臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第3048號先位原告 一道彩虹田園小城公寓大廈管理委員會法定代理人 丁香幼訴訟代理人 程立全律師備位原告 黃粵屏被 告 黃光亮被 告 吳美枝上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國104年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○街○○○巷○號12樓頂樓平台上如附圖所示之花圃面積12.81平方公尺、建物27.43平方公尺、遮雨棚
5.27平方公尺拆除，並於拆除後將頂樓平台施作防水、貼隔熱磚、泥作修補以回復原狀。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於先位原告以新台幣貳拾壹萬元供擔保後，得為假執行。
事實及理由
一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見。惟其中原告多數的主觀預備合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起。本件先位原告以「倘法院認為先位原告欠缺當事人適格，則追加同棟大樓區分所有權人黃粵屏為備位原告，依民法第767、第821條之規定，請求排除被告之侵害」等語，核先備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性而非處於對立之地位，並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，對被告之防禦亦未生訴訟不安定之情，則原告以主觀預備合併提起本訴，應予准許。
二、原告主張：１原告為一道彩虹田園小城於民國85年9月12日依據公寓大廈
管理條例向台北縣新莊市公所申請報備之管理委員會，坐落新北市○○區○○街○○○巷○號12樓之建物，位於一道彩虹田園小城內，被告吳美枝為該建物之區分所有權人，被告吳美枝與先生即被告黃光亮，於84年間私自佔用上開建物之頂樓平台，設置花園、雨遮及違建，以供私用。
２按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下
列各款者，並不得為約定專用部分：...三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造...」，此於公寓大廈管理條例第7條定有明文。次按，公寓大廈管理條例第8條第1、3項明訂：「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。住戶違反第一項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，應報請主管機關依第四十九條第一項規定處理，該住戶並應於一個月內回復原狀。屆期未回復原狀者，得由管理負責人或管理委員會回復原狀，其費用由該住戶負擔」。本社區其他住戶因擔心該違建破壞大樓結構安全及占據頂樓之空間不能作為緊急逃生場所，向原告申訴，經原告多次發函要求被告拆除違建回復原狀，被告仍無動於衷，原告迫於無奈僅得向新北市政府消防局檢舉，經新北市政府消防局現場勘查後認定「若災害發生時，該違建有影響消防人員進行搶救及一般人員避難逃生之虞」，由新北市政府違章建築拆除大隊於99年間執行拆除。惟新北政府違章建築拆除大隊僅破壞該違建之牆面，仍留有屋頂、樑柱、破損之牆面、地磚及馬桶、洗手台，不僅有礙社區大樓整體觀瞻，斷垣殘壁更對於大樓住戶之生命財產安全造成極大風險。原告基於公寓大廈管理條例所賦予管理之職權，代本社區全體區分所有權人依民法第767、184條之規定，請求被告拆除頂樓違建並回復原狀，原告已於104年1月8日經管理委員開會決議訴請被告拆除頂樓違建及回復原狀。倘法院認為先位原告欠缺當事人適格，則追加同棟大樓區分所有權人黃粵屏為備位原告，依民法第767、第821條之規定，請求排除被告之侵害及回復原狀。
３並聲明：被告應將坐落新北市○○區○○街○○○巷○號12樓頂
樓平台上如附圖所示之花圃（面積12.81平方公尺）、建物（面積27.43平方公尺）、遮雨棚（面積5.27平方公尺）拆除，並於拆除後將頂樓平台施作防水、貼隔熱磚、泥作修補以回復原狀。願供擔保，請准宣告為假執行。
三、被告則以：１原告於103年9月11日召開之會議並未決議對被告提起訴訟，
原告起訴僅為主委一人之意思。嗣原告於104年1月8日補行決議，係在備位原告黃粵屏之暴力脅迫下所為，該決議無效。且共用部分之拆除應經區分所有權人會議之決議，本件並未經區分所有權人會議決議，管理委員會並無決議拆除之權限。
２本社區共有7棟，各棟3樓露台全部皆違建，另有一棟樓頂平
台也有違建，全部封閉作商業使用，其影響公共安全更鉅，管委會至今未作處理。主委丁香幼自家有兩戶私自變更外牆結構顏色、陽台外推，凸出牆面裝設鋁鐵窗，全部封閉使用，已違反規約及公寓大廈管理條例第8 條之規定，身為主委卻不遵守規約之規定，亦應拆除、回復原狀。
３屋頂違建係被告二人共同於84年6月28日所蓋，社區規約成
立於85年間，不能追溯規範被告。被告與建商間之買賣契約第5條有記載「屋頂平台歸頂樓管理使用」，故被告有占用權源，沒有民法第184條之不法侵權行為。頂樓違建業經工務局拆除全部牆面，僅剩涼亭，社區住戶皆可自由進出使用，絕對沒有影響逃生安全，被告房屋有47坪，涼亭面積僅6坪，沒有妨害其他住戶之使用，原告提供36張照片局部放大，誇大不實，誤導視聽。被告僅將頂樓隔熱磚拿掉，在防水層上砌牆，並未破壞防水層，原告請求回復原狀，亦無理由。
４民法第125條規定，請求權因15年不行使而消滅。本件違建
發生於00年0月，迄今已超過15年，請求權因不行使而消滅，原告主張民法第184、767條，亦無法成立等語置辯。
５並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭之事實１原告為一道彩虹田園小城於85年9月12日依據公寓大廈管理
條例向台北縣新莊市公所申請報備之管理委員會，坐落新北市○○區○○街○○○巷○號12樓之建物位於一道彩虹田園小城內，被告吳美枝為該建物之區分所有權人，被告吳美枝與先生即被告黃光亮，於84年間佔用上開建物之頂樓平台，設置花園、雨遮及違建，以供私用。原告向新北市政府消防局檢舉，經新北市政府消防局現場勘查後認定「該違建有影響消防人員進行搶救及一般人員避難逃生之虞」，由新北市政府違章建築拆除大隊於99年間執行拆除。惟新北政府違章建築拆除大隊僅破壞該違建之牆面，仍留有屋頂、樑柱、破損之牆面、地磚及馬桶、洗手台。
２經本院囑託新北市新莊地政事務所測量被告在新北市○○區
○○街○○○巷○號12樓頂樓平台上設有如附圖所示之花圃（面積12.81平方公尺）、建物（面積27.43平方公尺）、遮雨棚（面積5.27平方公尺）。
五、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。系爭大樓於83年11月11日建築完成，有建物登記謄本附卷可稽，是以系爭公寓大廈之區分所有權人，就共有之共同部分，如已依民法共有之相關規定，為特別之約定者，自仍有其效力，固得不受公寓大廈管理條例第7條各款共用部分不得為約定專用部份之限制。被告雖辯稱：其與建商約定就頂樓平台有管理使用權等語，惟被告並未證明建商與其他區分所有權人均有約定購買最高樓層者就頂樓有管理使用權之事實，自不能認為區分所有權人間藉由其各自與建商之約定，而就頂樓成立由購買最高樓層者管理使用之分管契約。且縱有分管契約之約定，惟屋頂建築設計既屬平台，自應保持平台之原狀，依其性質、構造而為使用，始得謂符合分管契約之約定。被告於屋頂平台上搭蓋增建物，顯非依屋頂平台之性質及構造而為原狀使用，是以被告在頂樓平台搭蓋增建物，已超出分管契約約定之範圍，難認為正當。被告所搭蓋之增建物業經新北市政府違章建築拆除大隊為部分拆除，足見系爭增建物已違反建築法令之規定。被告違反分管契約之約定，在頂樓平台違法增建，而侵害其他區分所有權人之共有權，原告就共用部分受全體區分所有權人之委託授與管理權，就共用部分受到侵害，自得代區分所有權人，行使所有權排除侵害請求權，請求被告拆除增建物。原告於103年9月11日召開之會議並未決議對被告提起訴訟，嗣於104年1月8日補行決議，應到委員23人，實到15人，經以不記名投票，有14票同意訴請被告拆除，有該次會議記錄及錄影光碟足憑。被告辯稱該次投票係在暴力脅迫下所為，並未舉證以實其說，所辯不足採信。又原告係訴請被告拆除違建部分，並非拆除共用部分，自毋須經區分所有權人會議決議。是被告辯以：共用部分之拆除應經區分所有權人會議之決議，本件並未經區分所有權人會議決議，管理委員會並無決議拆除之權限等語，自不可採。再按已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用，業經司法院大法官會議著有釋字第107號及164號解釋。是被告以原告訴請拆除違建已超過15年時效，請求權消滅等語，為不可採。末查，被告在頂樓上增建鋼筋磚造建物，且拿掉隔熱磚，直接在防水層上砌牆，在拆除建物時應會破壞到原先防水層，此業據原告提出照片及請專人就回復原狀提出估價單為證，是原告請求被告於拆除違建後，應將頂樓平台施作防水、貼隔熱磚、泥作修補以回復原狀，洵屬有據。
六、綜上，先位原告依民法第767條中段之規定，請求被告將坐落新北市○○區○○街○○○巷○號12樓頂樓平台上如附圖所示之花圃面積12.81平方公尺、建物27.43平方公尺、遮雨棚
5.27平方公尺拆除，並於拆除後將頂樓平台施作防水、貼隔熱磚、泥作修補以回復原狀，為有理由，應予准許。本件備位原告係以先位原告無理由為前提始請求裁判，先位原告既已勝訴，即無再就備位原告為判決，併此敘明。先位原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額予以准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
民事第四庭法 官 陳映如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 4 日
書記官 許丞儀