臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第365號原 告 林秋蘭訴訟代理人 劉岱音律師被 告 賴添進訴訟代理人 胡麗美上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國103 年6 月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示Ａ部分之增建物（面積為十一點三六平方公尺）拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾萬貳仟元為被告供擔保後，得為假執行；但被告以新臺幣玖拾萬伍仟參佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、實體方面：
一、原告起訴主張：兩造為坐落於新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱為697 地號土地）上區分所有建築物（下稱系爭建物，門牌號碼為新北市○○區○○街○○號）之區分所有權人，原告為系爭建物5 樓房屋（下稱為系爭5 樓房屋）之所有人，被告為系爭建物1 樓及2 樓房屋（下稱為系爭1 、2樓房屋）之所有人，而697 地號土地則為兩造與其他共有人所共有。原告於79年間，經全體區分所有權人同意，於系爭建物頂樓平台加蓋建物，以改善頂樓平台滲漏水問題，惟嗣被告起訴請求拆除，並經臺灣高等法院以100 年度上字第
500 號判決原告敗訴確定，原告亦已於102 年1 月17日拆除完畢。然因拆除後系爭建物頂樓平台原有滲漏水問題越趨嚴重，致原告之系爭5 樓房屋室內天花板、牆壁、木作裝潢等毀損。原告已因此支出系爭建物頂樓平台防水工程修繕費新臺幣（下同）200,000 元，另尚需支出5 樓住家室內修繕費127,000 元，經通知系爭建物其他區分所有權人共同支付頂樓平台防水工程修繕費用，惟被告卻拒絕共同負擔。另被告於88年間未經697 地號土地全體共有人同意，逕自於系爭建物之南側土地上（即系爭建物之後庭院）興建面積為11.36平方公尺之鐵皮屋，其坐落土地之位置與面積如附件新北市三重地政事務所103 年5 月7 日土地複丈成果圖（下稱為附圖）所示Ａ部分（下稱為系爭土地），供其私人使用，侵害原告及全體共有人之權利。爰依民法第822 條第2 項規定，請求被告給付原告系爭建物頂樓平台防水工程修繕費80,000元；而被告未共同維護系爭建物之頂樓平台，致其滲漏水而毀損原告5 樓住家天花板、牆壁及木作裝潢等行為，業已侵害原告之權利，並依侵權行為法律關係，請求被告給付原告住家室內修繕費50,800元；另被告無權占有系爭建物南側土地之行為，侵害原告與其他全體共有人之權利，依民法第
821 條但書規定及同法第767 條規定，請求被告將無權占有系爭土地上之鐵皮屋拆除，並返還占用之土地予原告及其他全體共有人。為此聲明：
⒈被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○ ○號土地上如附
圖所示Ａ部分之增建物（面積為11.36 平方公尺）拆除，並將占用之土地返還原告及其他全體共有人。
⒉被告應給付原告130,800 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯主張：系爭建物出售時之不動產預定買賣契約書第
2 條約定內容記載：「第伍樓房頂由第伍樓所有權者管理使用，前後庭院部分由第壹樓所有權者平時管理使用」，此分管協議亦經鈞院99年度訴字第794 號判決認定存在，依該分管協議，伊就系爭建物前後庭院部分自有權占有使用，且伊所搭蓋之鐵皮屋空間開放，系爭建物各住戶均得自由進出。
又系爭建物頂樓平台固為共有部分，惟依上開分管協議，該頂樓平台應係約定由原告專用，其修繕、管理、維護費用即應由原告自行負擔。另系爭建物頂樓平台滲漏水問題應係原告先前違法於頂樓加蓋建物，嗣拆除該加蓋建物時施工不慎所致，非於拆除前即有滲漏水問題，原告請求伊負擔系爭5樓房屋室內修繕費50,800元，並無理由。為此聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告請求拆除系爭鐵皮屋及返還系爭土地部分：
⒈原告主張697 地號土地為兩造與其他共有人所共有，而被
告於系爭土地即如附圖所示編號Ａ部分（面積為11.36 平方公尺）搭建鐵皮屋供己占有使用等事實，業據原告提出土地登記第二類謄本及現場相片為證（參本院卷第17頁至第28頁），並經本院會同新北市三重地政事務所人員至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、相片及土地複丈成果圖（參本院卷第153 頁至第166 頁）附卷可稽，復為被告所不爭執，堪認為真正。
⒉按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第767 條、第
821 條分別定有明文。而所謂第三人，包括共有人之一。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判要旨參照) 。本件系爭土地既為兩造與其他人所共有，已如前述，則被告自應就其占有系爭土地之合法權源負舉證之責，原告無須舉證證明被告等無權占有。經查：
⑴按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，
共有人默示之意思表示，亦包括在內。所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立（最高法院68年台上字第1504號判例參照）。又公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，應受分管契約之拘束（最高法院99年度台上字第2278號判決參照）。本件被告主張系爭建物前於建商與地主出售時，已與各承買人約定系爭土地由系爭1 樓房屋所有者平時管理使用乙節，業據其提出不動產預定買賣契約書乙份為證，該契約書第2 條載明：「乙方（按指出賣人）興建前開房屋所有權情願賣與甲方（按即買受人）取得（第伍樓屋頂由第伍樓所有權者管理使用，前後庭院部分由第壹樓所有權者平時管理使用。」（參本院卷第88頁），核與被告之主張相符。原告雖否認就系爭土地有何系爭分管契約存在，並主張伊向前手購入系爭5 樓房屋時並無此項約定云云。惟被告前起訴請求原告拆除系爭建物樓頂違建及損害賠償，經本院以99年度訴字第794 號排除侵害等事件判決，經原告上訴後，再由臺灣高等法院以100 年度上字第500 號判決確定在案。而原告於該排除侵害事件審理中，亦提出相同之上開不動產預定買賣契約書乙份為證，而主張伊向地主購買系爭5 樓房屋時雖無書面買賣契約，然建商出售系爭建物予其他承買人時均以上開不動產預定買賣契約書第2 條約定屋頂由系爭5 樓房屋所有人管理使用，前後庭院由系爭1 樓房屋所有人平時管理使用等內容，是以地主、建商皆為如此約定，20餘年來街坊鄰居亦均如此使用1 樓空地與樓頂，而主張系爭建物區分所有權人間就樓頂及包括系爭土地在內之1 樓前後庭院存有分管契約等語，核與被告於本件所為上開主張相符，而法院亦據此於該案認定原告就系爭建物樓頂有管理使用權，此有被告提出原告於上開案件之民事答辯狀與所附不動產預定買賣契約書（參本院卷第83頁至第88頁）及原告提出之上開民事判決書兩份（參本院卷第29頁至第43頁）可稽，復經本院依職權調取上開民事事件卷宗查證屬實。是以原告於本件復改異前詞而否認系爭建物各區分所有人就系爭土地存有分管契約云云，自難認屬實而無足採信，堪認系爭建物各區分所有權人分別向建商、地主或向建商地主承買之前手購買系爭建物專有、共有部分與所坐落之基地即
697 地號土地時，即已因與前手之約定或知悉上述分管情形而仍願買受，應可推斷已明示或默許系爭1 樓房屋之受讓人得繼續管理使用包括系爭土地在內之1 樓前後庭院空地，而以明示或默示方式為分管約定，對於直接向建商、地主取得系爭土地之第一手買受人或陸續受讓取得房地之所有權人，均有效力，是以原告於73年間取得系爭5 樓房屋及其基地即697 地號土地之所有權後，自應受此約定之拘束。原告主張兩造就系爭土地未有分管契約之約定云云，容非屬實；被告主張兩造間就系爭土地有分管契約，伊按其分管約定得管理使用系爭土地，堪信為真正。
⑵惟區分所有人依分管契約就共有部分有專用權者，應依
分管契約所約定之方式而為管理使用，其就該共有部分為使用、收益、管理方屬有正當權源，如逾分管契約所約之方式而為管理使用，自仍難認為正當。本件兩造間就包括系爭土地在內之系爭建物1 樓前後庭院部分，固有分管契約而約定得由原告使用系爭土地，惟依上開不動產預定買賣契約書第2 條所載之約定內容，該前後庭院部分係由系爭1 樓房屋所有人「平時」管理使用，此與同條文就系爭建物樓頂部分係約明由系爭5 樓房屋所有人管理使用，並未加以「平時」之限制字樣，顯然有別，足見系爭土地依該條文所成立之分管內容，為平時由系爭1 樓房屋所有人管理使用，然其他共有人即系爭建物其他區分所有權人如有依社會一般人所認識客觀上之必要情形（例如消防、救護、通行等之需要等），亦得使用系爭土地。則被告於平時固可單獨管理使用系爭土地，然應受上開約定之限制，如其使用方法係有礙於其他共有人為必要之使用者，即難認合於上開分管契約所約定得為單獨管理使用之情形，而非合法之使用，自仍屬無權占有而侵害其他共有人所有權。本件被告以搭建鐵皮屋之方式使用系爭土地，面積並達11.36 平方公尺，顯足以排除其他共有人為必要之使用。被告雖猶辯以系爭鐵皮屋之空間開放，系爭建物各住戶均得自由進出等語，惟系爭鐵皮屋係搭建於系爭1 樓房屋之後方而與系爭建物連接，外牆設有鐵窗兩個，左右方雖各有1個未設門扇之出入口，然寬度均僅約可供1 至2 人通行，自外觀而言已屬一與外界明顯區隔獨立之空間，而系爭鐵皮屋乃定著於土地上之固定地上物，如需拆除顯需使用相當之專業機械、工具，而非一般人於必要時可輕易迅速拆卸，且其內部尚設有旋轉樓梯通行至同屬被告所有之2 樓房屋，並堆置洗衣機等物品，而足認在鐵皮屋範圍內之系爭土地已完全由被告使用，而排除其他共有人於消防、救護或其他必要情形時使用之可能性，此有本院至現場勘驗所製作之勘驗筆錄及相片存卷可據（參本院卷第153 頁至第161 頁）。是以被告對於系爭土地雖基於分管契約有使用管理之權，然其以搭建定著之系爭鐵皮屋之方式而使用系爭土地，顯已逾越分管契約所定平時使用之方式限制，並非正當而屬無權占有，被告辯以伊非無權占有云云，容非可取。則原告主張被告於系爭土地上搭建系爭鐵皮屋，侵害伊及其他共有人對於系爭土地之所有權，為有理由，其依民法第767 條前段之規定請求被告拆除系爭鐵皮屋而排除其侵害，亦核屬有據。
⑶又系爭土地為兩造及其他共有人所共有，被告所有之系
爭鐵皮屋無權占用系爭土地，原告行使其共有人權能，請求被告將系爭鐵皮屋拆除，固屬有據已如前述。然被告依分管契約之約定，平時本可就系爭土地為合法使用收益，則被告將系爭鐵皮屋拆除後，即足以消滅被告無權占有而侵害其他共有人所有權之狀態，且仍可依分管契約於平時單獨管理使用。是以原告進而請求被告將系爭土地返還原告及其他全體共有人，尚屬無據。
㈡原告請求被告分擔樓頂修繕費用及損害賠償部分：
⒈原告主張伊按被告起訴請求而拆除系爭建物頂樓加蓋違建
後，因拆除後頂樓平台滲漏水，致其所有系爭5 樓房屋室內天花板、牆壁、木作裝潢等毀損，而已支出系爭建物頂樓平台防水工程修繕費200,000 元，另尚需支出5 樓住家室內修繕費127,000 元等情，業據原告提出建物第二類登記謄本、本院99年度訴字第794 號及臺灣高等法院100 年度上字第500 號民事判決、相片、營新工程行估價單、呂明輝估價單及台華油漆行估價單等為證（參本院卷第10頁、第29頁至第51頁、第180 頁至第184 頁），復為被告所不爭執（參本院卷第109 頁背面），堪認屬實。又按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」、「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」，民事訴訟法第279 條第1 項、第3 項分別定有明文。本件被告於103 年3 月26日言詞辯論時對於原告上開主張之事實自認後，雖復於103 年6 月25日言詞辯論時撤銷上開自認，而否認原告上開主張，惟其陳稱係因嗣後自覺原告上開主張仍不合理，故撤回原先之自認而再為爭執等語（參本院卷第175 頁），並未提出其自認內容與事實不符之證明，亦未經原告同意，則依前開之說明被告尚不得為自認之撤銷，而應認其自認仍具效力。
⒉按數人區分一建築物，而各專有其一部者，該建築物及其
附屬物之共同部分，為各所有人之共有；區分所有人就區分所有建築物共有部分及基地之應有部分，依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之，但另有約定者，從其約定；共有物之管理費及其他負擔，除契約另有約定外，應由各共有人按其應有部分分擔之。共有人中之一人，就共有物之負擔為支付，而逾其所應分擔之部分者，對於其他共有人得按其各應分擔之部分，請求償還，民法第799條第1 項、第4 項、第822 條第1 項、第2 項分別定有明文。又按共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之，其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之；但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔；其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定，公寓大廈管理條例第10條第2 項亦有明文可循。是以就共用部分之修繕、管理、維護所產生之費用，應由公共基金或區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔，或依區分所有權人會議或規約負擔。本件原告為系爭5 樓房屋所有權人，被告為系爭1 、2樓房屋所有權人，此為兩造所不爭執，並有土地及建物登記第二類謄本可證（參本院卷第63至第76頁）。而系爭建物為5 層樓公寓，於73年10月19日建築完成，該公寓之5樓樓頂平臺並未為所有權登記，此觀上開土地及建物登記謄本即明，是以系爭建物之樓頂平臺應屬該11號1 至5 樓所有權人所共有，該公寓之13號5 樓樓頂平臺應屬該13號
1 至5 樓公寓所有權人所共有，並按各共有人依其專有部分樓層面積與專有部分總樓層面積之比例，定其應有部分。是以原告主張系爭建物樓頂平台為兩造及系爭建物3 、
4 樓房屋所有人共有，原告應有部分為5 分之1 ，被告應有部分為5 分之2 ，應就頂樓共有部分負管理、維護及修繕義務，就因此所生之費用並應按上開共有之應有部分比例分擔，原固非無據。
⒊惟系爭頂樓平台前經原告於79年間加蓋違章建築供己使用
，嗣經被告訴請原告拆除，經本院以99年度訴字第794 號判決命原告應予拆除，嗣經臺灣高等法院100 年度上字第
500 號判決駁回原告此部分之上訴而確定，原告因此自行於101 年11月28日起至102 年1 月17日止自行拆除該頂樓違章建築，此有上開民事判決兩份在卷可稽，並為原告所不爭執。而系爭5 樓房屋係於拆除上開樓頂違建後，因大雨而發生滲漏水造成室內裝潢物品損壞，此亦據原告自陳在卷（參本院卷第4 頁），足見系爭5 樓房屋目前屋內因頂樓樓板滲漏水所生屋內之裝潢物品受損，均係於原告加蓋頂樓違章建築之後所生。原告雖復主張系爭樓頂平台原即有滲漏水現象，伊為解決漏水問題，乃於79年間以在其上加蓋違章建築之方式處理，加蓋後即未再有漏水情形，直至拆除大隊於98年6 月18日、19日將該違章建築之天花板拆除後，系爭5 樓房屋天花板方開始有滲漏水現象等語。惟原告上開主張之事實縱屬真正，其當時既自願承擔修繕樓頂平台漏水之責，當應以正確合法之方式行之，然竟以非法加蓋頂樓違建供己使用之方式解決，其方式本非正確合法。且即使系爭樓頂平台在原告加蓋前即有漏水現象，然原告違法加蓋行為已使夾在系爭5 樓房屋與上開違章建築之間之樓頂樓板完全由原告占有使用，而排除其他共有人使用，期間並長達20年之久，此偌長期間內該樓板亦足因建材老化等自然因素而減損原有之功能，原告既以加蓋違建方式長期完全占有使用，則其於拆除該違章建築而回復樓頂合法使用狀態後，自應使所坐落之頂樓平台具有包括防水在內之正常功能，因此所生之修繕費用應可認係可歸責於原告之事由所致。且原告直至101 年11月始將該違章建築拆除，此經原告自陳在陳明確（參本院卷第175頁背面至第176 頁），足認系爭頂樓樓板在98年6 月18日經拆除大隊拆除屋頂之時起至原告於101 年11月拆除該違章建築拆除之期間內，即已存在滲漏水瑕疵有待修繕，此期間內該樓板既因原告在其上建有違章建築而在其單獨完全支配管理之下，其他共有人事實上上處於不能管理之狀態，自應由原告負修繕之責，不因原告嗣後拆除該違章建築而有所異。況原告加蓋上開違章建築，顯非系爭建物原工程設計之範圍，客觀上已足認有不當增加系爭建物頂樓樓板承重負荷之情形。且被告所有之系爭1 、2 樓房屋，因系爭建物氯離子含量過高，混凝土抗壓強度不足，造成裂損，而樓頂平台加建超重亦同為引發裂損之原因，此經法院於兩造間上開另案排除侵害事件確定判決中認定明確，有本院99年度訴字第794 號及臺灣高等法院100 年度上字第500 號民事判決書各乙份在卷可稽，足見原告非法加蓋違章建築而不當增加系爭建物承重負荷之行為，亦為足以造成系爭建物損害之原因，則該違章建築直接坐落之樓頂平台所生滲漏水，亦堪認與原告長期加蓋之行為有關，因此所生之修繕費用尤堪認係可歸責於原告之事由所致。
則原告於拆除樓頂違建後，就樓頂樓板施作防水工程所支出之修繕費用200,000 元，既係因可歸責於原告之事由所致，依公寓大廈管理條例第10條第2 項之規定即應由原告負擔。原告主張應由被告按其應有部分比例負擔其中5 分之2 即80,000元等語，容非有據。
⒋再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任，民法第184 條第1 項第1 項定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。是以侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。本件原告所有系爭5 樓房屋，因樓頂滲漏水而造成天花板、牆壁及木作裝潢之毀損，為此需支出室內修繕費127,000 元等情，固已如前述。惟該樓板原有漏水現象，經原告於79年間加蓋違章建築後即未有漏水，其後於98年6 月18日及19日經拆除大隊拆除違建天花板後，方開始有漏水現象，目前漏水現象均為拆除樓頂違章建築之後所產生，在拆除之前並無漏水情況，嗣原告直至101 年11月始將該違章建築拆除，並施作防水工程，此經原告自陳在陳明確（參本院卷第175 頁背面至第
176 頁），並據其提出相片為證（參本院卷㈡第180 頁至第182 頁），則系爭樓板縱使於79年之前曾有漏水情形，顯亦非系爭5 樓房屋目前室內天花板、牆壁及木作裝潢毀損之原因。而原告係因起造而為上開樓頂違章建築之所有人，自98年6 月18日及19日經拆除大隊拆除該違章建築天花板之時起，至原告於101 年11月間拆除系爭違章建築之日止，經過期間長達3 年有餘，此期間內系爭建物樓頂樓板顯均仍因坐落其上之違章建築未為拆除，而為原告所占有單獨支配管領，縱使其他共有人依法有共同維護樓頂樓板之義務，然事實上已因原告自己之占有行為而於客觀上處於不能管理之狀態。是以系爭5 樓房屋內現存之毀損，既於原告尚未拆除樓頂違建前即已發生，斯時被告就該由原告單獨支配管領之樓頂樓板實已因原告之占有而不能為修繕處理，則因此所生漏水造成系爭5 樓房屋之損壞，包括被告在內之其他共有人自亦難認有何故意、過失可言。
此外，原告復未提出其他積極事證以實其說，其徒以被告未共同維護樓頂樓板主張為有故意過失之侵權行為等語，尚無足取，其進而循此請求被告損害賠償，自亦屬無據。
五、綜上所述，原告依據民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○ ○號土地上如附圖所示Ａ部分之鐵皮屋增建物（面積為11.36 平方公尺）拆除，為有理由，應予准許。其依同上之法律關係，請求被告將上開如附圖所示Ａ部分之土地（面積為11.36 平方公尺）返還予原告及其他共有人；及依民法第822 條第2 項規定，請求被告給付80,000元；並本於侵權行為法律關係，請求被告給付50,800元等，則均為無理由，應予駁回。兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，該部分之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要。又原告聲請通知系爭建物4 樓住戶到庭調查，以證明原告搭建樓頂違章建築前即有漏水現象，並調取本院101 年度司執字第78424 號執行事件卷宗，以證明上開違章建築拆除前之情形；另被告亦聲請通知拆除上開違章建築之工程人員施漢修到庭調查，以證明伊未要求原告拆除違章建築時併為拆除地磚之事實。惟系爭建物樓頂縱於原告建造違章建築前即有漏水現象，然原告既於其上非法搭蓋違章建築並長期占有20餘年，其於拆除該違建後就樓頂樓板施作防水工程所支出之修繕費用200,000 元，即為因可歸責於原告之事由所致，依公寓大廈管理條例第10條第2 項之規定應由原告負擔。且在原告尚未自行拆除該違章建築前，系爭5 樓房屋即已發生天花板漏水現象，而不能認原告因此所生損害為有故意、過失之侵權行為，均已詳述理由如前。是以縱為上開調查，依兩造各自主張之待證事實亦不足以影響依上開理由所為判決結果，核無調查必要，併為敘明。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
民事第二庭 法 官 楊博欽以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
書記官 林瓐姍