發、許美玉、許志宏、許招治於77年6月28日共同出具之158-3號土地之土地使用權同意書，同意上開起造人陳朱秋妹等8人於158-3號土地建築5層樓之系爭房屋。以及158-3號土地上原有門牌號碼台北縣中和市○○路○○巷○弄○號、10號房屋之所有權人許招治、許數、許春發、許真副於77年7月5日出具切結書，同意將其等於上開158-3號土地上之上開房屋拆除供與新建住宅使用，並申請拆除執照。以及許志宏、許美玉、許春發、陳朱秋妹、陳連玉子於77年10月19日共同出具之158-3號土地之土地使用權同意書，同意上開起造人陳朱秋妹等8人於158-3號土地建築5層樓之系爭房屋。
㈢次查，系爭637號土地地目為「道」，重測前地號為漳和段
瓦小段158-4地號，係分割自同小段158地號土地。158-4號土地原所有權人迄系爭房屋興建完成時，均登記為許真副（應有部分1/6）、許春發（應有部分1/6）、許招治（應有部分3/6）、許美玉（應有部分1/6）分別共有，此有新北市中和地政事務所104年5月14日新北中地資字第1043838017號函所檢送本院之上開重測前土地登記簿、異動索引在卷可證（見本院訴字卷三第103至106頁、第112頁）。可知系爭房屋包含如附圖所示Ｂ部分之共用公梯間、Ａ部分之圍牆興建當時，系爭637號土地之所有權人為許真副、許春發、許招治、許美玉等4人。其中許春發、許美玉、許招治於即為前開於77年6月28日共同出具158-3號土地使用權同意書，同意興建系爭房屋之人。
㈣系爭房屋登記坐落之基地638號土地，即重測前漳和段瓦
小段158-3地號土地，地目為「建」，亦係分割自同小段158地號土地。且158-3號土地原所有權亦為許真副（應有部分1/6）、許春發（應有部分1/6）、許招治（應有部分3/6）、許美玉（應有部分1/6）分別共有。71年5月20日被告許志宏以買賣為登記原因向許真副取得此筆土地應有部分1/6。
77年6月13日陳連玉子、陳朱秋妹以買賣為登記原因，各向許招治取得此筆土地應有部分各1/4，此有新北市中和地政事務以上開函文檢送本院之上開重測前土地登記簿及異動索引附卷可稽（見本院訴字卷三第83至102頁、第107至111頁）。此所以系爭房屋建造執照卷內，有前開77年6月28日、77年10月19日二份土地使用權同意書之故。
㈤關於被告等取得附表所示系爭房屋及所坐落638號基地持分之過程約略如下：
⒈被告許志宏為系爭房屋起造人之一，其獲分配系爭120號1；
2樓房屋，其就638號土地之持分則來自其母許美玉（見本院訴字卷三第88頁土地登記簿）。
⒉被告施明慧之系爭120號3樓房屋及坐落之638號土地持分係
購自陳文德；陳文德是購自陳明宗；陳明宗係購自許美玉（見本院訴字卷一第77頁異動索引；卷三第88、90頁土地登記簿）。
⒊被告林麗色之系爭120號4樓房屋及坐落之638號土地持分係
購自陳世明；陳世明是購自起造人陳鴻榮；陳鴻榮之638號土地持分則係分別購自許春發、許美玉（見本院訴字卷一第
73、74頁異動索引；卷三第88、90頁土地登記簿）。⒋被告陳文輝之系爭120號5樓房屋及坐落之638號土地持分係
來自起造人陳連玉子（陳文輝之母）；陳連玉子638號土地之持分係來自於許招治（見本院訴字卷一第78頁異動索引；訴字卷三第86頁土地登記簿）。
⒌被告李芳霏之系爭122號1樓房屋及坐落之638號土地持分係
購自起造人陳邱朱妹；陳邱朱妹638號土地之持分係來自於許招治（見本院訴字卷三第86頁、第108頁之土地登記簿、異動索引）。
⒍被告許順隆為系爭房屋起造人之一，其獲分配系爭122號2樓
房屋，其就638號土地之持分則來自其父許春發（見本院訴字卷三第89頁土地登記簿）。
⒎被告林美惠之系爭122號3樓房屋及坐落之638號土地持分係
購自呂連寶珠；呂連寶珠係購自起造人呂伯祥；呂伯祥就638號土地之持分係來自於陳朱秋妹；陳朱秋妹之土地持分係來自許招治（見本院訴字卷三第86至90頁土地登記簿）；⒏被告劉石安之系爭122號4樓房屋及坐落之638號土地持分係購自陳萬寶（見本院訴字卷三第89頁登記簿）。
⒐被告施富議之系爭122號5樓房屋及坐落之638號土地持分係
購自陳萬寶（見本院訴字卷一第71至72頁異動索引）。㈥而證人許寶財、許美玉於本件審理時到庭，經本院隔離訊問
結果，許寶財結證稱：被告許志宏算是我的外甥、被告許順隆是我堂弟。許真副是我的父親。許真副就系爭637號土地即重測前158-4地號土地有持分。系爭637號土地位在水源路之系爭房屋處，許真副及我家族的人沒有參與系爭房屋之合建，許美玉才有參與。因為我們這塊系爭637號土地是跟叔叔也就是許美玉的父親有互換管理土地，我父親跟許美玉的父親是兄弟，我父親管理的是另一筆土地，所以系爭637號土地是給許美玉這邊處理，我們就沒有參與。許美玉父親就系爭637號土地如何管理使用，許真副沒有意見，因為我們已經交換土地使用。許真副所交換管理的土地地號我不清楚，但是就是位在我現在居住的地方，是由我們自己所興建的房屋。許招治是我的姑姑。系爭637號土地許招治原來也有持分，系爭房屋應該是由許招治的第五個兒子陳萬寶參與合建，應該是陳萬寶出資，因為是兄弟合夥，也沒有別人參與，是兄弟雙方合建，出錢的應該是陳萬寶。當時系爭房屋基地的所有權人就是我姑姑許招治的下一代與我的兩個叔叔的後代。系爭房屋之圍牆、公梯、雨遮是跟主體建物一起興建完成的等語。許美玉證稱：被告許志宏是我兒子。被告陳文輝也是我的親戚、被告許順隆是我堂弟。系爭房屋是與他人合建，當時是我母親許數、許順隆的父親許春發、許招治即陳文輝的阿嬤一起談合建的事情，蓋好之後，才再分給下一代居住使用。當時要合建的時候土地就過戶給下一代。系爭637號土地與638號土地共有人都是相同。系爭房屋之圍牆、公梯興建在系爭637號土地上，當時興建也沒有人有意見，許真副也知道我們興建。我們興建系爭房屋，許真副沒有分到房子，而是將他們的土地持份算是我的，以前許真副兒子比較多，所以他住不下，許真副的兒子現在位在光華街的房屋坐落之土地，之前我們也有持分，後來我們就互換，至於系爭637號道路地的部分，當時是講道路地沒有價值，道路地的部分就沒有辦理移轉登記。許招治這邊的人有同意道路地興建的事情，是許招治的後人陳文輝同意，許招治也有同意，因為系爭房屋是許招治子孫下去蓋的。陳朱秋妹是許招治的媳婦（現在已經離婚）、陳萬寶是許招治兒子即陳朱秋妹的先生、陳連玉子是陳文輝的母親。因為638號土地已經更換我的姓名，許真副他們蓋的光華街房子我也有同意，只是因為系爭637號道路地沒有價值用處，所以代書建議道路地又不能興建房屋，不用浪費錢，所以不用過戶，所以也不用取得許真副的同意，因為638號土地都已經過戶更名。系爭637號土地稅金現在也是由我繳納，沒有人有意見。系爭房屋是建商興建後完全好了之後才交屋給我們居住到現在，我們也沒有改變過。是陳朱秋妹跟我們合建，蓋房子的人也有土地持份等語（見本院訴字卷三第129頁反面至第133頁）。經核許寶財、許美玉之證詞大致相符，且合與前揭系爭房屋建造執照卷內所附二份土地使用權同意書、切結書等資料，以及前述638號土地持分轉讓經過，是其等證詞堪信為真實。
㈦職是，系爭房屋所坐落占用之土地為638號土地與系爭637號
土地，重測前地號分別為漳和段瓦小段158-3、158-4地號，均係分割自同小段158地號土地。且158-3、158-4號土地原均為許真副、許春發、許招治、許美玉分別共有，其等就該2筆土地之應有部分亦相同，依序為1/6、1/6、3/6、1/6。而638號土地為建地，系爭637號土地為道路用地，及依許寶財、許美玉前開證詞，加以系爭637號土地共有人之一之被告許順隆亦陳稱：許春發是我父親，是我父親與建商合建的，我父親同意系爭房屋蓋成現況包含圍牆、公梯。許真副是我伯父，許招治是上一代的親戚，許招治是被告陳文輝家族的人，是他們家族一起興建系爭房屋等語（見本院訴字卷三第70頁反面至第71頁），佐以前開系爭房屋建造執照卷附之二份土地使用權同意書、切結書，以及系爭房屋之起造人除呂伯祥外，均為許春發、許招治、許美玉之後代，且於系爭房屋興建完成後，均獲分配房地；酌以前開被告等人取得系爭房屋及638號土地持分之過程，足以證明系爭房屋確為許春發、許招治、許美玉三個家族與建商所合建。至於許真副則係已將其638號土地以及系爭637號土地之應有部分讓與許美玉家族，僅因節省稅捐等費用，而就屬道路地之系爭637號土地部分未辦理移轉登記，惟許真副已將其對系爭637號土地之使用收益權讓與許美玉，亦堪認定。因此，許春發、許招治、許美玉將其等638號土地提供與建商合建，並將其等638號土地持分移轉登記給其等之後代，且於建商興建系爭房屋時，併提供系爭637號土地增建附圖Ａ、Ｂ所示之圍牆、共用梯間之系爭房屋附屬物交系爭房屋所有權人使用長達20餘年，期間系爭637號土地之共有人均未異議或加以干涉。是被告辯稱系爭637號土地當時之全體共有人均已同意建商於系爭637號土地增建附圖Ａ、Ｂ所示之圍牆、共用梯間乙節，堪信為真實。因此，系爭房屋坐落占用於系爭637號土地如附圖Ａ、Ｂ所示之增建部分，雖非系爭房屋辦理保存登記之範圍，然系爭637號土地乃同屬系爭房屋所坐落之土地甚明，且可認系爭房屋興建當時，已取得系爭637號土地當時全體所有權人同意，而有使用借貸關係存在。
㈧而原告就系爭637號土地之應有部分5/14，係於103年9月22
日購自訴外人陳萬寶、許任材、許騰文、許齡文、張許阿玉、陳明宗、陳志和、被告陳文輝、陳文彬、邱文惠、許美雪，且上開出賣人陳萬寶等11人，皆為許招治之繼承人，其等係因許招治於85年3月25日死亡，而繼承取得系爭637號土地，並經本院102年度家訴字第105號判決分割，而分別共有，均如前述。職是：
⒈陳萬寶為系爭房屋之起造人，且其於88年10月26日將系爭12
2號5樓房屋及638號土地持分於88年10月26日出售而移轉登記與被告施富議之時，其已因繼承而為系爭637號土地之共有人。而系爭637號土地為系爭房屋如附圖Ａ、Ｂ所示之增建部分所坐落，且為陳萬寶等起造人於77、78年間興建系爭房屋時所同時增建玩成，業如前述。而按「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」此有最高法院48年台上字第1457號判例要旨可參；另依最高法院73年度第5次民事庭會議決議：「土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依本院48年台上字第1457號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。其因再轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第425條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係」。且上開最高法院判例意旨，已增列為民法第425條之1內容，並於88年4月21日由總統令增訂公布，及經民法債編施行法明定自89年5月5日施行。雖該新增條文規定未經民法債編施行法明定具有溯及效力，惟發生於上開增訂法條生效施行前之房屋及土地轉讓事實，倘與上開實務見解內容相符，仍得援用上開實務見解及法理，此亦有最高法院95年度台上字第169號、99年度台上字第2344號裁判要旨可參。因此，陳萬寶於103年9月22日將其系爭637號土地應有部分出售與原告之時，應推斷原告默許被告施富議繼續使用系爭637號土地如附圖所示Ｂ部分，故被告施富議自非無權占用甚明，是原告請求被告施富議拆除附圖所示Ｂ部分之地上物，返還此部分土地，自屬無據。
⒉而按「訴請拆除共有房屋者，應以房屋共有人全體為被告，
其當事人之適格始無欠缺。」（最高法院84年度台上字第2286號裁判要旨參照）。查系爭637號土地如附圖所示Ｂ部分為被告等如所有如附表所示系爭房屋之共用梯間，屬系爭房屋之共同部分，而為被告等人所共有（民法第799條第1項規定參照），任一被告均無單獨拆除之權限。是原告既不得主張被告施富議占用系爭637號土地如附圖所示Ｂ部分為無權占用，即其不得請求被告施富議拆除該共用梯間返還土地。而本件被告全體對於系爭637號土地如附圖所示Ｂ部分共用梯間之占用，以及對此共用梯間拆除之事實上處分權能乃具有不可分之關係，是原告請求其餘被告除拆該共用梯間，自亦難認有理由。
㈨再按：「本院48年台上字第1457號判例謂：土地與房屋為各
別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬於一人，而將土地及房屋分開、同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。尋繹其規範之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求。是房屋所有人對土地所有人原已取得基地利用權，嗣將土地或房屋出賣因致房地異主時，雖與上開判例所稱之『土地及房屋同屬一人』情形未盡相同，但就該判例規範之目的及債權物權化之趨勢而言，得否依『相類事實，應為相同處理』之法理而為類推適用，自值深究。」（最高法院91年度台上字第1919號裁判參照）；「民法上之債權契約，除法律有特別規定外，固僅於特定人間發生其法律上之效力，惟物之受讓人若知悉讓與人已就該物與第三人間另訂有債權契約，而猶惡意受讓該物之所有權者，參照民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則，該受讓人亦仍應受讓與人原訂債權契約之拘束。權利濫用禁止原則不僅源自誠實信用原則，且亦須受誠實信用原則之支配，在衡量權利人是否濫用其權利時，仍不能不顧及誠信原則之精神。故於具體案件，如當事人以權利人行使其權利有權利濫用及違反誠實信用原則為抗辯時，法院應就權利人有無權利濫用及違反誠信原則之情事均予調查審認，以求實質公平與妥當。」（最高法院100年度台上字第463號裁判參照）；「按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。該所稱權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。是土地所有人於與他人訂立建屋之不定期使用借貸特約後，縱將其土地讓與第三人，依上揭誠信原則之規定，並參照本院48年台上字第1065號判例及司法院釋字第349號解釋之意旨，該受讓土地之第三人若知悉已有使用借貸特約存在，其行使該土地所有權之物上請求權，即有違誠信原則而不得為之。」（最高法院96年度台上字第1526號判決參照）。本件被告等抗辯原告本件權利之行使屬權利濫用，有違誠信原則，而查：系爭房屋如附圖Ａ、Ｂ所示之增建部分，自外觀即可判斷係與系爭房屋同時興建，且坐落占用系爭637號土地已數十年。而原告係向前揭許招治之繼承人購買系爭637號土地持分，且其中出賣人陳明宗、陳萬寶又為系爭房屋之起造人，並為實際負責系爭房屋興建之人。另出賣人陳明宗以及被告陳文輝等人迄今復仍居住於系爭120號5樓房屋（見本院訴字卷二第11頁），而共用如附圖Ｂ所示之公梯間。且查前開本院102年度家訴字第105號分割遺產之訴，原告為陳萬寶，而陳萬寶於該事件所委任之訴訟代理人與本件原告所委任之訴訟代理人同為蔡文燦律師，顯示陳萬寶等人關於系爭637號土地之分割乃至出售與原告，再提起本訴，均係委由蔡律師辦理。足證關於系爭房屋如附圖Ａ、Ｂ所示之增建部分坐落系爭637號土地之原因事實，原告可輕易查知，自無諉為不知之理。是其猶受讓系爭637號土地持分，難認為善意受讓人，當受被告等與原系爭637號土地所有權人間之債權契約之拘束。是原告受讓取得系爭637號土地部分持分後，即請求被告等人拆屋還地，自與誠信原則有違，而不得為之。
㈩因此，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告
等人拆除如附圖Ａ、Ｂ所示之地上物，將該部分土地返還原告及全體共有人，為無理由，不應准許。
十一、就原告請求被告損害賠償及返還不當得利部分：按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」；「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第184條第1項前段、第179條分別定有明文。而主張侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權存在之當事人，對於上開請求權之成立要件，均應負舉證責任。本件被告占有使用系爭637號土地如附圖Ａ、Ｂ部分，並非無正當權源，已如前述，被告等即非不法侵害原告之權利，亦非無法律上原因而受利益。因此，原告依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告等人自103年6月4日起至返還如附圖
Ａ、Ｂ所示之土地於原告及全體共有人之日止，按年給付原告5,048元，自亦無據。
十二、從而，原告依民法第767條第1項、第821條，請求被告等人拆除如附圖Ａ、Ｂ所示之地上物，將該部分土地返還原告及全體共有人；及依侵權行為、不當得利之法律關係，請求被告等人自103年6月4日起至返還如附圖Ａ、Ｂ所示之土地於原告及全體共有人之日止，按年給付原告5,048元，皆無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
民事第三庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
書記官 莊川億附表：
┌──┬────┬────────┬───────────┬────────────┐│編號│所有權人│建號 │門牌號碼 │登記取得所有權日期及原因││ │ │○○○區○○段）│（新北市○○區○○路）│ │├──┼────┼────────┼───────────┼────────────┤│1. │許志宏 │954 │120號1樓 │79.2/1（第一次登記） │├──┼────┼────────┼───────────┼────────────┤│2. │許志宏 │955 │120號2樓 │79.2/1（第一次登記） │├──┼────┼────────┼───────────┼────────────┤│3. │施明慧 │956 │120號3樓 │93.9/14（買賣） │├──┼────┼────────┼───────────┼────────────┤│4. │林麗色 │957 │120號4樓 │90.6/27（買賣） │├──┼────┼────────┼───────────┼────────────┤│5. │陳文輝 │958 │120號5樓 │97.7/4（買賣） │├──┼────┼────────┼───────────┼────────────┤│6. │李芳霏 │948 │122號1樓 │87.11/6（買賣） │├──┼────┼────────┼───────────┼────────────┤│7. │許順隆 │951 │122號2樓 │79.2/1（第一次登記） │├──┼────┼────────┼───────────┼────────────┤│8. │林美惠 │952 │122號3樓 │80.4/8（買賣） │├──┼────┼────────┼───────────┼────────────┤│9. │劉石安 │953 │122號4樓 │79.9/26（買賣） │├──┼────┼────────┼───────────┼────────────┤│10. │施富議 │949 │122號5樓 │88.11/19（買賣） │└──┴────┴────────┴───────────┴────────────┘