臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第3024號原 告 童話世紀公寓大廈管理委員會法定代理人 李驊庭訴訟代理人 李哲賢律師被 告 伍宥霏
驪京公寓大廈管理維護有限公司上 一 人法定代理人 陳豪訴訟代理人 劉泰安
傅連良上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國105 年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。」、「第168 條、第169 條第1 項及第
170 條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。」、「第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」、「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」，民事訴訟法第170 條、第173 條前段、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。查原告起訴時之法定代理人為王愛嬌，嗣經原告於民國10
3 年11月14日改選主任委員為李驊庭，且李驊庭於104 年3月20日具狀聲明承受訴訟，此有聲明承受訴訟狀、新北市林口區公所函（見本院卷㈠第87、90頁）在卷可證，故其聲明承受訴訟核無不合，應予准許。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
255 條第1 項但書第3 款定有明文。查，本件原告原起訴時訴之聲明為「被告伍宥霏、驪京公寓大廈管理維護有限公司、漢揚保全股份有限公司應連帶給付原告新臺幣（下同）766,99 8元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（見本院卷㈠第4 頁），嗣於104 年4 月27日言詞辯論期日當庭撤回被告漢揚保全股份有限公司部分，並經被告漢揚保全股份有限公司表示同意（見本院卷㈠第98頁），是核與前開規定相合，應予准許。
三、次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第
1 項前段定有明文。本件被告伍宥霏經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，且核無同法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請及上開規定，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、原告於民國101 年11月25日與被告驪京公寓大廈管理維護有限公司（下稱被告驪京公司）簽訂綜合物業管理維護契約（下稱系爭物管契約），約定自101 年11月25日19時起至102年12月31日19時止，由被告驪京公司提供童話世紀社區一般事物及周圍環境安全防災等管理服務，被告驪京公司僱用被告伍宥霏至童話世紀社區單任秘書乙職。然被告伍宥霏於10
2 年2 月5 日代原告收受鈞院101 年度司促字第56287 、56
288 號支付命令（下稱系爭支付命令），竟未立即通知原告，而將系爭支付命令擱置於文件櫃中，致原告遲誤異議期間而告確定，嗣遭系爭命令之聲請人分別聲請臺灣桃園地方法院（下稱桃院）102 年度司執字第25923 、25799 號強制執行事件（下稱系爭強制執行）執行查封原告之存款，致原告存款分別遭執行扣取422,469 元、344,529 元。因而，被告伍幼霏為被告驪京公司之受僱人，亦為被告驪京公司派駐至童話世紀社區單任秘書乙職，被告伍宥霏竟因自己的疏忽而將其代原告領取系爭支付命令擱置於文件櫃中，被告伍宥霏之過失行為，致原告受有766,998 元之損害。為此，爰依民法第184 條第1 項、第188 條第1 項前段、第227 條、第22
4 條、系爭物管契約第12條第1 項約定，請求被告連帶賠償原告766,998 元。
㈡、對被告抗辯部分：
１、被告伍宥霏業已出具聲明書，承認因自己的疏忽而將系爭支付命令擱置於文件櫃中，致使原告遲誤異議期間而告確定，是被告伍宥霏自承確係因其疏失，未傳閱予管理委員知悉，並將系爭支付命令擱置於文件櫃中，其過失行為至明。
２、系爭強制執行程序，原告並沒有提出其他聲明異議或其他訴訟救濟程序，家和保全股份有限公司（下稱家和公司）先前曾經派任許為山擔任總幹事，因為許為山個人的犯罪行為包括盜領社區基金遭臺灣新北地方法院檢察署起訴，所以有關被告抗辯原告本來就應該要支付服務費部分未必是如此，而被告伍宥霏的過失行為，確實導致原告喪失異議之機會，而增加債務，並經強制執行。
㈢、併聲明：
１、被告應連帶給付原告766,998 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告驪京公司則抗辯：
㈠、被告驪京公司與原告簽訂系爭物管契約，並派駐被告驪京公司之僱用人被告伍宥霏至童話世紀社區擔任秘書乙職；而被告伍宥霏於102 年2 月5 日代原告收受系爭支付命令之日，即已向斯時擔任原告主任委員江心寶口頭報告該文書收受乙事，因適時恰逢農曆過年期間，原告亦未有任何委員就此事再向被告伍宥霏詢問或為相關處理方式之指示，故系爭支付命令即由被告伍宥霏置放於文件櫃中以統一保管，是就原告所述係因被告伍宥霏之故意或過失始致原告遲誤異議期間而告確定等語，與事實不符。
㈡、系爭支付命令係因第三人家和公司與原告間請求給付服務費價金糾紛所生，除系爭支付命令外，家和公司與原告間另有因履行契約等案件經鈞院受理在案（部分案號：102 年度重簡字第278 號、102 年度訴字第1509號等），由前開部分判決書內容所示，原告就第三人家和公司為其提供社區管理維護及駐衛保全服務所生之服務費等價金，本即負有給付義務。故原告並不因於系爭支付命令之異議期間提出異議與否，而得為免除金錢給付之義務，故原告以被告伍宥霏之故意或過失致原告遲誤異議期間而告確定為由，據此主張被告應連帶負擔損害賠償等語，顯於法不合、不足採信。退步言之，縱原告前受有鈞院102 年度司執字第25923 、25799 號強制執行，惟原告尚可依強制執行程序第18條之規定提起回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告之事實等救濟方法，原告是否另有據此提出訴訟或已獲得敗訴知判決，被告等雖無從得知，惟原告僅因獲強制執行即認被告應負損害賠償之責，顯為牽強。
㈢、原告與訴外人家和公司於契約服務期間，因家和公司派任之社區總幹事涉嫌挪用、侵占社區公款，雙方未就該糾紛完成處理，原告即自於該契約約定之服務費逐月扣抵，累至101年9 月底，金額大抵扣完成，101 年10、11月份服務費，原告仍拒不給付，家和公司行文原告，因原告拒不給付服務費，雙方於101 年11月25日終止契約，停止服務，此期間，家和公司數次要求原告給付該服務費，甚至調解委員會調解，原告仍拒不給付，家和公司迫於無奈，惟訴諸法律一途，始衍生系爭支付命令之執行。
三、被告伍宥霏部分：被告伍宥霏經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、本院得心證之理由：
㈠、原告主張其與被告驪京公司簽訂系爭物管契約，約定自101年11月25日19時起至102 年12月31日19時止，由被告驪京公司提供童話世紀社區一般事物及周圍環境安全防災等管理服務，被告驪京公司僱用被告伍宥霏派駐至童話世紀社區單任秘書乙職；而系爭執行命令係家和公司分別依據渠與原告間所簽訂之駐衛保全管理契約書之約定，請求原告給付101 年11月服務費151,250 元及違約賠償1 個月184,700 元，以及依據渠與原告間所簽訂之駐衛保全管理契約書之約定，請求原告給付101 年11月服務費151,250 元及違約賠償1 個月184,700 元，且系爭支付命令均於102 年2 月5 日送達至原告上址時，由童話世紀社區之保全人員吳添貴簽收後交予被告伍宥霏；以及系爭支付命令確定後，訴外人家和公司即持系爭支付命令向桃院聲請強制執行，原告存款遭執行扣取422,
469 元、344,529 元，合計766,998 元等情，此為被告驪京公司所不爭執，並有系爭物管契約、系爭支付命令暨確定證明書（見本院卷㈠第8 至20、35至36頁反面）附卷可證，並經本院依職權調閱系爭支付命令卷宗及系爭強制執行卷宗核閱無訛，而被告伍宥霏經合法通知未到庭，且未提出任何書狀作何聲明及陳述，依民事訴訟法第280 條規定，已發生視為自認之法律效果，自堪信原告上開之主張為真實。
㈡、原告主張被告伍宥霏前開代原告受領系爭支付命令，遲誤交付予原告而有過失，致原告遲誤異議期間，使系爭支付命令確定，原告因而遭系爭強制執行程序扣取存款766,998 元，爰依民法第184 條第1 項、第188 條第1 項前段、第227 條、第224 條、系爭物管契約第12條第1 項約定，請求被告連帶賠償原告766,998 元等語，為被告驪京公司所否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：原告主張被告伍宥霏有上開過失行為，致其受有上開損害，依照侵權行為或系爭物管契約之約定，請求被告二人負連帶損害賠償責任，是否有理由？茲論述如下。
１、按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院43年台上字第377號判例意旨足資參酌。本件原告雖主張被告伍宥霏遲誤交付系爭支付命令予原告而有過失一節，其雖提出被告伍宥霏於
102 年4 月18日所出具之聲明異議書（見本院卷㈠第91頁）為憑，惟觀諸被告伍宥霏聲明異議書所載之內容為：「為對代收支付命令公文及裝潢保證金退款，聲明異議事：聲明人：伍宥霏於101 年11月25日至102 年2 月28日止，期間任職童話世紀社區秘書一職。有關102 年2 月餘代收社區管理委員會信件，因聲明人不清楚該信件其重要性和時效性，且未曾孰知相關法律知識，接到信件後，由於當天事務非常忙碌，忘記立即傳閱貴社區管理委員會委員知悉，將信件擱置社區管理中心文件櫃，聲明人確有個人疏失。有關裝潢保證金款項壹事…」其中就有關被告伍宥霏於102 年2 月代收社區管理委員會信件部分，該等信件是否果為系爭支付命令？尚難逕予認定，而原告就此亦未有其他積極之舉證，且為被告驪京公司所否認，自難認原告上開主張為真正。
２、再者，觀諸系爭支付命令卷宗：
⑴、其中系爭56287 支付命令，係訴外人家和和公司為聲請人、
原告為相對人，家和公司依據渠等間所簽訂之駐衛保全管理契約書之約定，請求原告給付101 年11月服務費151,250 元及違約賠償1 個月184,700 元，合計335,950 元，經本院於
102 年1 月31日核發系爭56287 號支付命令，並於102 年2月5 日寄送至原告設於新北市○○區○○路○○○ ○○ 號址，由原告之受僱人吳添貴簽收，嗣系爭56287 支付命令於102年2 月27日確定後，原告於102 年7 月16日始遞狀聲明異議，此有該民事異議狀上本院收文戳章可證，而該聲明異議意旨略以：原告主任委員於102 年1 月13日區分所有權人會議推選李沛儒當選第四屆主任委員，並於1 月18日完成交接，系爭56287 支付命令於102 年2 月5 日送達時並未向李沛儒為之，故系爭56287 支付命令之送達不合法，聲請撤銷確定證明書云云，惟經本院司法事務官於102 年11月7 日以101年度司促字第56287 號處分書不予准許，並於102 年11月11日送達原告，原告並未於送達後10日內以書狀提出異議。
⑵、其中系爭56288 支付命令，係係訴外人家和公司為聲請人、
原告為相對人，家和公司依據渠等間所簽訂之綜合管理維護契約書之約定，請求原告給付101 年11月服務費187,250 元及違約賠償1 個月224,700 元，合計411,950 元，經本院於
102 年1 月31日核發系爭56288 號支付命令，並於102 年2月5 日寄送至原告設於上址，由原告之受僱人吳添貴簽收，嗣系爭56287 支付命令於102 年2 月27日確定後，原告於10
2 年7 月16日始遞狀聲明異議，此有該民事異議狀上本院收文戳章可證，而該聲明異議意旨略以：原告主任委員於102年1 月13日區分所有權人會議推選李沛儒當選第四屆主任委員，並於1 月18日完成交接，系爭56288 支付命令於102 年
2 月5 日送達時並未向李沛儒為之，故系爭56288 支付命令之送達不合法，聲請撤銷確定證明書云云，惟經本院司法事務官於102 年11月7 日以101 年度司促字第56288 號處分書不予准許，並於102 年11月11日送達原告，原告並未於送達後10日內以書狀提出異議。
⑶、是以，系爭支付命令均由訴外人吳添貴以原告之受僱人身分
受收，並由訴外人吳添貴交與被告伍宥霏收受，苟原告確因被告伍宥霏遲誤交付系爭支付命令者，何以原告於102 年7月16日遞狀就上開支付命令聲明異議狀之際，並未據此主張並提出上開被告伍宥霏於102 年4 月8 日所出具之聲明書？顯與常情有悖。
３、況按抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335 條第1 項規定自明。故給付之訴之被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起執行異議之訴，最高法院29年上字第1123號判例意旨可資參酌。至原告主張其本可對於系爭支付命令提出抵銷抗辯，即家和公司派任至童話世紀社區總幹事許為山侵占社區款項予以抵銷云云。然查，訴外人許為山因業務侵占等罪而經本院以104 年度訴緝字第13號刑事判決判刑在案，此有該判決書（見本院卷㈡第81至83頁反面）在卷可證，是訴外人許為山於95年12月1 日起受僱於家和公司，並自100 年5 月1 日派駐童話世紀社區擔任總幹事，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，自100 年5 月29日起至同年12月28日止，接續於上開刑事判決如附表所示之時間，接續將其業務上保管之住戶管理費、裝潢保證金、回饋金、廠商應付款項，予以侵占入己，用以償還其私人之債務，並偽造童話世紀社區100 年度8 月份財務收支月報表，則原告就訴外人許為山上開侵權行為，本可向訴外人許為山及家和公司主張請求渠等負連帶損害賠償之責任，且於原告與家和公司間就渠等間所簽定之綜合管理維護契約、駐衛保全管理契約所衍生之服務費訴訟糾紛事件，如臺灣高等法院
103 年度上易字第517 號民事確定判決及本院103 年度簡上字第142 號民事判決（見本院卷㈡第58至66頁反面），訴外人家和公司對原告提出請求給付服務費事件，原告已於前開訴訟中提出訴外人許為山前開侵權行為損害賠償應為抵銷之抗辯，並經法院審酌認定無訛，況原告並未於系爭強制執行程序中提起債務人異議之訴，而為上開侵權行為損害賠償之抵銷抗辯，此據原告訴訟代理人陳明在卷（見本院卷㈡第56頁反面），並經本院核閱系爭強制執行卷宗查核屬實，是苟原告欲提出前開抵銷之抗辯者，依法仍得於系爭強制執行程序中提起債務人異議之訴而據此主張抵銷之抗辯，但原告卻捨此不為而逕認其遭系爭強制執行即謂受有損害云云，自不足採信。則原告主張因被告伍宥霏之過失，未即時交付系爭支付命令予原告，致原告遲誤異議期間而無法提出上開抵銷之抗辯，致受有損害云云，顯屬無據。
㈢、至系爭物管契約第12條第1 項固約定：「乙方（即被告驪京公司，下同）派駐人員未能盡善良管理人義務、洩漏應保守之秘密、侵占公款、遺失憑證等情事，致甲方（即原告，下同）、所屬區分所有權人或住戶之財產或權益受侵害或損失等，或甲方共用部分、約定共用部分內各項設施遭受損害者，視同乙方之行為，乙方應負全部之損害賠償責任。」惟承上所述，原告所主張被告伍宥霏未將系爭支付命令立即通知原告，卻擱置於文件櫃中，致原告遲誤異議期間，遭系爭強制執行而受有前開損害一節，原告並未能舉證證明被告伍宥霏遲誤將系爭支付命令交付予原告而有何過失之情事，況原告所指稱其能提出前開抵銷之抗辯，其於另案與訴外人家和公司間之訴訟中已提出上開抵銷之抗辯並經法院審認，且原告亦未於系爭強制執行程序中提起債務人異議之訴，則原告依據系爭物管契約第12條第1 項之約定請求被告負連帶損害賠償責任，亦難認於法有據。
四、綜上所述，原告主張被告伍宥霏有上開過失行為，致其受有上開損害，依照侵權行為或系爭物管契約之約定，請求被告二人負連帶損害賠償責任，並無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。
五、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 16 日
民事第二庭 法 官 饒金鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 16 日
書記官 羅尹茜