臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第3241號原 告 鄭傳裕訴訟代理人 蕭名言律師被 告 魏惠莉訴訟代理人 翁健祥律師上列當事人間清償借款事件，本院於民國105年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造為相識多年的朋友，因為被告有資金，故原告受朋友之
託，用自己的本票或朋友的客票向被告借錢，後來於民國98至99年間，陸續有新臺幣（下同）165萬元的客票跳票（包含原證九：訴外人張祿的50萬元支票），原告基於與被告的情誼，自願承擔朋友對於被告的165萬元債務，並且先以現金清償被告50萬元，於100年9月23日約定清償時，對被告僅剩餘115萬元債務。另原告對訴外人蔡隆治有150萬元債權，原告為清償上開對被告的115萬元債務，於100年9月23日與蔡隆治、被告、地政士曾秀雲等人相約於原告住處，約定以蔡隆治所有，新北市○○區○○段○○○號及其上同地段468建號之房地（下稱系爭房地），設定150萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，以此作為原告對被告115萬元債務之清償（該115萬元債權下稱系爭債權。其外部關係為被告對蔡隆治之150萬元債權；其內部關係為原告分擔150萬元借款中之35萬元，被告分擔剩餘之借款115萬元。惟原告並未拋棄其中差額35萬元），而在場者另有原告的同居人即證人康金鳳。原告委託地政士曾秀雲辦妥系爭抵押權登記，並取得證明書字號100淡他字第006539號之抵押權狀後，於100年9月底或10月初與被告相約於原告住處，約定交付抵押權狀，並簽署證物一債權轉移同意書，由原告以115萬元之對價向被告購買系爭抵押權所擔保之系爭債權，支付方式為由原告當場先開立5萬元本票23張交付被告，日後再由原告以同等金額逐張換還原告並已依約陸續給付被告30萬元，換回編號000000-00000 0共6張面額5萬元之本票。系爭債權於兩造達成前開債權讓與約定時，即移轉為原告所有，擔保系爭債權之系爭抵押權依法亦隨同移轉為原告所有（參照民法第295條第1項本文規定），又系爭抵押權之移轉屬於法定之移轉，無須登記即生移轉效力，僅抵押權人於登記前無從處分抵押權爾（依民法第758條反面解釋、第759條規定），故原告於受讓系爭債權之時已取得系爭抵押權。詎系爭房地於102年12月6日遭拍賣之際，被告竟仍以系爭抵押權之抵押權人自居，聲請參與分配，並取得分配金額150萬元。被告冒稱系爭抵押權之抵押權人參與分配並受償之行為，導致原告所有之系爭抵押權消滅，受有相當於系爭抵押權擔保債權額150萬元之損害，嗣後被告僅將所持有原告所開立編號000000-000000之17張面額5萬元之本票交付原告，拒絕返還擅自受領之分配金額150萬元，惟被告尚未依約以同本票面額之現金換回全數本票，尚餘17張，合計85萬元，故原告基於誠信原則，在被告尚未主張抵銷之前，即主動縮減請求金額為65萬元（計算式：150萬元－85萬元＝65萬元）。
㈡證物一債權轉移同意書所約定者為債權讓與，並非僅約定移轉抵押權：
於本案中，根據證物一債權轉移同意書，其標題記載「債權轉移同意書」，其內容記載「本人魏惠莉今將所持有證明書字號100淡他字第006539號之債權轉移給（原告），…」，則契約文字已明確記載兩造約定移轉者，為證明書字號100淡他字第006539號抵押權所擔保之「債權」，文義已甚明確，依最高法院17年度上字第1118號判例之意旨，已不容被告任意指鹿為馬，反捨契約文字而更為曲解。證人康金鳳證稱：「（被告簽同意書時是否已充分暸解內容才簽署？（提示證物一移轉同意書）事先原告鄭傳裕有跟被告魏惠莉商量過，原告鄭傳裕告訴我請我擬稿，請我兒子打字…（證物一是原告請你代擬，還是你以自己的意思撰擬？）內容是原告決定的，他跟被告商量好，才叫我擬的。」該證人康金鳳僅係依原告指示擬稿之人，其並非債權讓與契約之當事人，並不清楚兩造實際約定之「全貌」，只知道兩造的「目的」是移轉蔡隆治所設定之抵押權，加上對於法律有所誤解，因此才會將兩造約定的「目的」誤認為兩造約定的「全貌」，證稱證物一債權轉移同意書是約定抵押權移轉而非債權移轉，此實係不了解約定全貌之人，誤認法律規定所為之錯誤陳述。兩造的目的雖然是移轉蔡隆治所設定之抵押權，然而依照民法第870條規定，抵押權不能單獨讓與，只能約定讓與債權，使抵押權隨同移轉，兩造為避免約定違反法律規定而無效，因此最終約定者即如證物一債權轉移同意書所載，係讓與該抵押權所擔保之150萬元債權。故兩造約定之真意仍應以證物一債權轉移同意書上明確記載之文義為準。
㈢證物一債權轉移同意書約定移轉者為「債權」，已甚明確，
惟讓與債權之對象為何人並未明確記載，則此部分兩造之真意為何，即有以過去事實及其他一切證據資料綜合判斷，以探求立約當時之真意之必要。證人康金鳳證稱證物一債權轉移同意書之內容是原告與被告商量好後，由原告決定的，伊僅幫忙擬稿，然證人康金鳳僅為協助擬稿之人，並非債權讓與契約之當事人，對於兩造真正之約定並不清楚。原告基於愛護同居人即證人康金鳳之理由，確實考慮於自被告受讓對蔡隆治150萬元債權後，再轉贈給證人康金鳳，並將這個想法告訴證人康金鳳，並且於簽署證物一債權轉移同意書時刻意留下受讓人欄位，以保留日後轉贈給證人康金鳳的空間，惟不論原告日後轉贈給證人康金鳳與否，均無礙於被告已先讓與債權給原告之事實，否則原告根本沒有轉贈給證人康金鳳之處分權限可言。本件債權讓與對象之認定仍應以過去事實及其他一切證據資料綜合判斷為準，不因證人康金鳳基於誤認所為的錯誤證詞而受影響。是根據卷內證據，證物一債權轉移同意書所約定讓與債權之對象為原告：
⑴原告主張對被告有115萬元債務，並以設定蔡隆治房地150萬
元抵押權之方式清償被告；被告則主張對原告有165萬元債權，原告以設定蔡隆治房地150萬元抵押權之方式清償被告。從而，不論依原告或被告之主張，債權債務關係均僅存在於兩造之間，不及於康金鳳或其他第三人。
⑵證人康金鳳證稱證物一債權轉移同意書之內容是原告與被告
商量好後，由原告決定的，伊僅幫忙擬稿，由此足見證物一債權轉移同意書之契約當事人為兩造。
⑶證物一債權轉移同意書記載「本人魏惠莉今將所持有證明書
字號100淡他字第006539號之債權轉移給○○○，…本人持有○○○所開立之本票貳拾參張」，而被告、證人康金鳳均證稱證物一所載本票23張就是指證物二、五之本票，再根據證物五，本票之發票人均為原告，由證物一債權轉移同意書所稱本票均為原告所開立之事實，足證證物一債權轉移同意書所約定債權讓與對象為原告。
⑷承上述，證物二、五之本票面額均為5萬元，23張本票合計1
15萬元，遠低於所讓與之150萬有擔保債權，若受讓債權第九頁共十五頁者並非與被告有其他債權債務關係之人，被告斷無可能同意以如此低廉之價格讓與，再次佐證被告所讓與之對象確實為與被告有其他債權債務關係之原告。
⑸證人康金鳳另證稱：「（簽同意書那天原告是不是有簽發票
面金額各5萬元之本票23張交給被告並約定要用現金來換回本票？）有。我曾經有陪原告到被告上班的地方交付5萬元的現金給被告，從被告那邊拿回壹張5萬元的本票，至於其他本票是否有付錢換回我就不知道了」，從而實際依證物一債權轉移同意書履行以同等金額逐張換還本票之契約義務者亦為原告，由此足證原告方為履行證物一債權轉移同意書之契約相對人。
㈣證物一債權轉移同意書所約定之債權讓與已成立並生效，不因漏填債權讓與對象、日期而有不同：
⒈兩造已依證物一債權轉移同意書之約定，開始履行相關之契約義務：
⑴證人康金鳳證稱：「（請說明關於證物一所記載的本票及製
作過程？）本票是被告帶空白本票到我們家，本票上的金額、時間都是被告所寫的，再給原告鄭傳裕簽名。…（這23張本票是否就是你所撰擬的23張本票？（提示證五23張本票））是。…」足見原告已依證物一債權轉移同意書之約定，開立23張本票並交付給被告持有。
⑵證人康金鳳另證稱：「（簽同意書那天原告是不是有簽發票
面金額各5萬元之本票23張交給被告並約定要用現金來換回本票？）有。我曾經有陪原告到被告上班的地方交付5萬元的現金給被告，從被告那邊拿回壹張5萬元的本票，至於其他本票是否有付錢換回我就不知道了」見原告已依證物一債權轉移同意書之約定，以同等金額換還至少1張本票。
⑶根據證物二本票存根，被告親自於編號1至4號之本票存根上
，記載「10/14」、「11/17還10萬」、「11/17」、「11/29借3萬鄭大哥」等字樣，上開日期即原告以同等金額換還本票之日期，由此足見被告已依證物一債權轉移同意書之約定收受原告給付現金，並依約返還原告所開立，交由伊持有之相同面額本票。
⒉承上述，若證物一債權轉移同意書尚未成立並生效，兩造斷
無可能依同意書之記載，開始履行契約義務，故由兩造已依證物一債權轉移同意書履行契約義務之事實，足證證物一債權轉移同意書確實已成立並生效。而債權讓與之對象依過去事實及其他一切證據資料綜合判斷，已足認確實為原告；至於債權讓與之日期則約為100年9月底或10月初，故對象與日期縱未填寫，亦可根據卷內之證據資料加以確認並補足，自不因單純漏填之事實，而使兩造早已開始依約履行之契約重新歸於無效。
㈤原告依證物一債權轉移同意書之約定，已成為對於蔡隆治
150萬元債權之新債權人，並同時成為擔保該債權之抵押權之新抵押權人，不因尚未辦理抵押權設定登記而有不同：
⒈根據證物一債權轉移同意書之約定，兩造係於債權讓與契約成立時，立即讓與被告對蔡隆治之150萬元債權：
⑴證物一債權轉移同意書約定:「本人魏惠莉今將所持有證明
書字號100淡他字第006539號之債權轉移給○○○」，根據上開文義，兩造係約定於契約成立時，立即讓與債權，對於讓與債權之約定本身並未附有條件或期限。
⑵證物一債權轉移同意書並約定：「並同意於債務清償完畢時
，無條件提供本人之印鑑證明及所需相關證明文件。附註：本人持有○○○所開之本票貳拾參張，願以同等金額逐張換還，待本票還清時，即為債務完畢，…」由上開文義，可知兩造所約定之「債務清償完畢時」係指「提供本人之印鑑證明及所需相關證明文件」之條件，並非讓與債權之條件，蓋被告同意原告以先開立23張5萬元本票，再以同等金額逐張換還之方式，分期支付債權讓與之115萬元對價，為確保原告所開立之本票日後能兌現，才特別約定於債權讓與後仍由被告保留相關證明文件，待兌現完畢後才讓原告持被告之印鑑證明及所需相關證明文件辦理抵押權登記。
⒉是兩造於100年9月底或10月初約定證物一債權轉移同意書之
際，債權讓與契約已成立並生效，原告已依債權讓與之約定，受讓被告對蔡隆治之150萬元債權，則依民法第295條第1項本文、第759條之規定，以及前引最高法院判決之見解，擔保該債權之抵押權已立即隨同移轉給原告，被告讓與債權之同時，已立即失去對於擔保該債權之抵押權之一切權利，不因尚未辦理抵押權移轉登記而有任何不同！僅原告於辦理抵押權移轉登記之前，無法處分該抵押權爾。
㈥綜上所述，被告依證物一債權轉移同意書之約定，已失去對
蔡隆治之150萬債權，連同擔保該債權之抵押權也同時失去，僅為名義上之抵押權人，自無實行該抵押權獲償之權利！詎被告竟仍冒稱抵押權人並參與分配，並獲得分配150萬元，顯受有150萬元之不當得利，該利益依權益歸屬內容，應歸屬於抵押權真正權利人即原告所有，是原告先位主張依不當得利之法律關係，請求被告一部返還150萬元中的65萬元，確屬有據；設若前述債權讓與約定尚未生效（原告否認，蓋民法第153條第1項明文規定當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立），則該債權讓與之約定嗣後因標的清償而消滅而發生給付不能，原告得依據民法第266條第1項免為對待給付，並得依據同條第2項請求被告返還已為一部對待給付之30萬元；此外，系爭債權之發生確係基於100年間兩造以原告分擔35萬元，被告分擔115萬元之分擔比例，共同借予蔡隆治而生，此觀被告與原告約定債權讓與時，約定原告僅須支付被告115萬元作為對價（計算式：本票面額5萬元×23張＝115萬元）即明，故被告實行抵押權，受清償系爭債權後，原告自得依據上開與被告間之約定，請求被告給付原告所分擔之35萬元，是原告備位主張依侵權行為、不當得利、證物一債權協議（即債權移轉同意書）之法律關係，請求被告給付65萬元（30萬元＋35萬元＝65萬元）。
㈦被告稱原告設定蔡隆治的系爭房地抵押權給伊時，尚積欠伊
165萬元云云，被告雖提出新北地檢署102年度偵字第24568號不起訴處分書作為證據，惟不起訴處分書僅記載「告訴人於偵查中自承：伊確實持客戶或自己所開立之支票向被告借款，借款金額總計165萬元，後來伊與被告達成協議，由伊概括承受上開債務，但借款金額減為115萬元，…」，可見原告僅承認對被告尚有115萬元債務，自不足以證明原告對被告尚有165萬元債務。被告又以102年11月7日偵查筆錄之內容欲證明伊對原告尚有165萬元債權，惟不起訴處分書已明確記載原告之陳述要旨如前，即原告僅承認對被告尚有115萬元債務，被告再度斷章取義原告於偵查中之陳述，顯無高於不起訴處分書之證據價值，同樣不足以證明原告對被告尚有165萬元債務。又被告證稱：「…（提示證物五本票、證七抵押權設定異動清冊）99年10月是開第二本本票的時間。本票共24張，利息跟本金共160幾萬元，還有壹張退票客票30幾萬元。…按照證物五本票清償日是100年10月7日。
利息約定是月息三分。…（為何要求原告開24張5萬元本票而不是直接開120萬元本票壹張？）原告鄭傳裕說會每個月還五萬元。…原告那天99年10月7日一次開24張本票。原告說那天100年10月7日他都可以還。但原告沒有還。…」，關於160幾萬元債務，被告稱債務的清償日約定為100年10月7曰，卻又稱與原告約定每月還5萬元，共分24期。該160幾萬元債務之清償日究竟為100年10月7曰，還是以兩年為期？償還方式究竟為一次償還或是以兩年為期分期償還？明顯前後矛盾！又被告稱原告承諾100年10月7日可以還，但沒有還，卻又稱原告設定蔡隆治的房地抵押權給她就是還錢，根據證物七土地建物異動清冊，設定抵押權之日期為100年9月23曰。則被告所稱之「160幾萬元」債務，究竟是直到100年10月7日還沒還清，還是已於100年9月23日清償完畢？亦明顯前後矛盾！被告稱對原告的債務曾經在99年10月結算為「160幾萬元」，利息是月息三分，亦即每月的利息高達3%，依此利率計算，即使原告確實於100年9月23日清償，利息亦已累積達11個月，共計有33%即高達54.45萬元的利息，何以被告對於清償之過程，僅稱「原告本來欠我165萬元，原告說蔡隆治欠原告150萬元，我就說那我就不計較差額15萬元了」，對於累計高達54.45萬元的利息不但視而不見，還「慷慨地」同意原告再扣15萬元？明顯違背常理！若依被告所述，原告設定蔡隆治的房地抵押權予伊尚有不足，則被告不可能再同意以115萬元為代價，讓與伊對於蔡隆治的150萬元有擔保債權給原告！故由被告嗣後於證物一債權轉移同意書上簽署，同意以115萬元為對價讓與對蔡隆治的150萬元有擔保債權之事實，足證被告稱對原告尚有165萬元債權，顯係臨訟杜撰之謊言。
㈧爰依侵權行為、不當得利、證物一債權協議（即債權移轉同
意書）之法律關係提起本訴等語。併為聲明：被告應給付原告65萬元，及自本件支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告則以：㈠原告係以提供『設定蔡隆治系爭房屋金額150萬元之抵押權
予被告方式』，清償原告積欠被告之165萬元本金利息債務；被告魏惠莉取得150萬元之法律上原因為「抵押權參與分配」:
⒈原告自96年起陸續向被告魏惠莉借款，至98年底共積欠被告
借款本金150萬元，原告並於借款時以自己或他人開立之支票（俗稱客票）交付予被告作為債務擔保，惟原告提供擔保前揭債務之票據亦均跳票無法兌現。嗣原告於99年10月間再提供他人簽發金額30萬元之支票(客票)乙張予被告擔保債務，其餘借款金額120萬元由被告魏惠莉購買「整本之商業本票簿」，請原告開立簽發本票號碼506301至506324，共24張本票予被告，擔保原告上開向被告借款之150萬元。101年初被告向原告鄭重表示請原告返還借款否則將訴訟請求，原告遂於101年3月間向被告承諾會負擔償還所積欠被告之債務本金及利息共約165萬元，原告並於104年4月1日以提供「設定蔡隆治系爭房屋金額150萬元之抵押權予被告方式」，清償原告積欠被告之165萬元本金利息債務。
⒉上開原告向被告借款本金約150萬元，本金加計利息金額約1
65萬之事實，有原告在新北地方法院檢察署102年偵字第24568號不起處分中，原告於102年11月7日之偵查筆錄證稱：「我拿客票給魏惠莉並非全部都是我向魏惠莉借錢，有些是客戶向魏惠莉調錢，至於我向魏惠莉借款的金額，我已經記不得了，因為張數太多了，而且款項並非122萬元，包含我和客戶，總數是165萬元，但是後來都由我概括承受上開債權..」。基此，原告鄭傳裕於刑案偵查筆錄證稱其與客戶共向被告借款金額165萬，並由原告概括承受上開金額債務。⒊又原告在鈞院104年4月1日筆錄亦證稱：「我向他（即指被
告魏惠莉）借165萬元，有借款憑條，我替人還錢給魏惠莉」內容，由上開原告在刑事案件證詞及鈞院證詞，原告均有明確承認積欠被告165萬元乙情。
⒋另原告在鈞院104年7月116日筆錄亦證稱：「因為蔡隆治要
還我貨款115萬元..」。是原告對蔡隆治至少有115萬之貨款債權，又原告積欠被告魏惠莉165萬元之借款債務，故原告同意請蔡隆治設定金額150萬之抵押權予被告，用以清償原告積欠被告165萬元本金及利息債務。
⒌綜上所述，原告係以提供「設定蔡隆治系爭房屋金額150萬
元之抵押權予被告」方式，清償其積欠被告之150萬元本金債務，向被告換回上開原告先前擔保債務所交付之金額共150萬元票據（24張本票及30萬元客票乙張）。嗣後被告因訴外人國泰世華銀行拍賣蔡隆治之系爭房地，被告因分配拍賣抵押權房屋價款150萬元而受償原告所積欠被告之150萬元本金債務，本件被告取得拍賣款150萬元之原因係清償借款（原告對被告有150萬元借款本金債務），被告並無任何不當得利或侵權行為。
⒍原告主張已償還支付被告50萬元票款金額，僅積欠被告115
萬元云云，與事實不符，原告並未提出任何匯款等實際金流資料，僅提出乙張98年9月6日客票理由單(根本和兩造間債務無關)，完全無法證明原告有清償支付50萬元予被告。㈡原告主張系爭150萬元抵押權所擔保之債權，被告有再將其
中115萬元債權讓與予原告云云，並未舉證且與事實不符，說明如下：
⒈原告鄭傳裕確實有向被告魏惠莉借款本金150萬元，並承諾
全部負擔積欠魏惠莉之本金及利息總計約165萬元，依一般社會通念及常理判斷，原告應償還借款本金及利息165萬元予被告，豈有可能「原告以提供蔡隆治房屋設定150萬元之擔保抵押權方式。清償其積欠被告之165萬元債務後」，被告再反過來『債權移轉其中115萬元予原告』之理（係原告欠被告165萬元，不是被告欠原告165萬元或115萬元，豈有可能被告讓與115萬債權予原告）？⒉原告自己都在刑事侵占告訴案件中承認：「伊確實持客戶或
自己開立之支票向被告借款，借款金額總計165萬元..」(參見新北地方法院檢察署102年偵字24568號不起訴處分書第2頁)，故原告先於99年間持客票及簽發本票予被告用以擔保150萬借款本金債務，後再於101年4月1日提供蔡隆治不動產設定150萬元抵押權予被告方式，清償其對被告債務並換回先前交付擔保借款之票據。
⒊債權讓與之原因通常為「清償」，本件是原告鄭傳裕欠被告
165萬元，不是被告積欠原告165萬元或115萬元，原告對被告並無任何債權，被告對原告方有165萬元債權，被告魏惠莉怎有可能再將系爭150萬元抵押權所擔保債權，『讓與其中115萬予原告』，原告說詞顯與常情不符。
⒋原告聲稱將「系爭抵押權所擔保之150萬債權其中之115萬元
，再債權讓予給原告」云云，毫無舉證且邏輯不通，原告雖提出所謂債權讓與之約定，但該所謂債權移轉同意書，移轉對象及日期均『空白未記載』，根本不生所謂系爭115萬元債權移轉效力，且系爭150萬元抵押權，依法不得與150萬元抵押權所擔保之債權分離讓與，原告債權讓與115萬元之主張與事實及民法第870條規定均不合。
㈢備位部分：
⒈被告否認有所謂115萬元、35萬元之內部分擔約定云云，原
告自承「有積欠被告165萬元」，被告沒有理由也不可能同意原告僅「部分清償115萬元」（被告不可能同意原告僅清償115萬元，連本金欠款150萬都拿不回來），原告之說詞顯屬無稽。果真有共同分別借款35萬、115萬元予蔡隆治之內部約定乙情，依常理應當請蔡隆治分別設定35萬元抵押權予原告、115萬元抵押權予被告，分別擔保各自借款金額，豈有可能全部設定150萬元抵押權予被告，顯見原告所稱之債權讓與約定毫無可採。
⒉依原告於上開刑事告訴案件原告之102年9月14日筆錄，原告
證稱：「蔡隆治是我友人」，且原告又於鈞院證稱：「係蔡隆治積欠原告150萬元貨款」，所以設定抵押權150萬元當時，原告、被告均未實際支付115萬元、35萬元予蔡隆治，顯見蔡隆治與原告之關係較為密切，果原告之115萬、35萬說詞為真，原告可商請蔡隆治直接設定115萬元予被告，另35萬元設定抵押權給原告即可。豈有可能全部設定150萬元抵押權予被告，再所謂內部分擔協議35萬元云云，原告並無任何舉證，其主張並無可採。又原告並未提出任何內部書面證據具資料舉證其說詞，原告稱與被告共同分擔債權比例35萬、115萬元予蔡隆治云云，完全係配合手上僅留存23張作廢本票及存根之說詞，原告之說詞前後矛盾且經不起訴處分程序調查認定，並無任何憑信性。原告於鈞院證詞自己證稱:沒有實際拿出150萬元金錢借給蔡隆治，既然沒有實際借款，如何能區分何人借款比例及金額？被告自96年陸續借款本金加利息165萬元給原告，至102年都遲遲無法收回，果原告當時有還款115萬元予被告，被告就直接收下還款就好，豈有可能同意再轉借給蔡隆治，顯見原告說詞不合常理且毫無舉證，並無可採。
⒊原告另主張已償還支付被告50萬元票款金額，僅積欠被告11
5萬元，而後有以現金支付被告30萬元云云，與事實不符，原告並未提出任何匯款等實際金流資料，僅提出乙張98年9月6日客票理由單（根本和兩造間債務無關），完全無法證明原告有清償支付50萬元予被告。又證人康金鳳證稱從未親眼見到原告支付5萬元或30萬元予被告。是原告辯稱有支付50萬元現金、分期支付30萬元現金予被告云云，並無任何舉證。原告所稱本票30萬元債務證據，係指證物二之本票存根，查本票存根506301、0000000張存根上並無任何文字記載金額、而本票存根506302上記載「還10萬」、本票存根506304上記載「借3萬鄭大哥」，總記載金額相加減僅為7萬元，根本與原告所稱清償30萬金額完全不符。（且原告稱本票每張金額5萬元，4張本票相加總僅為20萬元，亦與原告所稱30萬元兜不攏）原告持有本票存根不具任何證明清償意義，被告已說明存根是設定系爭抵押權後(有物保)，被告即將整本本票連存根還給原告，本票存根並非任何清償證明或收據文件。基上，原告根本無法證明除抵押物拍賣款外，有另清償所謂30萬元予被告。且上開說詞與原告在另案新北地方法院檢察署102年偵字第24568號不起訴處分之偵查筆錄證稱：「至於我向魏惠莉借款的金額，我已經記不得了，因為張數太多了，而且款項並非122萬元，包含我和客戶，總數165萬元，但是後來都由我概括承受上開債權…」證詞不符，原告辯稱有支付償還被告50萬元、30萬元乙詞並無可採等語，資為抗辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：㈠原告主張其受朋友之託，用自己的本票或朋友的客票向被告
借錢，後來於98至99年間，陸續有165萬元的客票跳票（包含原證九：訴外人張祿的50萬元支票），原告基於與被告的情誼，自願承擔朋友對於被告的165萬元債務等語，核與被告所稱原告於101年3月間向被告承諾會負擔償還所積欠被告之債務本金及利息共約165萬元等語相符，且原告於另案臺灣新北地方法院檢察署102年偵字第24568號侵占案件檢察事務官於102年11月7日詢問時亦以告訴人身分當庭表示：「我拿客票給魏惠莉並非全部都是我向魏惠莉借錢，有些是客戶向魏惠莉調錢，至於我向魏惠莉借款的金額，我已經記不得了，因為張數太多了，而且款項並非122萬元，包含我和客戶，總數是165萬元，但是後來都由我概括承受上開債權，因為魏惠莉不願對開立支票的名義人提告，所以由我直接開本票，承受這些債務。」等語（業經本院依聲請調閱上列侵占案件偵查卷宗查明屬實），復於本件本院104年4月1日言詞辯論時稱：「我向他（即指被告魏惠莉）借165萬元，有借條憑據，我替人還錢給被告魏惠莉」等語（見本院卷第47頁），足見原告自己積欠被告及原告代其友人承受其友人積欠被告之借款債務共計165萬元。
㈡原告主張其自願承擔朋友對於被告的165萬元債務，並且先
以現金清償被告50萬元，於100年9月23日約定清償時，對被告僅剩餘115萬元債務等語，被告則辯稱原告主張已償還支付被告50萬元票款金額，僅積欠被告115萬元云云，與事實不符等語。查依原告提出由張祿於98年9月6日所簽發，金額50萬元之支票及退票理由單影本（見本院卷第83頁）所示，僅能得知該支票於屆期提示業遭退票等情，尚難證明係原告以現金向被告清償50萬元票款後所取回之客票。此外，原告復未能提出其他積極之證據供本院審酌，是原告此部分之主張，即屬無據，洵不可採。
㈢依原告提出之系爭抵押權設定之異動清冊（見本院卷第58頁
）所示，蔡隆治提供其所有系爭房地於100年9月26日辦理系爭抵押權設定登記予被告，以擔保被告對於蔡隆治之150萬元借款債權，且被告於另案臺灣士林地方法院101年度司執字第70908號清償債務強制執行事件中亦以參與分配方式實行系爭抵押權，而分配受償150萬元，系爭抵押權業已消滅等情，亦為兩造所不爭執，並有臺灣士林地方法院民事執行處102年1月15日士院景101司執雙字第70908號函附卷可稽（見本院103年度司促字第37172號卷第9-10頁），復經本院依聲請調閱上列侵占案件偵查卷宗查明屬實。
㈣原告主張其對蔡隆治有150萬元債權，原告為清償對被告的1
15萬元債務，於100年9月23日與蔡隆治、被告約定以蔡隆治所有系爭房地設定150萬元系爭抵押權予被告，作為原告對被告115萬元債務之清償（該115萬元債權下稱系爭債權。其外部關係為被告對蔡隆治之150萬元債權；其內部關係為原告分擔150萬元借款中之35萬元，被告分擔剩餘之借款115萬元。惟原告並未拋棄其中差額35萬元），而在場者另有原告的同居人即證人康金鳳等情，亦經被告否認而辯稱如上。經查原告自己積欠被告及原告代其友人承受其友人積欠被告之借款債務共計165萬元，且原告亦未能證明其先以現金清償被告50萬元，於100年9月23日約定清償時，對被告僅剩餘115萬元債務等情，已如前述，足見本件原告係積欠被告借款債務共計165萬元，並非115萬元。又原告此部分之主張核與上列蔡隆治提供其所有系爭房地於100年9月26日辦理系爭抵押權設定登記予被告，以擔保被告對於蔡隆治之150萬元借款債權之事實不符，且證人即原告同居人康金鳳結證稱：「（被告訴訟代理人：是否知道原告有曾向被告借錢？）我不知道。（被告訴訟代理人：是否知道被告有無積欠原告任何借款？）不知道。」等語（見本院卷第98頁反面），復對於原告主張該115萬元之系爭債權，其外部關係為被告對蔡隆治之150萬元債權；其內部關係為原告分擔150萬元借款中之35萬元，被告分擔剩餘之借款115萬元。惟原告並未拋棄其中差額35萬元之事實全未敘及（見本院卷第97-100頁），設若真有共同分別借款35萬、115萬元予蔡隆治之內部約定乙情，依常理應當請蔡隆治分別設定35萬元抵押權予原告、115萬元抵押權予被告，分別擔保各自借款金額，豈有可能全部設定150萬元抵押權予被告。再者，被告於另案臺灣新北地方法院檢察署102年偵字第24568號侵占案件檢察事務官於102年11月7日詢問時當庭表示：「鄭傳裕只有給3次，每次5萬元，時間是101年間，我是去鄭傳裕三重居所拿的，並沒有30萬元這麼多，鄭傳裕付款後，我即當場撕毀該張本票。
」等語（業經本院依聲請調閱上列侵占案件偵查卷宗查明屬實），益證原告係於100年9月間以提供蔡隆治房屋設定150萬元之擔保抵押權方式清償其積欠被告之165萬元債務，加上原告事後於101年間每次向被告清償5萬元，3次共計15萬元，原告即全部清償其積欠被告之165萬元債務。此外，原告復未能提出其他積極之證據供本院審酌，是原告此部分之主張，亦屬無據，洵不可採。又蔡隆治提供其所有系爭房地於100年9月26日辦理系爭抵押權設定登記予被告，以擔保被告對於蔡隆治之150萬元借款債權，且被告於另案臺灣士林地方法院101年度司執字第70908號清償債務強制執行事件中亦以參與分配方式實行系爭抵押權，而分配受償150萬元，系爭抵押權業已消滅等情，已如前述，是被告辯稱原告係以提供蔡隆治房地設定150萬元之擔保抵押權方式清償其積欠被告之165萬元債務，被告取得該150萬元係有法律上之原因等語，核屬有據，洵屬可採。
㈤依債權移轉同意書（見本院103年度司促字第37172號卷第4
頁）之記載：「本人魏惠莉（即被告）今將所持有證明書字號100淡他字第006539號抵押權所擔保之債權轉移給（空白），並同意於（空白）債務清償完畢時，無條件提供本人之印鑑證明及所需相關證明文件。註：本人持有（空白）所開立之本票貳拾參張，願以同等金額逐張換還，待本票還清時，即為債務完畢，本人得立即以文書正式辦理轉移。惟恐空口無憑，特立此據。立同意書人：魏惠莉。中華民國（空白）年（空白）月（空白）日。」等語（見本院103年度司促字第37172號卷第4頁），可知該同意書並未載明受讓人及簽發本票貳拾參張之人暨該同意書簽立日期，難認原告與被告有該債權移轉同意書之意思表示內容合致。又原告主張其委託地政士辦妥系爭抵押權登記，並取得證明書字號100淡他字第006539號之抵押權狀後，於100年9月底或10月初與被告相約於原告住處，約定交付抵押權狀，並簽署證物一債權轉移同意書，由原告以115萬元之對價向被告購買系爭抵押權所擔保之系爭債權，支付方式為由原告當場先開立5萬元本票23張交付被告，日後再由原告以同等金額逐張換還，原告並已依約陸續給付被告30萬元，換回編號000000-000000共6張面額5萬元之本票等語，經被告否認而辯稱如上。經查，原告既係以提供蔡隆治房地設定150萬元之擔保抵押權方式清償其積欠被告之165萬元債務，而非以自己所有房地設定150萬元之擔保抵押權方式清償其積欠被告之165萬元債務，殊難理解原告於系爭抵押權設定後，為何還要約定由被告再將系爭抵押權所擔保之其中債權115萬元轉讓原告，而由原告簽發本票貳拾參張（每張金額均為5萬元，共計115萬元）交付被告，而以同等金額逐張換還之方式給付115萬元後，再由被告將系爭抵押權移轉登記予原告？。又被告證稱：「原告訴訟代理人：何時何地把客票本票存根還給原告？）辦好抵押權，我看到我的名字後，在我的公司附近外面路邊。（原告訴訟代理人：證物一本票23張是何意？）設定抵押後我要把本票23張還給原告。第24張我忘了。（原告訴訟代理人：證物一100淡他字第006539號之債權是何意？）我不知道。（被告訴訟代理人：證物一簽訂的原因跟來龍去脈？）原告說我少簽一個資料，叫我簽，他說要設定給我。（被告訴訟代理人：簽證物一的時間點為何？）在設定抵押權之後。（被告訴訟代理人：簽證物一當日有無收受或交付原告所開立的本票？）無。（被告訴訟代理人：簽訂證物一當日原告有無簽發23張本票交給你？）無。（被告訴訟代理人：你為何簽證物一？有無看過裡面的內容？）1.我認為原告要設定給我所以才簽2.內容我看過但不懂。（原告：如果簽證物一是為了辦設定，為何在設定好後才簽？）原告跟我說漏簽證物一。」等語（見本院卷第66-67頁），顯與原告主張系爭150萬元抵押權所擔保之債權，被告有再將其中115萬元債權讓與予原告云云不符，而證人即原告同居人康金鳳證稱：「（法官：上開債權移轉同意書，裡面債權要移轉給誰？）移轉抵押權給原告鄭傳裕或我。抵押權是150萬元。‧‧‧（被告訴訟代理人：原證一是債權移轉同意書是你所撰擬，是否可說明債權移轉係何人移轉給何人？債權移轉之金額及移轉時間？）是抵押權移轉而非債權移轉。我本來的意思是抵押權移轉，是被告要移轉給原告鄭傳裕或是我。實際上沒有講要移轉給誰。」等語（見本院卷第98-99頁），亦與原告主張被告有再將其中115萬元債權讓與予原告等情不符，自難認原告與被告就系爭150萬元抵押權所擔保之債權，被告有再將其中115萬元債權讓與予原告之意思表示合致。況證人即原告同居人康金鳳亦證稱：「（被告訴訟代理人：
115萬元23本票金額，原告有無全部支付給被告？）還沒有全付，只付了30萬元。（原告訴訟代理人：你剛回答「我曾經有陪原告到被告上班的地方交付5萬元的現金給被告，從被告那邊拿回壹張5萬元的本票，」這五萬元是由誰支付，有無看到被告還本票？還給誰？）五萬元是原告鄭傳裕給的，被告有無還本票我沒看到。他們兩人當場付錢時我沒看到。當天我陪原告出門的目的是原告要付錢。」等語（見本院卷第99頁正反面），矧康金鳳既未親自見聞原告付錢給被告及被告返還本票給原告等情，自無從證明上列115萬元23本票金額已付了30萬元之事實。而單憑原告所開立編號506301～506324之23張5萬元本票存根及原告所開立編號506307～506324之17張5萬元本票本（見本院103年度司促字第37172號卷第5-8頁、第13-18頁）亦無從據以認定原告已給付被告30萬元等情。此外，原告復未能提出其他積極之證據供本院審酌，是原告此部分之主張，核屬無據，自不可採。
㈥基上，本件原告係積欠被告借款債務共計165萬元，並非115
萬元。原告係於100年9月間以提供蔡隆治房屋設定150萬元之擔保抵押權方式清償其積欠被告之165萬元債務，加上原告事後於101年間每次向被告清償5萬元，3次共計15萬元，原告即全部清償其積欠被告之165萬元債務。故被告取得該150萬元係有法律上之原因。證物一債權轉移同意書並未載明受讓人及簽發本票貳拾參張之人暨該同意書簽立日期，難認原告與被告有該債權移轉同意書之意思表示內容合致，亦難認原告與被告就系爭150萬元抵押權所擔保之債權，被告有再將其中115萬元債權讓與予原告之意思表示合致。按「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」，民法第295條第1項本文、第226條定有明文。矧兩造間既無「被告再將上列115萬元債權讓與予原告之意思表示合致」，自不生上列115萬元債權讓與之效力，則擔保系爭債權之系爭抵押權亦無依民法第295條第1項本文規定隨同移轉於受讓人之可能，更無民法第226條（給付不能之效力－損害賠償與一部履行之拒絕）規定之適用。本件原告主張其於100年9月底或10月初與被告相約於原告住處，約定交付抵押權狀，並簽署證物一債權轉移同意書，由原告以115萬元之對價向被告購買系爭抵押權所擔保之系爭債權，支付方式為由原告當場先開立5萬元本票23張交付被告，日後再由原告以同等金額逐張換還，原告並已依約陸續給付被告30萬元，換回編號000000-000000共6張面額5萬元之本票等語，既屬無據，是原告進而主張被告依證物一債權轉移同意書之約定，已失去對蔡隆治之150萬債權，連同擔保該債權之抵押權也同時失去，僅為名義上之抵押權人，自無實行該抵押權獲償之權利！詎被告竟仍冒稱抵押權人並參與分配，並獲得分配150萬元，顯受有150萬元之不當得利，該利益依權益歸屬內容，應歸屬於抵押權真正權利人即原告所有，是原告先位主張依不當得利之法律關係，請求被告一部返還150萬元中的65萬元；設若前述債權讓與約定尚未生效，則該債權讓與之約定嗣後因標的清償而消滅而發生給付不能，原告得依據民法第266條第1項免為對待給付，並得依據同條第2項請求被告返還已為一部對待給付之30萬元；此外，系爭債權之發生確係基於100年間兩造以原告分擔35萬元，被告分擔115萬元之分擔比例，共同借予蔡隆治而生，此觀被告與原告約定債權讓與時，約定原告僅須支付被告115萬元作為對價（計算式：本票面額5萬元×23張＝115萬元）即明，故被告實行抵押權，受清償系爭債權後，原告自得依據上開與被告間之約定，請求被告給付原告所分擔之35萬元，原告備位主張依侵權行為、不當得利、證物一債權協議（即債權移轉同意書）之法律關係，請求被告給付65萬元（30萬元＋35萬元＝65萬元）等語，均屬無據，不應准許。
四、從而，原告依侵權行為、不當得利、證物一債權協議（即債權移轉同意書）之法律關係，請求被告給付如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
民事第一庭 法 官 楊千儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
書記官 吳育嫻