臺灣新北地方法院民事裁定 103年度訴字第394號原 告 台北麗京公寓大廈管理委員會法定代理人 方文章訴訟代理人 葉宏基律師被 告 黃世宗訴訟代理人 賴玉山律師上列當事人間請求通行權不存在等事件，本院於中華民國103年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經查，本件原告起訴原聲明請求：1、被告不得於新北市○○區○○段○○○○號其上建物門牌新北市○○區○○路0段00號地下一層如附圖一所示，對外通行車道通行。2、被告應容忍原告於新北市○○區○○段○○○○號其上建物門牌新北市○○區○○路○段○○號地下一層如附圖二，建築混凝土磚牆。3、原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院102年度板調字第110號卷第3頁）。嗣本件訴訟程序進行中，原告於民國103年4月30日言詞辯論期日當庭具狀並陳述變更訴之聲明第
一、二項為：1、確認被告就新北市○○區○○段○○○○號其上建物門牌新北市○○區○○路0段00號地下一層建物如附圖一所示部分（面積423.66平方公尺）之通行權不存在。2、被告應容忍原告於新北市○○區○○段○○○○號其上建物門牌新北市○○區○○路0段00號地下一層建物如附圖二所示之共同之車道旁空地建築混凝土磚牆（見本院卷第66頁）。嗣原告再於103年7月16日言詞辯論期日當庭具狀並就訴之聲明第二項關於建築混凝土磚牆部分，陳述補充磚牆為長576cm、寬80cm、高300cm（見本院卷第102頁）。經核原告所為係更正事實上及法律上之陳述，揆諸首揭法條規定，核無不合，自應予准許，合先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院42年臺上字第1031號判例參照。本件原告起訴聲明第一項請求確認被告就台北麗京公寓大廈社區即新北市○○區○○路0段00號地下一層建物如附圖一所示對外車道部分之通行權不存在，為被告所否認，則被告就系爭建物地下一層之對外車道部分通行權是否存在，即有不明確之情形，原告私法上地位難謂無受侵害之危險，又此項危險得以其對於被告之確認判決除去，參照前揭說明，原告提起本件確認訴訟，有受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)被告為座落於新北市○○區○○段○○○○號暨其上同地段4862建號即門牌號碼新北市○○區○○路0段00號地下一層建物之所有權人（如附表所示，下稱系爭不動產）。查系爭地下一層建物係被告於99年11月24日向訴外人鄭朝杰、莊晴富及林彥廷三人購買，而該三人係依台灣金融資產服務股份有限公司98年12月14日98板金職四字第39號通知之拍賣公告（下稱系爭拍賣公告），自債務人即原所有權人騰瑞資產管理股份有限公司（下稱騰瑞公司）買受系爭不動產；另系爭338地號土地是由台北麗京公寓大廈區分所有權人與被告共有。依系爭拍賣公告就拍賣之不動產使用情形記載：「...；2019建號建物地下一樓原無大門，登記使用用途為商場，並未有合法車位使用執照，亦無合法車道出入口，純粹作賣場之用，當時僅有坡道通道地下2樓停車場，經廖得貴與社區管委會協議經同意於將地下一樓牆面打掉並安裝欄杆，為此需回饋社區9個機械停車位，倘若日後有違反與管委會間協議之情事亦或無法取得停車場合法使用執照，現車道出入口將恢原始牆面狀態，變成原來沒有出入車道之賣場，請買受人自行注意。...。」等語，被告既是繼受鄭朝杰等三人取得系爭不動產，依民法第799條之1第4項規定及參照最高法院101年度台上字第1834號判決意旨，被告對系爭不動產之使用應受前開拍賣公告記載之內容拘束，且系爭不動產既經法院拍賣程序，被告應視為明知，是以被告不得通行系爭建物地下一樓之對外車道，即如附圖一所示338(1)、338(2)、338(3)、338(4)所示部分(下稱系爭車道）甚明。
(二)次查系爭不動產原始為商場及儲藏空間，原所有權人騰瑞公司曾就系爭建物地下一層「商場變更為停車場」一事，於97年2月1日簽訂承諾書：「壹、回饋新台幣（下同）壹佰伍拾萬元整給台北麗京社區由管委會代收，由管委會統籌辦理。（住戶大會通過時存入麗京帳戶，辦公室變更成功時發放）。貳、提供9個機械車位（檢查通過後恢復為5個平面車位）。參、辦公室代為申請合法（申請變更，一切由業主負責完成）。肆、取得變更使用照後，業主銷售前提供一筆（有價證券100萬元以上）保證金，以保障購買住戶。由律師公證，自治會成立時無息退回。」(下稱系爭承諾書)，嗣原告台北麗京公寓大廈管理委員會於同年2月26日召開97年度第11屆第2次臨時區分所有權人大會，決議通過「1.B1機械車位變更位置，移至業主回饋之位置處。2.管理維護使用空間依法申請並同意辦理室內裝修。3.外牆變更同意（改變為車道出入口）。4.車道通行同意。」等議案，顯見原告與騰瑞公司間實有「騰瑞公司須提供九個機械式停車位及回饋150萬元予原告。原告同意騰瑞公司變更B1為停車場。並由原告提供系爭車道供騰瑞公司使用」的分管契約或民法第799條之1第4項規定之約定存在，原告始有條件的同意其變更為停車場，於取得使用執照後，即應履行承諾。足見騰瑞公司與原告成立之上開分管契約係附停止條件，只要停止條件未成就，則上述分管契約或民法第799條之1第4項規定之約定即不生效力，被告不得使用系爭車道。但之後不論是騰瑞公司或鄭朝杰等三人，均未履行上述承諾書的條件，原告曾於98年3月10日寄發存證信函請求騰瑞公司履行承諾書條件，惟未獲置理。因系爭拍賣公告已載明需回饋社區停車位，倘若日後違反，車道出入口將恢原始牆面狀態等語，而被告目前未經原告同意，仍繼續通行系爭車道，且未同意補償9個機械停車位予原告，故原告於101年4月27日召開台北麗京公寓大廈101年度第16屆第2次區分所有權人大會，決議通過「1.經意見調查表調查結果:調查表回擲共157張；同意恢復原告竣工圖賣場設計時的原狀為156張，不同意為1張。2.本案經規約所訂四分之一出席率64%之法定人數表決通過恢復原始竣工圖賣場設計，並決議授權於第16屆管理委員會全權處理並執行一切法律訴訟權利。」等議案，是原告自得於系爭建物地下一層如附圖二所示處所建築長576cm、寬80cm、高300cm之混凝土磚牆。
(三)末查系爭車道雖為分別共有土地，然系爭建物地下一層之所有權人就系爭車道自始即無通行事實。依臺北縣政府96年3月30日北府工使字第0000000000號函文所示，騰瑞公司於96年間未經原告許可即將商場擅自變更為停車場，為此，當時騰瑞公司即遭臺北縣政府裁處6萬元罰鍰。另依鈞院97 年度執字第108834號拍賣抵押事件，騰瑞公司於98年4月17 日執行筆錄之陳述內容亦可證明系爭車道原即非為台北麗京公寓大廈住戶所使用。嗣後騰瑞公司於96年5月7日作成變更停車位之安全鑑定報告；又於97年2月1日簽訂承諾書，並經原告召開97年度第11屆第2次臨時區分所有權人大會決議通過，因騰瑞公司承諾履行「騰瑞公司須提供九個機械式停車位及回饋150萬元予原告。原告同意騰瑞公司變更B1為停車場。
並由原告提供系爭車道供騰瑞公司使用」之約定，原告始同意騰瑞公司拆除系爭圍牆，准予其通行。但之後不論是騰瑞公司或被告前手鄭朝杰等三人，均未履行上述承諾書的條件。被告既是繼受鄭朝杰等三人取得系爭不動產，對明知騰瑞公司與原告間之約定明知，自應受拘束。
(四)爰依據民法第799條之1第4項規定，及騰瑞公司所簽訂之系爭承諾書為請求，聲明：1、確認被告就新北市○○區○○段○○○○號其上建物門牌新北市○○區○○路0段00號地下一層建物如附圖一所示338(1)、338(2)、338(3)、338(4)部分（面積423.66平方公尺）之通行權不存在。2、被告應容忍原告於新北市○○區○○段○○○○號其上建物門牌新北市○○區○○路0段00號地下一層建物如附圖二所示之共同之車道旁空地建築混凝土磚牆（長576cm、寬80cm、高300cm）。
3、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告於99年10月7日向前手即訴外人鄭朝杰、莊晴富及林彥廷購買系爭新北市○○區○○路0段00號及其地下一層建物整層總面積1,931.56平方公尺、停車位共計43位之全部所有權，並於99年11月24日辦理所有權移轉登記完畢，當時地下一層已變更為辦公室及停車空間，且原告所主張的系爭車道土地是由台北麗京公寓大廈全體區分所有權人與被告所共有，被告既為系爭車道土地共有人之一，自屬有權通行使用。況且，不動產所有權的登記有絕對效力，被告是信賴土地及建物登記並經買賣取得系爭不動產全部停車位所有權而辦畢所有權登記，被告對於系爭拍賣公告，在取得系爭不動產停車位所有權以前，未曾見過也毫不知情前手究竟與原告有何約定，屬善意受讓人。再者，訴外人廖得貴並非系爭建物之原所有權人，為毫不相干的第三人，依系爭拍賣公告內容所載，只是廖得貴與原告協議同意回饋9個機械停車位，然此人究為何人及當時協議內容為何？均未經原告舉證證明，且依債之相對性，被告亦不受之拘束。故原告主張依民法第799條之1第4項規定，被告應受前手約定所生權利義務之拘束云云，未就被告對於約定之內容明知或可得而知之要件舉證，僅徒託空言，自不足採。
(二)原告雖提出由騰瑞公司出具的承諾書為協議內容之證明，但被告否認該承諾書的真正。縱該承諾書屬真正，騰瑞公司從未承諾如不提供機械停車位，就同意停車場恢復原始竣工圖賣場設計時之原狀。退步而言，被告只是系爭地下一層停車場所有權之繼受人，並非原告與騰瑞公司間所訂之承諾書當事人或繼受人，自不受該承諾書效力之拘束。更何況，不論是騰瑞公司的「承諾書」或之後廖得貴出具的「承諾書兼協議書」，均已履行完畢，說明如下：
1、第1項回饋150萬元給台北麗京社區由管委會代收；第4項業主提供100萬元本票保證金部分：
依訴外人廖得貴「承諾書兼協議書」所載：「由廖得貴與林和男二人簽出本票放於律師處，並提出新台幣135萬7500元給律師保管，...由律師交付給台北麗京管委會保管」，況且原告在97年10月1日存證信函中已承認騰瑞公司有開具本票，足證上開承諾均已履行完畢。
2、第2項提供9個機械停車位部分：依系爭拍賣公告記載：「...交由社區管委會占有之9個機械停車位」及原告委託律師發函所載：「9個機械停車位係已交付本所當事人管理使用」等語以觀，系爭9個機械停車位早已交付原告管理使用，騰瑞公司已履行約定。
3、第3項「辦公室代為申請合法，申請變更，一切由業主負責完成」部分：
此部分已將該辦公室合法化，而且一切申請變更的手續費用，均由騰瑞公司負責，此部分，在廖得貴「承諾書兼協議書」中也有記載，而且辦公室現在由原告使用中，也是不爭的事實。
(三)由上可知，本件系爭的9個機械停車位已交付原告管理使用，騰瑞公司並無不履行第2項承諾可言，倘若騰瑞公司未履行承諾，原告為何於被告之前手鄭朝杰等3人拍賣得標分配價金、或辦理過戶時不主張權利？殊屬可疑。何況，廖得貴於97年9月21日與原告簽立「承諾書兼協議書」，由廖得貴承擔騰瑞公司於97年2月1日與原告簽立承諾書所約定的4項承諾，依民法第301條規定，即應由廖得貴負擔履行騰瑞公司承諾的4項承諾的義務。而廖得貴最後並未取得系爭地下一層停車位所有權，並非被告的前手，故廖得貴所為承諾及協議，都不應拘束被告。退萬步言，系爭騰瑞公司的承諾書，或廖得貴出具的承諾書兼協議書，縱使有部分未給付完畢，應屬遲延給付，或是不完全給付的法律問題。騰瑞公司未履行給付，是因原告怠於向騰瑞公司請求，顯不可歸責於被告，依民法第225條規定，被告應免給付義務。如認原告本件請求回復原狀有理由，因騰瑞公司已履行承諾書中第1、3、4項承諾，則原告應將已履行部分，包含第1項之150 萬元及第4項之100萬元，共250萬元全部返還被告。
(四)本件系爭外牆變更為車道出入口，以及被告使用系爭車道通行等事實，係經原告管委會97年度第11屆第2次臨時區分所有權人大會第4案決議通過，自非無權使用；又參照最高法院87年度台上字第1359號判決見解，系爭建物地下一層係經系爭大樓住戶同意變更為停車場使用，而系爭建物地下一層進出車道為車輛出入所必經之路，自應推定為經系爭大樓住戶明示或默示同意由被告即停車場所有權人分管使用。前開區分所有權人大會決議並未附任何條件，而騰瑞公司簽立之承諾書亦未附任何條件，二者間毫無關連，故原告主張與騰瑞公司間成立「騰瑞公司須提供9個機械式停車位及回饋150萬元予原告台北麗京公寓大廈管理委員會」之停止條件成就時，始能使用系爭車道之分管契約云云，顯屬無據。原告起訴主張被告不得於系爭建物地下一層之對外通行車道通行，並應容忍其建築磚牆云云。惟查系爭建物地下一層係於98年12月3日經臺北縣政府工務局核發變更使用執照，用途變更為停車空間，停車位共計43位，供社區住戶車輛停放，故僅辦理外牆變更，改變為車道出入口而已，被告並未將車道設置障礙物，占為己有供為專用而阻絕他人進出通行，而此項變更使用，亦經原告於同年2月26日召開97年度第11屆第2次臨時區分所有權人大會決議通過在案；又系爭建物地下一層既非對外經營之都市計劃停車場或路外公共停車場，自不必申請停車場登記證。此後，停放之車輛皆經由系爭車道出入，為全體住戶生活利用上不可或缺，屬公寓大廈之共用部分，可供任何住戶或第三人自由通行，被告既為區分所有權人，亦按月繳納管理費，自屬有權使用。倘被告欲變更系爭地下一層建物改做其他用途，當由被告自行向有關機關申請核准，惟原告僅憑其於101年4月27日召開101年度第16屆第2次臨時區分所有權人大會通過之決議即主張禁止被告通行，屬越權決議，於法無據。又牆壁部分屬建物之專有部分，依公寓大廈管理條第4條第1項規定，被告對該專有部分，得自由使用收益處分，並排除他人干涉，原告請求要在系爭車道旁空地建築磚牆云云，其結果將使被告無法通行車道出入，明顯於法有違，不應准許。
(五)退萬步言，縱如原告所指，騰瑞公司與原告成立分管契約，將公寓大廈之共用部分或其基地之空地（即系爭車道）由特定共有人即騰瑞公司使用云云屬實，惟騰瑞公司經約定專用系爭車道係經97年2月26日區分所有權人大會同意，已如前述，則上開「約定專用」之終止或變更，亦須經區分所有權人大會之決議，且須依「規約」第7條之特別規定行使表決權。但規約第7條規定：「區分所有權人會議之決議，關於下列各款事項，應有區分所有人3分之2以上及其區分所有權比例合計3分之2以上出席，以出席人數4分之3以上及其區分所有權比例佔出席人數區分所有權4分之3以上之同意行之：
……5.約定專用或約定共同事項」，方屬有效成立。而101年4月27日台北麗京公寓大廈101年度第16屆第2次區分所有權人大會會議記錄所載，出席人數323人，出席率59%，依此推算，全體區分所有權人應有548人，則案由二、B1停車場討論與表決，應有區分所有權人3分之2以上（376人以上）出席，以出席人數4分之3以上（282人以上）之同意行之，惟該次區分所有權人大會出席人數323人，經意見調查表調查結果，調查表回擲共157張，其出席人數及同意人數，顯然均未達「規約」第7條之規定，從而其決議亦不成立。因此，原先97年2月26日區分所有權人大會決議迄今仍然有效存在。此外，公寓大廈管理委員會之權責，依公寓大廈管理條例第36條規定，僅在維護管理該公寓大廈，並執行區分所有權人會議決議事項，原告所提「規約」第3章：本大會職權第4條：本會任務第5款亦規定：「區分所有權人會議決議之執行」，然而前開101年度第16屆第2次區分所有權人會議案由二之決議係：「同意恢復原始竣工圖賣場設計」，惟原告起訴聲明卻係請求被告請求不得通行車道及容忍建築磚牆云云，其請求顯然係以損害被告為目的，有違民法第148條規定，實無理由等語資為抗辯，並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、被告如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)被告於99年11月24日向鄭朝杰等三人購買系爭不動產，而鄭朝杰等三人是依台灣金融資產服務股份有限公司98年12月14日拍賣程序，自債務人即原所有權人騰瑞公司買受系爭不動產。
(二)系爭第338地號土地是由臺北麗京公寓大廈區分所有權人與被告共有（被告權利範圍10000分之378），系爭地下一層停車場進出的車道，屬於臺北麗京公寓大廈區分所有權人共用。
四、本院得心證之理由：本件原告請求確認被告就系爭不動產如附圖一所示338(1)、338(2)、338(3)、338(4)，面積423.66平方公尺部分之通行權不存在，及被告應容忍原告於附圖二所示之共同之車道旁空地建築長576cm、寬80cm、高300cm混凝土磚牆等語，均為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點為:(一)原告請求確認被告就系爭不動產如附圖一所示338(1)、338(2)、338(3)、338(4)，面積423.66平方公尺部分之通行權不存在，有無理由？(二)原告主張被告應容忍原告於附圖二所示之共同之車道旁空地建築長576cm、寬80cm、高300cm混凝土磚牆，是否有據？茲分述如下:
(一)原告請求確認被告就系爭不動產如附圖一所示338(1)、338(2)、338(3)、338(4)，面積423.66平方公尺部分之通行權不存在，有無理由？
1、按區分所有人間依規約所生之權利義務，繼受人應受拘束；其依其他約定所生之權利義務，特定繼受人對於約定之內容明知或可得而知者，亦同，民法第799條之1第4項訂有明文；再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。原告主張其與訴外人騰瑞公司已成立「騰瑞資產公司須提供九個機械式停車位及回饋150萬元予原告。原告同意騰瑞資產公司變更B1為停車場。並由原告提供系爭車道供騰瑞公司使用。」之分管契約或約定，為被告明知或可得而知，故被告即應受前開分管契約或約定之拘束而不得使用車道，而認被告就附圖一所示338(1)、338(2)、338(3)、338(4)，面積423.66平方公尺部分之通行權不存在等語，被告則否認騰瑞公司97年2月1日系爭承諾書之真正，亦否認原告與騰瑞公司間有前開約定，自應由原告就此部分之事實盡舉證之責。
2、經查，原告主張與騰瑞公司間有前開約定，雖提出騰瑞公司簽立之系爭承諾書、原告97年度第11屆第2次臨時區分所有權人大會會議記錄為據，其中系爭承諾書記載：「壹、回饋新台幣壹佰伍拾萬元整給台北麗京社區由管委會代收，由管委會統籌辦理。（住戶大會通過時存入麗京帳戶，辦公室變更成功時發放）。貳、提供9個機械車位（檢查通過後恢復為5個平面車位）。參、辦公室代為申請合法（申請變更，一切由業主負責完成）。肆、取得變更使用照後，業主銷售前提供一筆（有價證券100萬元以上）保證金，以保障購買住戶。由律師公證，自治會成立時無息退回。」；台北麗京公寓大廈管理委員會97年2月26日召開區分所有權人臨時大會，決議內容記載:「1.B1機械車位變更位置，移至業主回饋之位置處。2.管理維護使用空間依法申請並同意辦理室內裝修。3.外牆變更同意（即將地下一層鄰車道處一面外牆打掉改變為車道出入口）。4.車道通行同意。」(見本院102年度板調字第110號卷第16頁、第17頁)為證，且經證人王靖詠於兩造另案102年度訴字第754號案件證稱:承諾書係伊擔任主委時，與騰瑞公司簽立。陳永春找伊將地下一樓變更為停車場，然後就根據他的請求，委員會開會後再經過住戶大會決議通過，同時騰瑞公司也同意給社區150萬元及9個機械停車位作為對價，所以申請通過後，才把地下一樓外牆拆掉變更為車道出入口使用等語(見本院卷第144頁)，而足認前開承諾書之真正。然依系爭承諾書之內容僅堪認騰瑞公司於97年2月1日承諾回饋原告150萬元、提供9個機械車位、辦公室代為申請合法、取得變更使用照後，業主銷售前提供保證金等事項，另台北麗京公寓大廈管理委員會嗣於97年2月26日召開區分所有權人臨時大會作成上開決議，亦僅就外牆變更、車道通行等事項表決同意，無從推認騰瑞公司與原告間已有「倘騰瑞資產公司未提供九個機械式停車位及回饋150萬元予原告，即不得通行系爭車道」之約定，是原告既未能舉證騰瑞公司與原告間有「倘騰瑞資產公司未提供九個機械式停車位及回饋150萬元予原告，即不得通行系爭車道」之約定，原告上開主張，自非可取。
3、再者，原告復執台灣金融資產服務股份有限公司98年12月14日98板金職四字第39號拍賣公告而主張被告明知或可得而知該等約定而應受拘束，惟查台灣金融資產服務股份有限公司98年12月14日98板金職四字第39號拍賣公告之拍賣標的為系爭不動產，拍賣公告記載系爭不動產使用情形：「...；2019建號建物地下一樓原無大門，登記使用用途為商場，並未有合法車位使用執照，亦無合法車道出入口，純粹作賣場之用，當時僅有坡道通道地下2樓停車場，經廖得貴與社區管委會協議經同意於將地下一樓牆面打掉並安裝欄杆，為此需回饋社區9個機械停車位，倘若日後有違反與管委會間協議之情事亦或無法取得停車場合法使用執照，現車道出入口將恢原始牆面狀態，變成原來沒有出入車道之賣場，請買受人自行注意。...。」(見本院卷第10頁、第11頁)，嗣訴外人鄭朝杰、莊晴富及林彥廷三人拍定買受系爭不動產後，被告於99年11月24日向訴外人鄭朝杰、莊晴富及林彥廷等三人購買系爭不動產，則被告既非經由前開拍賣程序拍定取得系爭不動產，而係於鄭朝杰、莊晴富及林彥廷三人拍定買受系爭不動產後近1年，被告始向鄭朝杰、莊晴富及林彥廷三人買受系爭不動產，難認其對於原告所主張與騰瑞公司之約定明知或可得而知。況依上開拍賣公告之內容記載事項係「廖得貴與社區管委會協議」之結果，原告據此主張被告明知或可得而知原告與騰瑞公司有前開約定而應受拘束云云，洵非可採。
4、至原告雖主張其與訴外人騰瑞公司已就系爭車道成立之分管契約，被告應受拘束云云。惟按共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約。分管後，共有人雖仍維持共有之關係，但得依分管內容，就共有物之分管部分，為使用收益及管理，即取得管理權。倘共有人就共有物已為分管之約定，各共有人僅能就各自分管部分為使用、收益，乃當然之解釋。再按共有人與其他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人時，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，仍應受讓與人所訂分管契約之拘束，用維法律秩序之安定，並免善意受讓人受不測之損害。(最高法院93年度台上字第863號判決意旨參照)，本件縱認原告與騰瑞公司間就系爭車道有分管契約存在，被告既否認知悉原告與騰瑞公司間有前開分管契約之約定，原告亦未能舉證被告有明知或可得而知之情形，被告自不受拘束，原告此部分主張，亦無足採。
5、按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第818條定有明文。原告既未爭執附圖一所示338(1)、338(2)、338(3)、338(4)車道為分別共有土地(見本院卷第70頁)，被告為新北市○○區○○段○○○○○號土地之共有人，權利範圍10000分之378，自得按其應有部分對於系爭338地號土地之全部使用收益。又原告未能舉證兩造間有被告不得通行附圖一所示338(1)、338(2)、338(3)、338(4)車道之約定，亦未能舉證原告與騰瑞公司間有不得通行附圖一所示338(1)、338(2)、338(3)、338(4)車道之約定，且被告明知或可得而知該等約定，依民法第799條之1應受拘述之情形，原告請求確認被告就附圖一所示338(1)、338(2)、338(3)、338(4)部分之通行權不存在，並無依據。
6、從而，原告請求確認被告就系爭建物如附圖一所示338(1)、338(2)、338(3)、338(4)，面積423.66平方公尺部分之通行權不存在，並無理由。
(二)原告主張被告應容忍原告於附圖二所示之共同之車道旁空地建築長576cm、寬80cm、高300cm混凝土磚牆，是否有據？
1、原告雖主張依台北麗京公寓大廈101年4月27日區分所有權人會議決議主張被告應容忍原告於附圖二所示之共同之車道旁空地建築長576cm、寬80cm、高300cm混凝土磚牆云云，惟台北麗京社區管理委員會組織章程第7條規定：區分所有權人會議之決議，關於約定專用或約定共同事項，應有區分所有人3分之2以上及其區分所有權比例合計3分之2以上出席，以出席人數4分之3以上及其區分所有權比例佔出席人數區分所有權4分之3以上之同意行之(見本院卷第29頁)。而關於系爭房屋B1停車場恢復竣工圖牆面之決議，涉及約定專用事項，應由上開章程所訂出席人數及比例表決之，觀諸101年4月27日台北麗京公寓大廈101年度第16屆第2次區分所有權人大會會議記錄所載內容，全體區分所有權人有548人，該次區分所有權人大會出席人數323人，出席率為百分之58，尚未達區分所有人3分之2以上，且決議結果記載調查表回擲共157張，同意恢復原始竣工圖賣場設計的原狀為156張，不同意為1張，顯然台北麗京公寓大廈101年度第16屆第2次區分所有權人大會之出席人數及同意人數均未達台北麗京社區管理委員會組織章程第7條規定，被告抗辯上開決議不成立，殊非無據。再者，騰瑞公司簽署之系爭承諾書之內容僅堪認騰瑞公司於97年2月1日承諾回饋原告150萬元、提供9個機械車位、辦公室代為申請合法、取得變更使用照後，業主銷售前提供保證金等事項，另台北麗京公寓大廈管理委員會嗣於97年2月26日召開區分所有權人臨時大會作成上開決議，亦僅就外牆變更、車道通行等事項表決同意，均無從推認騰瑞公司與原告間有「倘騰瑞公司未履行，應依竣工圖於附圖二所示之共同之車道旁空地建築長576cm、寬80cm、高300cm混凝土磚牆」之約定，則原告主張「被告應容忍原告於附圖二所示之共同之車道旁空地建築長576cm、寬80cm、高300cm混凝土磚牆」為區分所有權人間依其他約定而生之權利義務，並無足取。再台灣金融資產服務股份有限公司98年12月14日98板金職四字第39號拍賣公告記載「經廖得貴與社區管委會協議經同意於將地下一樓牆面打掉並安裝欄杆，為此需回饋社區9個機械停車位，倘若日後有違反與管委會間協議之情事亦或無法取得停車場合法使用執照，現車道出入口將恢原始牆面狀態，變成原來沒有出入車道之賣場」等語，係針對拍賣標的現狀之記載，並非區分所有權人間之約定，原告執此主張被告為特定繼受人，且對於約定之內容明知或可得而知，故應容忍原告於附圖二所示之共同之車道旁空地建築長576cm、寬80cm、高300cm混凝土磚牆，並無依據。
2、從而，原告未能舉證台北麗京公寓大廈區分所有權人間有「被告應容忍原告於附圖二所示之共同之車道旁空地建築長576cm、寬80cm、高300cm混凝土磚牆」之約定，且被告明知或可得而知前開約定，依民法第799條之1第4項應受拘束，故原告主張被告應容忍原告於附圖二所示之共同之車道旁空地建築長576cm、寬80cm、高300cm混凝土磚牆，並無依據。
五、綜上所述，原告未能舉證台北麗京公寓大廈區分所有權人間有「騰瑞資產公司須提供九個機械式停車位及回饋150萬元予原告。原告同意騰瑞資產公司變更B1為停車場。並由原告提供系爭車道供騰瑞公司使用」，及「被告應容忍原告於附圖二所示之共同之車道旁空地建築長576cm、寬80cm、高300cm混凝土磚牆」之約定，亦未能舉證被告明知或可得而知前開約定，故原告請求確認被告就系爭建物如附圖一所示338(1)、338(2)、338(3)、338(4)，面積423.66平方公尺部分之通行權不存在；及主張被告應容忍原告於附圖二所示之共同之車道旁空地建築長576cm、寬80cm、高300cm混凝土磚牆，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
民事第二庭 法 官 黃繼瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 14 日
書記官 林珊慧附表：
┌─────────────────────────┐│土地標示 │├─┬───────┬──┬──────┬─────┤│編│土地坐落 │地目│ 土地面積 │權利範圍 ││號│ │ │（平方公尺）│ │├─┼───────┼──┼──────┼─────┤│1 │新北市土城區金│ 建 │ 6679.87 │378/10000 ││ │城段338地號 │ │ │ │└─┴───────┴──┴──────┴─────┘┌──────────────────────────────────────────────┐│建物標示 │├─┬───────┬───────┬─────────┬──────┬───────────┤│編│建號 │基地坐落 │建物門牌 │ 建物面積 │備考 ││號│ │ │ │（平方公尺）│ │├─┼───────┼───────┼─────────┼──────┼───────────┤│1 │新北市土城區金│新北市土城區金│新北市○○區○○路│地下一層 │1.權利範圍全部 ││ │城段4862建號 │城段338地號 │3段58號地下一層 │:1931.56 │2.共有部分: ││ │ │ │ │ │ 同地段2379建號 ││ │ │ │ │ │ (7500.30平方公尺 ││ │ │ │ │ │ 權利範圍275/10000) ││ │ │ │ │ │ 同地段2386建號 ││ │ │ │ │ │ (87.17平方公尺 ││ │ │ │ │ │ 權利範圍527/10000) │└─┴───────┴───────┴─────────┴──────┴───────────┘