臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第2218號原 告 洪嘉禎訴訟代理人 王健珉律師
程蘊霞律師施泓成律師被 告 陳秋華訴訟代理人 劉政杰律師複 代理人 張詠森上列當事人間請求給付和解金等事件，本院於民國103 年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰萬元及自民國一０三年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣參拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告為原告任職公司長官，二人熟識交誼已有二、三年之久，民國101 年3 月間被告稱可藉由訴外人蔡明穎取得較市價優惠之禮券，邀請原告與之共同團購，並約定由被告出資，原告負責找客戶轉售禮券，利潤則各自享有，同年
3 月15日原告以現金新臺幣（下同）96,000元購入8 折禮卷，但被告卻得以78折之折扣購買禮券，從中賺取差價未告知原告；其後被告陸續邀同原告團購禮券，並協助出售被告訂購之禮券，其後原告又分於5 月22日購買75折禮券150,000 元，5 月26日購買七折禮券560,000 元，5 月31日購買7 折禮券70,000元、6 月1 日購買7 折禮券35,000元，但除領得5 月22日購買之禮券外，其餘部分均未獲交付，原告詢問被告領券狀況，被告保證絕無問題，並稱禮卷遲延交付係友人公司作業流程問題，表示伊與蔡明穎熟識十多年，其為統一集團高階員工，商品折扣及來源絕無問題，若有問題願負賠償責任。嗣被告以因蔡明穎未達公司定額之禮券缺口3,200,000 元，要取券須幫忙補足缺口，且蔡明穎可提出本票及禮券購買憑證作為擔保，一定可以取得禮券，原告為盡速取得禮券，在原告前開保證之下，乃向原告父親請求借支退休金周轉後，再分別二次匯款1,120,000 元予被告，約定於9 月17日與蔡明穎至統一集團總公司領取禮券，但蔡明穎根本無法交付禮券，事後原告得知，被告明知蔡明穎所謂購買憑證錯誤百出且不能領取，卻為圖自己私益不為告知，致原告因此受有財產損害。原告購買禮券前，被告曾稱如有問題會負起所有賠償責任，亦知悉原告最後匯款之2,240,000 元係原告父親退休金，故事發後被告曾親自於電話中對原告父親表示負責到底，並向原告承諾願給付1,000,000 元，詎嗣被告竟稱該款項係贈與，於款項交付前得撤銷而拒絕履行。
（二）按民法第736 條、第153 條第1 項規定，被告於禮券詐欺發生後，曾來電向原告父親表示願意負責，並對原告提出以1,000,000 元解決本件糾紛，此均有被告錄音譯文可證。是被告提議以1,000,000 元解決糾紛，經原告同意後，被告突於101 年10月23日要求原告到律師事務所，委由律師辯稱該筆款項係贈與主張撤銷，但贈與係無償給付，此與被告誤導原告，明知憑證有缺失仍保證沒有問題，致原告受有損害之情形不同，被告刻意曲解法律，自無可採。次按民法第408 第2 項規定，立法意旨在確定法律關係，以期遵守道德之規則，是贈與人係「為履行道德上之義務」，自不容許任意撤銷而害其道德之規則，換言之，「道德規則」之維持，實為本條法律適用之圭臬。被告之所以提出願意給付原告1,000,000 元，係因原告信任原告為人復得其保證，故將原告父親退休金委由被告購買禮券而遭詐騙，故被告係自身誠信及名譽道德要求所為，此觀錄音譯文：「我是一個很重視信用誠信的人啦！」、「我不會做那種落跑的事，我是覺得說還要不要做人啊？」係為履行道德上義務而為贈與，依上揭規定自不得撤銷。
（三）另被告答應給付原告1,000,000 元，為當時被告委任之許惠峰律師所承認，此參被告至許惠峰律師之事務所談判之錄音，原告：「因為她（被告）上次說要先拿100 萬出來（給我）。」許惠峰律師以：「她（被告）有跟我說過這個事情我知道，她（被告）如果說要給你，我們在法律上的解讀是這樣，它可以解讀是一個贈與契約... 。」當時被告及其家人均在場而未反駁；許惠峰律師函上：「本人（被告）因洪小姐不斷相逼，且本人患有痼疾之音，而於急迫之下，表示願贈與洪小姐一百萬元等情。」其上雖記載係贈與，惟比對兩造間錄音譯文，被告並未表示贈與原告1,000,000 元，而是願意盡最大誠意去借1,000,000 元給原告，作為賠償原告所受損失，可認被告承認答應給原告1,000,000 元之意思表示，僅爭執該意思表示之法律性質，被告應舉證證明此係出於贈與之意思表示。是以，被告確有答應給付原告1,000,000 元和解金。按臺灣高等法院臺中分院96年選上字第6 號、最高法院94年台上字第2001號民事判決參照。原告提出錄音、譯文，其上下文連貫，並無誘導情事，被告敘述自己願意負責等情，亦情真意摯，所有錄音內容非隱私性對話，原告錄音目的僅係因之前太相信被告導致鉅額損失，未免再發生誤信他人問題，所以才錄音自保，並無重大不法之情事，揆諸上開實務見解，原告提出之錄音自有證據能力。
（四）被告邀原告共同團購禮券，再委由原告協助出售自身訂購之禮券，是被告非單純介紹人，原告之所以同意支付鉅額金錢，再向蔡明穎購買禮券，亦係被告要求原告協助補足缺口，若非被告要求原告協助，原告又怎會再匯款蔡明穎2,240,000 元，此參原證三蔡明穎與被告於101 年9 月12日下午10點01分之簡訊對話，被告發簡訊稱：「之前的購買憑證不齊全且金額歸零且顯示已被領取還不是自己的名字，根本不具說服力根本不敢拿出來，... 」，顯見被告自己已經去請領禮券而未領到，為了湊齊蔡明穎資金缺口，仍要求原告於同年月14日匯款1,120,000 元，蔡明穎當時交付所謂統一超商股份有限公司購買禮券證明，憑證上買受人姓名記載：「洪家禎」非原告姓名「洪嘉禎」，當時原告去電被告詢問，被告回簡訊稱：「你就是購買者當場開憑證收據並載明提貨日星期二加註你的個人資訊。」其已經明知蔡明穎所提供之憑證有誤，卻於原告向其核實查證時，仍明知或重大過失提供錯誤訊息致原告不疑有他，再匯餘款1,120,000 元，造成原告重大損失，故而被告同意給付原告1,000,000 元，係為彌補其上造成原告損失，良心不安所為之道德上給付，雙方關係縱屬贈與，依法亦不得撤銷。
（五）103 年10月16日開庭時，被告稱一開始購買禮券係辦公室團購，原告是自己銷售云云；惟被告僅邀原告一起購買禮券，並無其他同事參與，且被告亦委託原告找客戶將其取得之禮券轉售，此參兩造往來之電子郵件可知，給被告的禮券狀態中明確記載用途（被告委託出售或合售）、購買者、購入售出價格、利潤可稽等，其中記載禮券是由兩造合售，付款狀態WENDY 即被告英文名，備註欄記載兩造各享5%之利率，由此觀之，亦徵兩造間係合作關係，而非被告所稱單純團購禮券關係。
（六）101 年9 月28日兩造於摩斯漢堡談和解時，原告基於保全證據必要而錄音，為被告所明知，此參錄音譯文、光碟內容：「被告：你要錄音？原告：對啊！我覺得這樣回去我很難跟我爸爸講，因為那天我已經跟他這樣講啦！」101年10月23日被告找原告至許惠峰律師處，再次談及關於被告應給付之1,000,000 元，原告為保全證據進行錄音，許惠峰律師稱：「沒有關係，錄音這個沒有關係啦！我們本來講話就是客觀在講，所以有沒有錄音都是不重要。」又原證十、十一錄音譯文，被告表示：「我希望能夠好好理性地處理這件事」、被告訴訟代理人表示：「可以用金額連結到這個金額真的很龐大，而且禮券騙的大概隔幾年就會有一次，請記者報這塊加上她哥哥是警察。」被告及被告訴訟代理人當時均有參與該會議且知悉原告錄音而未表示反對，顯已默示同意原告錄音，原告之錄音自有證據能力。
（七）被告稱：「嗣訴外人蔡明穎被被告及原告等發現除上開三月間所合購的禮券已經取得禮券外，原告洪嘉禎認為其間是否有所疑問，便取得聯絡手機，親自聯繫，... 」云云；惟原告101 年9 月13日始獲被告告知蔡明穎電話，在此之前完全不認識蔡明穎，亦無任何聯絡方式，自無從詢問未拿到禮券之原因，反被告長期與蔡明穎聯繫，卻諉為不知，原告倘知期間內發生何事，斷不會投入該最後之款項被告答辯未經舉證顯係屬臨訟編篡，倒轉黑白，並無可採，亦與本件和解之成立無涉。
（八）綜上，原告請求被告給付和解金，於法有據。聲明：⑴被告應給付原告1,000,000 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⑵如獲勝訴判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯以：
（一）兩造為同一公司同事，合資向訴外人自稱為統一集團旗下星巴克之蔡明穎購買低於市價7.8 折或8 折之禮券，原告
101 年3 月間出資購買之統一超商禮券均有收到，期間原告購買禮券不足部分，還曾向被告商借150,000 元，作為購買禮券之款項，再將收得之禮券轉售獲利，故原告合資購買禮券非單純自用，而係以之賺取差價佣金。嗣兩造發現除101 年3 月間合購之禮券外，其後合資購買之禮券均未自蔡明穎處取得，原告認為其間有所疑問，便要求被告提供蔡明穎手機號碼親自聯繫，並自蔡明穎處取得兩張各1,120,000 元，計2,240,000 元之本票作為擔保，直到再次交付禮券之時間未付，蔡明穎避不見面後，兩造始發現蔡明穎係以詐欺方式，騙取他人購買禮券之款項，兩造及其他購買禮券者，分向臺灣臺北地方法院檢察署提起詐欺告訴，並經臺灣臺北地發法院檢察署檢察官以101 年度偵字第24766 號、第25067 號及102 年度偵字第8434號、第8435號、第8436號、第8437號、第8438號、第8439號、第8440號及第8441號等案件提起公訴，鈞院103 年1 月10日判決有罪，臺灣高等法院以103 年度上易字第547 號刑事判決確定在案。原告因投資失利對被告多不諒解，原告及其家人不斷以電話予被告壓力，甚至辦公室樓下等被告下班，壓迫被告返還合資款，而被告罹有帕金森氏症，本身亦被蔡明穎詐欺金額高達700 多萬元，早已承受不了相關壓力，與原告商談間曾提及1,000,000 元之數字，但原告表明金額差異過大未接受，原告乃於102 年間被告提出背信及詐欺罪等告訴，但經鈞院檢察署查明被告並無詐欺及背信行為，而給予不起訴處分，原告另行聲請再議，亦遭駁回在案。
（二）按民法第736 條、第153 條第1 項、最高法院21年度上字第1807號判例、民事訴訟法第277 條規定。次按所謂證據排除法則民事審判上之地位，各國立法例及實務見解原即有所不同。以美國為例，其採證據排除法則重在公權力濫用之禁止，於民事審判中之私人取證，原則上尚無證據排除法則之適用；以德國為例，其重在基本權之維護及避免基本權之二次侵害，是於該國民事審判中之私人取證，仍需透過比例原則加以觀察，因而有證據排除之可能，是透過比較法之觀察，尚無從得出民事審判得否排除證據之一定原則。至於我國雖於民事訴訟法中就所謂之證據排除法則雖未加規定，但參最高法院84年度台上第1153號、78年度台上字第2090號判決，我國民事實務上並非毋庸考慮證據之證明能力，我國民事法院仍得藉由審酌證據之證明能力，而得到與證據排除相同之效果。
（三）被告否認曾與原告成立和解契約，原告應就和解契約之存在負舉證責任；原告私自錄音之內容，據原證四被告與原告父親之對話內，姑不論對話內容主體非兩造，對話內容中被告說：「我也會負責」等語，僅係被告要對蔡明穎提出刑事告訴及相關民事訴訟等，將兩造被訛詐之金錢追回，得否以之證明兩造間有和解之意思表示，尚非無疑；原證五被告僅說：「我可以借一百萬出來... 你拿到100 萬已經接近到三分之一... 。」其後仍有對話內容，然被切斷，但細繹前後文，被告言稱：「嘉禎我不是說... 我也是一個很嚴重的受害者... 我不管好你就去告... 。」等語，顯見被告並未同意談成和解；再原證六均非兩造對話，且內容括號部分，乃係被告自行繕打，是否得為證據，要非無疑，且該內容以無法證明被告確有與原告成立和解契約，原告言及：「因為他上次說要『先』拿100 萬出來... 。」顯見雙方就和解金額尚有爭議，當時原告是否同意以1,000,000 元和解即有疑義，是非如原告所述其僅要求1,000,000 元；況不論原證五、六之對話內容，原告不斷以誘導、質疑等迂迴方式，要被告承認給付1,000,000元，但衡諸事理，關於給付一定金額而換取雙方定紛止爭之和解內容，必就該金額給付方式及不得提出刑事及民事訴訟等作為相關條件，此等條件均攸關磋商之兩造能否同意及接受之結果，而本件相關證據及譯文均無從得出任何被告可獲得之條件，且確實對被告提出刑事告訴，倘若兩造對給付方式未能有共識，和解即無法成立，此誠屬訴訟上和解或其他調解實務所常見，是本件難認兩造間之和解契約已有效成立。
（四）依原證四內容以觀，顯係原告父親致電予被告前先行打開錄音機，且言談間均未取得被告同意或告知被告有錄音之事；原證五雖原告並未於書狀內說明錄音之方式及地點，然不論原證四、原證五、原證六及原證七等，明顯均未取得被錄音人之同意，原告雖於事後另以書狀表示原證五（同原證九）錄製時，被告並未表示不同意即代表被告默示同意云云；然未表示意見並不代表同意錄音，且原告並未證明原告就原證五（同原證九）錄製時有經被告同意，再系爭錄音顯已侵犯被告隱私權，有違反刑法第315 之1 條規定，本件為民事財產權爭議，原告或其父親以侵害被告隱私權方式，相較於財產權，隱私權保障顯較為重要，該以侵權行為取得之證據乃不法證據，應認該錄音光碟及譯文不具證據能力。
（五）按民法第408 條第1 項前段規定、臺灣高等法院101 年度上字第423 號、臺灣士林地方法院93年度簡上字第89號判決，縱認被告曾言及給付原告1,000,000 元而構成贈與，被告曾於101 年12月間委託律師寄發律師函，依法撤銷上開贈與約定；本案內容乃係雙方合作投資購買禮券，而同遭蔡明穎詐騙，101 年3 月間合購之禮券，原告不但將之轉讓售出並賺取差額，然投資本有風險，被告自始自終均未言及「保證」或「承諾」等事項，僅屬消息傳遞者之角色，原告本身亦為銀行員工，對合資或投資風險不可能說不清楚或不知道，被告也是受害人，於道德上並無可責之處，自不得稱上開情形為「履行道德上義務」法理至明。
（六）綜上，原告無法積極舉證雙方有和解約定，主張贈與部分亦遭被告發函撤銷，原告請求顯無理由。聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、法院之判斷：
（一）原告主張被告以可透過友人取得較市價優惠之禮卷為由，邀同原告團購禮卷，經原告陸續給付款項予被告購買禮卷，除前二次原告有拿到禮卷外，之後給付之2,905,000 元款項，原告均未拿到禮卷，始知遭訴外人蔡明穎詐騙，被告就原告所受損害承諾給付原告1,000,000 元解決本件糾紛，經兩造於101 年9 月28日成立和解，爰請求被告給付1,000,000 元和解金等語，惟被告所否認，並以前詞置辯，是以本件首應審酌者乃兩造間就原告購買禮卷被騙之損失是否已成立由被告給付1,000,000 元予原告之和解契約？
（二）按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。而稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，民法第736 條定有明文。本件原告主張兩造有和解契約存在，既為被告所否認，自應由原告負舉證責任。查：
⑴關於訴外人蔡明穎謊稱有管道可以6 至8 折之折扣購買
統一超商股份有限公司（下稱統一超商公司）發行之7-ELEVEN禮券（下稱7-11禮券）、太平洋崇光百貨股份有限公司（下稱太平洋崇光百貨公司）發行之SOGO禮券、新光三越百貨股份有限公司（下稱新光三越百貨）發行之禮券（下稱新光三越禮券）及臺灣麥當勞股份有限公司發行之禮券（下稱麥當勞禮券），自101 年2 月間起，先後向被告、原告及其他人詐騙，致被告、原告等人陷於錯誤，向蔡明穎購買禮卷，惟交付款項後，蔡明穎即避不見面，共詐騙取得59,039,606元之詐欺取財犯行，業經法院判決確定在案，有臺灣臺北地方法院102 年度審易字第1825號刑事判決影本、臺灣高等法院103 年度上易字第547 號刑事判決影本在卷可稽。
⑵又被告誤以為蔡明穎得以低價購買上開禮卷，即邀同原
告一起購買禮卷，致原告陷於錯誤，陸續匯款計2,905,
000 元至被告帳戶，再由被告轉匯至蔡明穎帳戶購買禮卷，惟嗣後原告並未取得禮卷之事實，亦經前開刑事判決所確認，且為兩造所不爭執；而原告以被告受其委託向蔡明穎購買禮卷，卻從中賺取價差，並於收取款項後未交付禮卷，已涉侵占、詐欺取財及背信罪嫌，對被告提起刑事告訴，亦經檢察官偵查後，認被告受原告之託購買禮卷，已轉交價款予蔡明穎，被告犯罪嫌疑不足，為不起訴處分，並經高等法院檢察署駁回原告再議確定在案，此有臺灣新北地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第7925號不起訴處分書影本、臺灣高等法院檢察署10
2 年度上聲議字第8890號處分書影本在卷佐參。可知，原告之受蔡明穎詐騙金錢，乃係起因於被告之邀約共同購買禮卷，且原告之款項亦均係匯至被告帳戶，由被告向蔡明穎購買禮卷。
⑶而依原告所提被告與原告父親間談話之錄音內容：「洪
爸爸，不好意思喔，這件事我很. . . . 我會處理，我會負責。」「因為我跟嘉禎都一起上班也很熟，她也知道我的個性，我不會逃啦！我不會跑，是不是說給我一點時間處理這件事情，因為我現在就是剩基金差不多30
0 萬，我若動它我弟妹會發現到，我想說給我一點時間來處理這件事. . . 」，及被告與原告間談話之錄音內容：「. . . . 我覺得我也是盡我最大的誠意在處理這件事情，我真的是盡我最大的誠意，. . . 我就是說我對妳一個道義上的責任，我對你負責，當然就是說因為我識人不清，我今天發生這麼大的一個事情，所以我就覺得說我對你一個道義上的一個負責. . . 」「我今天覺得說今天全部這個LOST要我TAKE，我覺得也不公平，我覺得我盡我最大的誠意我來喬貸款，我來信貸我來借這個款，我可以借100 萬出來，100 萬出來你290 萬你至少有近三成多你拿到，我還要再付300 萬，我的錢全部都沒有拿回來. . . 」「我真的也盡快做，嘉禎我弟妹在幫我想辦法幫我弄信賃，我覺得今天比如說你今天
290 幾萬，你拿到100 萬已經是將近三分之一. . . 」（見原證四、五、七、九、十），再參以被告曾委託律師發函所稱：「. . . （四）另本人與洪嘉禎小姐發現遭詐騙後，洪嘉禎小姐不斷逼迫本人承諾先行賠償洪小姐損失額中之一百萬元，本人因洪小姐不斷相逼，且本人患有痼疾之因，而於急迫之下，表示願贈與洪小姐一百萬元等情，然實非本人真意. . . 」，此有龐波國際法律事務所函影本在卷可稽（見原證八），可知原告事後確曾就被詐騙購買禮卷之事歸責於被告，要求被告賠償原告損失，且經被告承諾負責，並就原告所受2,905,000 元之損失同意由其給付1,000,000 元予原告，以對原告負道義上責任，是原告主張被告已承諾給付原告1,000,000 元而成立和解契約，洵為有據。至被告就前開錄音光碟及譯文爭執其證據能力云云，查，按談話錄音內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，應承認其證據能力（最高法院94年度台上字第2001號判決意旨參照），前述錄音內容乃被告與原告或原告父親就其對原告受騙購買禮卷之事如何負責之談話，被告談及盡其最大誠意給付1,000,000 元予原告，而對原告負道義上之責任等語，顯屬被告基於自由意志所為之陳述，且未涉及被告個人隱私性之事物，觀其內容又無介入誘導致被告有誤引虛偽陳述之危險性，而原告亦負有證明兩造間是否存在1,000,000 元和解契約之事實之義務，與被告談話之錄音，為原告證明上開事實之重要方式，於原告自有重大舉證利益，是本院權衡原告與被告之利益後，縱認被告未同意錄音，仍准許原告於本訴利用該錄音內容證明此一事實。是被告此部分抗辯，尚非可採。
⑷被告雖另以縱認被告曾言及給付原告1,000,000 元，亦
屬贈與云云為辯，惟被告之所以願給付原告1,000,000元，乃因其自認對原告購買禮卷被騙之2,905,000 元損失負有道義上之責任，則此1,000,000 元既屬被告賠償原告之損失，即非無償贈與原告財產之贈與契約。再就上開所述，兩造於成立1,000,000 元給付內容時確有原告要求被告賠償其被詐騙損失之爭執，則兩造為終止爭執所達成由被告給付原告1,000,000 元之合意，要屬和解契約無誤。被告所辯，並無可取。
（三）從而，原告依和解契約之法律關係，請求被告給付1,000,
000 元及自起訴狀繕本送達翌日即103 年5 月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
（四）兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
（五）本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎之事實並無影響，自不予一一論述，併此敘明。
四、據上論斷：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條、第
390 條第2 項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 18 日
民事第一庭 法 官 葉靜芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 18 日
書記官 何嘉倫