臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第330號原 告 李逢時訴訟代理人 張逸婷律師
李湘云李彥汀被 告 林英俊訴訟代理人 楊宗翰律師被 告 楊淑貞訴訟代理人 林英俊被 告 洪耀輝上列當事人間排除侵害事件，本院於民國103年9月17日言詞辯論終結，判決如下
主 文確認原告有使用新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖一所示四二八A範圍及如附圖二所示四二八B⑵範圍之權利。
原告其餘之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠被告洪耀輝未於言詞辯論期日到場及被告楊淑貞未於最後言
詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院民國42年臺上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張其有使用如附圖一所示428A範圍（面積12.4平方公尺）以及如附圖二所示428B⑵範圍（面積9.11平方公尺）之權利，為被告所否認。足認兩造間現在上列使用權利之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以本件對於被告之確認判決除去之，原告顯有即受確認判決之法律上利益，是其提起本件確認之訴，並無不合。
二、原告主張：㈠原告係新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭428地號
土地）之所有權人；被告林英俊係同段429、429-1地號土地（下稱系爭429、429-1地號土地）之所有權人，此三筆土地為相鄰之土地。系爭429、429-1地號土地於民國81年重測前原係一筆土地，地號為三峽段三峽小段11號，重測後編為42
9、430、431、432地號等4筆土地，98年10月22日地政機關依林英俊之申請將4筆土地合併為429地號土地並於隔日（98年10月23日）分割為429、429之1、429之2地號等3筆土地，復於100年2月15日將429之2地號土地合併於429地號土地，而成為目前之429及429之1地號兩筆土地。此兩筆土地，「右」與428地號土地相鄰，「左」與441地號土地相鄰，「前」與531、544地號土地相鄰，「後」與426地號土地相鄰，四方鄰地中僅531、544地號土地是公有之道路用地，其餘三面均是私人土地，則系爭429、429-1地號土地之所有權人應自531、544地號之公有道路用地（○○○區○○街）對外聯絡通行，不得主張非經右側之系爭428地號土地而通行於427地號之道路用地及423地號之公有地（即長福街）。又531、544地號土地乃現今繁榮熱鬧之三峽老街（即民權街），觀其他與系爭429、429-1地號相鄰之441、439、443、444地號等向後延伸之數筆土地，均呈現狹長並排之情，與被告林英俊申請合併前之429、430土地形狀相當，其上建物均建成狹長型建物，門口開向三峽老街，僅被告林英俊所有坐落於系爭429地號土地上之二筆建物將門口設於系爭429、428地號土地之地界上，由於系爭428地號土地並非道路用地而是原告所有之私人土地，地目為建地，系爭429、429-1地號土地之所有人不得通行系爭428地號土地而對外聯絡。
㈡被告林英俊所有門牌號碼新北市○○區○○街○號房屋（現
出租予被告洪耀輝經營臺灣藝術雕刻之家）坐落於系爭429地號土地上，並將其出入口設於系爭429及428地號土地之地界處，以通行系爭428地號土地而對外聯絡。由於系爭428地號土地「前」臨531、544地號道路用地（即民權街），「右」臨427、423地號道路或公有地（即長福街），係屬經濟價值較高之三角窗位置，遭長福街2號房屋違法通行後，反由長福街2號房屋之所有權人坐享臨長福街之經濟利益。
㈢被告林英俊所有門牌號碼新北市○○區○○街○○號房屋坐落
於系爭429、429-1地號土地上。其房屋原本只有一個門口，係開向民權街方向，然被告林英俊竟於89、90年間將民權街37號房屋自內部砌牆隔成二間獨立房屋，分為前半部、後半部，並將後半部（原為起居室）另開設出入口於系爭428及429地號土地之地界處，以坐享臨長福街之經濟利益。被告林英俊事後於98年間就民權街37號房屋辦理第一次保存登記時，故意僅針對前半部（門口面向民權街）申請保存登記，欲於日後再就房屋之後半部（門口面向長福街）另外申請登記為獨立之建物，以掩蓋此兩部分房屋原本應同一屋且僅有民權街上之出入口之事實。現民權街37號房屋分為前半部（面民權街，已辦保存登記之部分，現出租予第三人經營隆信餅行）、後半部（面長福街，未辦保存登記之部分，現出租予被告楊淑貞經營金三峽牛角西點麵包烘焙坊）。
㈣被告林英俊現將長福街2號房屋出租予被告洪耀輝經營臺灣
藝術雕刻之家，及民權街37號房屋面長福街部分，出租予被告楊淑貞經營金三峽牛角西點麵包烘焙坊。此兩間店面之門口均朝向長福街方向，前方騎樓及屋簷占用原告所有系爭428地號土地，原告前曾於此二間店面門口搭設圍籬以禁止被告等通行系爭428地號土地，遭被告等向鈞院起訴請求排除侵害，鈞院以100年度訴字第588號判決禁止原告以任何方法妨害被告等通行428地號土地，原告不服提起上訴，經高等法院於102年8月13日以100年度上易字第932號判決廢棄原判決，並認為長福街2號房屋（即臺灣藝術雕刻之家）及民權街37號房屋未辦保存登記之部分（即金三峽牛角西點麵包店）之所有權人及使用人均不得通行系爭428地號土地如附圖一所示428A及附圖二所示428B⑵之範圍，雖被告林英俊於上列排除侵害案件審理中，辯稱係合法越界建築，原告不得請求拆除，惟未經高等法院所採。現被告林英俊等三人無合法權源亦未經原告同意，竟擅自通行、使用原告所有之土地（如附圖一所示428A及附圖二所示428B⑵之部分，故原告提出本訴。
㈤本件兩造爭執之民權街37號房屋是否越界乙節，僅指金三峽
牛角西點麵包店之民權街37號房屋面長福街部分，未涉及隆信餅行之民權街37號房屋面民權街部分。原告與被告林英俊間請求拆屋還地事件，前經臺灣高等法院於96年11月28日以96年度上字第102號判決駁回原告拆屋還地之請求，判定被告林英俊應按月支付新臺幣（下同）891元予原告定讞，雖被告林英俊仍按月提存891元予原告，然並非被告合法使用土地之對價，而係被告非法占用土地之不當得利損害賠償金，無礙於被告林英俊無使用系爭428地號土地之權源之事實認定。且原告對臺灣高等法院96年度上字第102號判決理由，不服如下：
⒈原告於拆屋還地事件所提出之祖母李美玉與林蕋間之租金收
據，均是李美玉用以支付長福街6號房屋（已拆除）之基地使用費，而長福街6號房屋大部分坐落於426地號土地上，僅少部分坐落在系爭428地號土地，則李美玉給付予林蕋之地租究竟是針對426地號土地抑或包含428地號土地，實難從數紙租金收據上判別。按理而言，因長福街6號房屋主要坐落於426地號土地，租金應是針對426地號土地為約定，故臺灣高等法院96年度上字第102號判決逕認林蕋最遲於66年間向李美玉收租時，已知悉系爭428地號土地上有長福街6號房屋坐落其上等語，尚嫌速斷。縱林蕋知悉長福街6號房屋坐落於系爭428地號土地上，亦不能斷然推定其知悉長福街2號及民權街37號房屋（未辦保存登記之部分）占用於上。
⒉原告祖母李美玉於47年間向簡林盡購買長福街6號房屋，當
時簡林盡告知林美玉有關房屋坐落之基地須另向地主林蕋承租，然多年來李美玉從未親自見過林蕋（李美玉之女李湘云遲至93年間才因購地而親至林蕋住處尋找到林蕋）。因為每次收租都是一位田水生先生來收租，該人自稱為林蕋之代理人，嗣70幾年間，被告林英俊之父親林智向李美玉主張其已取得長福街6號房屋之基地所有權，故李美玉改向林智給付地租。待92年間地政機關清查戶籍資料後，認定426地號土地權利人既非林蕋亦非林智而係郭元芳等人，足見426地號土地及周遭鄰地（含系爭428地號土地）之權利歸屬、界線範圍向來混亂不明。實際上，田水生向李美玉收租是否確實受林蕋所託，亦無人知悉。故臺灣高等法院96年度上字第102號判決，逕謂李美玉最遲於66年起給付地租予田水生（自稱為林蕋之代理人）時，林蕋已知悉系爭428地號土地上有長福街6號房屋、長福街2號房屋及長福街37號房屋坐落其上等語，實有誤認。縱然長福街2號及民權街37號房屋興建於日據時代，依最高法院69年臺上字第462號判決意旨，不得因其建築多年而認為原地主林蕋已同意其使用。
⒊參照最高法院72年臺上字第4734號判決意旨，可知鄰地地主
知悉越界而不提出異議之時點限於房屋建築當時，而系爭建物苟如被原告所言是興建於日據時代，則當時地主並非林蕋，如何能以林蕋多年未提出異議而認定為合法越界建築？況且，林蕋極有可能從不知悉李美玉給付租金之事，或根本不清楚426、428地號土地之權利歸屬狀況。是被告林英俊於拆屋還地事件，從未舉證林蕋或林蕋之前手於房屋興建之初已知悉房屋越界而未表異議，該案於毫無客觀證據之情況下逕推論林蕋知悉越界而無異議，實有嚴重違誤。
⒋原告所有系爭428地號土地雖為狹長型土地，然此地位處三
峽老街繁榮地帶，原告若能排除被告占用而將土地收回自用，縱未用於建築房屋，仍有其極大之經濟效用，焉能因該地不適合建築房屋而認為原告有權利濫用之情？又長福街2號及民權街37號房屋面長福街部分，坐落於附圖一428A、附圖二428B⑵之部分均非房屋主要結構，僅是外圍二次增建之類似騎樓用途之附屬結構，被告林英俊未能證明予以拆除將導致房屋整體結構安全遭受威脅，臺灣高等法院96年度上字第102號判決，逕認拆除越界部分將嚴重影響整體結構，顯乏實據。又長福街2號及民權街37號房屋面長福街坐落於附圖一428A、附圖二428B⑵之部分係面臨長福街而非三峽老街（即民權街），此並非「變更三峽都市計畫書」所劃入之風格管制範圍，該案卷內之臺北縣政府95年5月9日北府城設字地0000000000號函僅係針對風格管制範圍內之建物為說明，則臺灣高等法院96年度上字第102號判決，予以援用而認定越界部分縱予拆除仍應回復為原貌等情，實有誤認。
㈥被告林英俊於95年間曾訴請確認其有權自長福街2號房屋及
民權街37房屋面長福街部分，門口通行系爭428地號土地，該案經鈞院95年訴字第2197號判決駁回林英俊之訴，林英俊不服提出上訴後，於臺灣高等法院96年上易字第618號審理中，林英俊於98年4月2日撤回起訴。鈞院95年訴字第2197號判決理由，足認長福街2號房屋及民權街37號房屋面長福街部分所坐落之基地並非袋地，被告林英俊為謀求個人所有房屋較高之經濟價值，將房屋出入口設計於系爭428地號土地上，奪取本應由原告享有之三角通地利，則原告起訴禁止被告通行428地號土地，應屬有理。另原告否認被告被告林英俊所言，明知長福街2號及民權街37號房屋部分占用系爭428地號土地，故為買受挑起紛爭，原告係因原告祖母李美玉所有長福街6號房屋，遭426地號土地所有權人訴請拆屋還地，原告為保留坐落於系爭428地號土地上之長福街6號房屋免遭拆除之結果，故原告於93年11月間向前手林蕋購買系爭428地號土地。
㈦爰依民法第767條、民事訴訟法第247條第1項規定提起本訴
等語。併為聲明：⒈禁止被告林英俊、洪耀輝通行如附圖一（即本院102年度補字第3061號卷第52頁）所示428A之範圍⒉禁止被告林英俊、楊淑貞通行如附圖二（即本院102年度補字第3061號卷第53頁）所示428B⑵之範圍。⒊確認原告有使用（系爭428地號土地）如附圖一所示428A範圍以及如附圖二所示428B⑵範圍之權利。⒋第一、二項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告林英俊、楊淑貞則以：㈠本件係因原告明知系爭428地號土地係被告所有長福街2號及
民權街37號房屋之騎樓通行用地，竟故為買受，導致雙方訟累不止，歷時將近10年。在此期間，原告曾於94年11月1日起訴請求被告林英俊應拆除長福街2號及民權街37號騎樓出入口部分之建物（即使用系爭428地號土地部分）並返還系爭428地號土地，並請求相當於租金之不當得利，經臺灣高等法院於96年11月28日以96年度上字第102號判決駁回其拆屋還地之請求，並判定被告林英俊使用系爭428地號土地，應按月支付891元予原告定讞，被告林英俊嗣後亦均依判決履行迄今（被告現已辦理清償提存至103年12月31日止）。
是被告等通行使用系爭428地號土地確有正當依據。
㈡依新北市三峽區戶政事務所，101年10月29日，新北峽戶字
第0000000000號函之附件即三峽里戶口區域地圖（舊圖）及101年5月11日新編長福街6號房屋位置略圖顯示，民權街37號房屋，係坐落於民權街及長福街街口，雙面臨路通行，即俗稱之「三角通」，此與原告所稱民權街37號房屋之出入口僅有臨民權街等云，顯然不實。另被告否認被告等有坐享通行利益，及否認有故意僅就民權街37號房屋前半部辦理保存登記，欲於日後再就房屋之後半部另外申請登記為獨立建物，以掩蓋此兩部分房屋原本應同一且僅有民權街上之出入口，此乃原告片面不實臆測。
㈢原證十七號攤位絕非由被告林英俊所出租，被告林英俊於出
租長福街2號房屋及民權街37號房屋時，已陳明不同意承租人轉租，且該攤位有可能係由原告自行出租，或自行前來設攤者。又該攤位係設置於公用道路上之違規攤位，並非設置於被告所有長福街2號房屋騎樓內，亦非設置於原告所有系爭428地號土地上，此顯非兩造所能置喙，而係公權力不彰。
㈣原告以臺灣高等法院100年度上易字第932號判決，作為本件
主張及請求之基礎，該判決雖廢棄鈞院100年度訴字第588號判決，認定被告等不得基於「建物所有權人」或占有權人等身分排除原告違規設置攤販及圍籬等侵害，但此與原告在受領被告給付系爭428地號土地租金後，得否復行訴請禁止被告等通行使用系爭428地號土地，並無直接關連性。在臺灣高等法院100年度上易字第932號排除侵害事件審理中，該案承審法官曾公開心證表示本件似應由544地號土地所有人即新北市政府出面主張，且關於原告違規設置攤販及圍籬等行為，業經鈞院101年度簡上字第130號判決竊佔罪無訛，現原告反主張其得合法設置攤販圍籬並據以排除被告等通行使用云云，即顯無理由。況且，原告明知系爭428地號土地之周邊建物及土地坐落情形卻仍故為買受，並主張高額通行費用及訴請拆屋還地等行徑，均係濫用權利。再者，關於被告林英俊得否主張合法之越界建築，業經前案臺灣高等法院96年度上字第102號判決定讞。故原告以臺灣高等法院100年度上易字第932號判決，意欲推翻前案判決之確定力及既判力，更顯於法無據。
㈤退步言之（假設語），縱原告得以臺灣高等法院100年度上
易字第932號判決，主張被告不得主張越界建築之效力等部分。依擔保物權編修正後，民法第796條、第796條之1、第796條之2規定，無故意或重大過失之越界建築均不予拆除，過失越界建築，則由法院酌量免為全部或一部之移去或變更，顯已放寬越界建築之法律要件。另依民法物權編施行法第8條之3規定：「修正之民法第796條及第796條之1規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之」，故民法第796條、第796條之1等規定，均有溯及適用之效力。析言之，民法第796條之1規定，係在民法第796條規定之外，新增得免予拆除之規定，賦予法院充分之裁量權，且其要件較民法第796條寬鬆，且該溯及既往之規定，甚至並未排除已取得執行名義之情形，因此本件前案即鈞院96年度上字第102號之確定判決，既已認定被告林英俊得主張合法越界建築，則在民法物權編修正並放寬越界建築之要件後，臺灣高等法院100年度上易字第932號判決，無視該法律修正，消極不適用民法物權編施行法第8條之3溯及既往之規定，僅以民法物權編施行法第1條所定：「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」，遽認被告不得主張民法第796條等規定，是該判決顯屬率斷外，更有適用法規錯誤之情形。
㈥復依最高法院71年度臺上字第409號判決、85年度臺上字第1
19號判決意旨，民法第796條前段規定，該項土地相鄰關係致一方之土地所有權擴張，而他方之土地所有權受限制，該權利義務對於嗣後受讓該不動產而取得所有權之第三人仍繼續存在，非僅債權關係。最高法院71年度臺上字第164號判決、臺灣高等法院80年度上易字第122號判決意旨，關於越界建築，所謂知其越界，以鄰地所有人可能認知為已足，苟鄰地所有人非因不在或有可恕之理由而不知者，尚不能謂為不知，係應從寬解釋。從而，臺灣高等法院100年度上易字第932號判決，以越界建築當時之土地所有人並非林蕋，然判決疏未考慮越界建築之相鄰關係，對嗣後受讓該不動產而取得所有權之第三人均繼續存在，違背上列最高法院71年度臺上字第409號、85年度臺上字第119號判決；又該判決以被告林英俊並未舉證證明越界建築當時428地號土地所有人知其越界而不即時提出異議，惟疏未考慮所謂知其越界，以鄰地所有人可能認知為已足，苟鄰地所有人非因不在或有可恕之理由而不知者，尚不能謂為不知，係應從寬解釋，違背上列最高法院71年度臺上字第164號前決及臺灣高等法院80年度上易字第122號判決意旨，逕推翻前案即96年度上字第102號確定判決，因此，臺灣高等法院100年度上易字第932號判決，顯有判決適用法規顯有錯誤之情形。
㈦退萬步言之（假設語），縱認本件並無相鄰關係適用之餘地（被告否認），依最高法院48年臺上字第1457號判例意旨：
「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」。本件越界建築或土地與房屋異其所有人之情形，既係既來有之，為顧及社會經濟，且避免權利濫用，更不宜僅因基地所有權人之變動，使已建妥之房屋受拆除之命運，則本件更無任令原告得於視為受領系爭428地號土地之租金後，再為拆屋還地或訴請禁止原告等通行使用之正當理由。
㈧本件前案即臺灣高等法院96年度上字第102號確定判決，已
認定被告林英俊所有系爭民權街37號及長福街2號等建物（含騎樓）部分雖有占用原告所有系爭428地號土地之事實，惟因系爭428地號土地之前手於該民權街37號及長福街2號房屋越界建築之初，均無表示任何異議，並已保持近90餘年，則繼受系爭428地號土地之原告，應受民法第796條規定之拘束，除可要求被告以相當之價額購買越界部分之土地，不可主張移去或變更系爭建物（即請求拆屋還地）。且系爭428地號土地本即騎樓用地，根本不得再供其他用途，縱經拆除，依「變更三峽都市計畫書」之風格管制項目，將來亦須再依原樣修復為騎樓。況被告林英俊所有上列房屋早於日據時期即已興建完成，則今依原告有關拆屋之主張，勢必沿系爭建物面向道路部分包括屋柱、牆壁及騎樓上方之建物均垂直切割並予拆除，此嚴重影響全棟建築結構體之安全，顯有倒塌之虞，故原告訴請被告林英俊拆除之請求已嚴重違反經濟用途及社會目的，顯係以損害他人為主要目的，而有構成權利濫用之情形。因此，依據民法第796條規定及禁止權利濫用原則，原告除可要求被告林英俊以相當之價額購買越界部分之土地外，根本不得請求被告林英俊拆屋還地。準此，臺灣高等法院96年度上字第102號確定判決原告既已不得要求被告拆屋還地，則按舉重以明輕之法理，原告自更不得於訴請拆屋還地遭駁回後，另以排除侵害為由，限制被告等針對上列房屋之使用，且被告林英俊亦依判決給付通行使用系爭428地號土地之對價迄今，則原告現另以排除侵害為由，欲藉以限制並排除被告等通行使用建物、騎樓及土地之權利，即在在顯無理由。否則民法第796條越界建築及相鄰關係之規範本意恐將形同具文，蓋合法越界建築之土地所有人，如經認定不得對越界建築之建物所有人主張拆屋還地，其本質即寓有越界建築之建物所有人得就建物及所在土地繼續為原來之使用，否則，一方面土地所有人不得主張拆屋還地，另一方面建物所有權人須支付通行使用土地之對價，此時倘禁止建物所有人繼續為原來之使用，此非但於建物所有人顯然不公，且其結果將演變為土地所有人及建物所有人均不得使用其土地或建物，致完全失其物權之經濟效用。另，原告於前訴係以民法第179條不當得利法律關係，請求被告（即本件被告林英俊）返還相當於租金之利益，現原告稱被告林英俊依判決給付之金額並非使用土地之對價，而係被告非法占用土地之不當得利「損害賠償」云云，其主張前後矛盾，且違法無據。
㈨原告提出前訴確認通行權事件即鈞院95年度訴字第2197號判
決，該案經被告林英俊上訴，由臺灣高等法院審理時（96年度上易字第618號），因原告訴請拆屋還地訴訟之判決確定，認定原告等不得主張拆屋還地，且已定被告通行使用系爭428地號土地之對價。因此，承審法官表示在自己家中行走應無確認通行之必要，以此勸籲雙方和解，被告林英俊因此撤回起訴，故原一審判決亦無確定力或拘束力等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、被告洪耀輝未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、兩造不爭執之事實（堪信為真）：㈠系爭428地號土地為原告所有；系爭429、429-1地號土地則
為被告林英俊所有。此有系爭428地號土地、系爭429、429-1地號土地之土地登記謄本附卷可稽（見本院102年度補字第3061號卷第13-17頁）。
㈡新北市○○區○○街○號○○區○○街○○號房屋均為被告林
英俊所有，其中長福街2號房屋係出租予被告洪耀輝開設臺灣藝術雕刻之家，該屋騎樓坐落於原告所有系爭428地號土地上如附圖一所示428A範圍（面積12.4平方公尺）；另民權街37號房屋（面長福街，未辦保存登記）係出租予被告楊淑貞經營金三峽牛角西點麵包烘焙坊，該屋騎樓亦坐落於原告所有系爭428地號土地上如附圖二所示428B⑵範圍（面積9.11平方公尺）。
㈢原告曾以被告林英俊所有長福街2號及民權街37號房屋（含
騎樓）部分無權占用其所有系爭428地號土地，依民法第767條規定起訴請求被告林英俊將無權占用之部分上列房屋拆除後返還土地，並依民法第179條規定請求給付相當於租金之利益，經臺灣高等法院96年度上字第102號判決駁回拆屋還地之請求，並判決被告林英俊應自93年11月30日起至移去或變更系爭建物或價購系爭土地之日止按月支付原告新臺幣（下同）891元確定。被告林英俊曾以原告拒絕受領依上開確定判決應給付相當於租金之利益，而以本院98年度存字第3486號、99年度存字第320號、100年存字第933號、101年存字第822號辦理清償提存（至103年12月31日）。此有臺灣高等法院96年度上字第102號判決書及其確定證明書、提存書影本4份附卷可稽（見本院卷第40-55頁）。
㈣被告林英俊、楊淑貞、洪耀輝以原告、李湘云於民權街37號
房屋騎樓下長期設攤及懸掛招牌，及於民權街37號及長福街2號房屋騎樓下搭建鐵皮圍籬，妨害被告林英俊、楊淑貞、洪耀輝對於上列房屋之通行及使用，依民法第767條第1項及第962條規定，請求原告、李湘云將上列房屋騎樓下之攤販及招牌除去，並禁止原告、李湘云於上列房屋騎樓下設攤及以圍籬等方法妨害被告林英俊、楊淑貞、洪耀輝之使用通行，經本院100年度訴字第588號判決被告林英俊、楊淑貞、洪耀輝勝訴，原告、李湘云不服而提出上訴，經臺灣高等法院100年度上易字第932號判決原判決廢棄，被告林英俊、楊淑貞、洪耀輝在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。此有本院100年度訴字第588號、臺灣高等法院100年度上易字第932號民事判決附卷可稽（見本院卷第116-121頁、本院102年度補字第3061號卷第39-54頁）。
六、兩造爭執要點為：㈠原告請求禁止被告林英俊、洪耀輝通行如附圖一所示428A之範圍及禁止被告林英俊、楊淑貞通行如附圖二所示428B⑵之範圍，是否有據？㈡原告請求確認原告有使用系爭428地號土地如附圖一所示428A範圍及如附圖二所示428B⑵範圍之權利，是否有據？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠原告請求禁止被告林英俊、洪耀輝通行如附圖一所示428A之
範圍及禁止被告林英俊、楊淑貞通行如附圖二所示428B⑵之範圍，是否有據？⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」，民法第767條定有明文。
⒉系爭428地號土地為原告所有；新北市○○區○○街○號○○
區○○街○○號房屋均為被告林英俊所有，其中長福街2號房屋係出租予被告洪耀輝開設臺灣藝術雕刻之家，該屋騎樓坐落於原告所有系爭428地號土地上如附圖一所示428A範圍（面積12.4平方公尺）；另民權街37號房屋（面長福街，未辦保存登記）係出租予被告楊淑貞經營金三峽牛角西點麵包烘焙坊，該屋騎樓亦坐落於原告所有系爭428地號土地上如附圖二所示428B⑵範圍（面積9.11平方公尺）；原告曾以被告林英俊所有長福街2號及民權街37號房屋（含騎樓）部分（即系爭428地號土地上如附圖2所示C部分，面積15.63平方公尺及D部分，面積11.74平方公尺之建物，面積共計27.37平方公尺）無權占用其所有系爭428地號土地，依民法第767條規定起訴請求被告林英俊將無權占用之部分上列房屋拆除後返還土地，並依民法第179條規定請求給付相當於租金之利益，經臺灣高等法院96年度上字第102號判決駁回拆屋還地之請求，並判決被告林英俊應自93年11月30日起至移去或變更系爭建物或價購系爭土地之日止按月支付原告891元確定等情，已如前述。又依臺灣高等法院96年度上字第102號判決（見本院卷第40-51頁）所示，其第4頁載明系爭428地號土地如附圖2所示C部分，面積15.63平方公尺，為被告林英俊所有長福街2號之騎樓基地（該上方尚有建物），該屋（建號：臺北縣○○鎮○○段○○○○號）面積為51.57平方公尺，不包括上開15.63平方公尺之騎樓基地，及其第6-7頁載明系爭428地號土地之前手（即原地主林蕋）於房屋越界建築之初，既均無表示任何異議，並已保持現狀近90餘年，則繼受系爭土地之被上訴人，自應受民法第796條規定之拘束，除可要求上訴人以相當之價額購買越界部分之土地，不可主張移去或變更系爭建物（即請求拆屋還地）；查系爭428地號土地東側為錐形，屬於不規則之狹長畸零土地，且系爭428地號土地為被告林英俊占用之範圍僅為27.37平方公尺，‧‧‧系爭428地號土地本即係騎樓用地，根本不得再供其他用途，縱經拆除，依前揭都市計畫書，將來亦須再依原樣修復為騎樓。系爭建物早於日據時期即已興建完成，則今依原告有關拆屋之主張，勢必沿系爭建物面向道路部分包括屋柱、牆壁及騎樓上方之建物均垂直切割並予拆除，此嚴重影響全棟建築結構體之安全，有顯有倒塌之虞。原告所為之請求已嚴重違反經濟用途或社會目的，顯係以損害他人為主要目的，而構成權利濫用之情形。㈤系爭建物為越界建築，原告應繼受該法律關係，且原告訴請被告林英俊拆屋還地核係權利濫用，是其不得請求被告林英俊拆屋還地等語。足見上列房屋（即系爭428地號土地如附圖2所示C、D部分騎樓基地之上方屋簷、屋柱、牆壁，面積共計27.37平方公尺）部分雖無權占用原告所有系爭428地號土地，但原告不得請求被告林英俊拆屋還地，僅得請求被告林英俊自93年11月30日起至移去或變更系爭建物或價購系爭土地之日止按月支付原告891元。
⒊承上，被告林英俊所有上列房屋（即系爭428地號土地如附
圖2所示C、D部分騎樓基地之上方屋簷、屋柱、牆壁，面積共計27.37平方公尺）部分雖無權占用原告所有系爭428地號土地，但原告不得請求被告林英俊拆屋還地，僅得請求被告林英俊自93年11月30日起至移去或變更系爭建物或價購系爭土地之日止按月支付原告891元，且被告林英俊曾以原告拒絕受領依上開確定判決應給付相當於租金之利益，而以本院98年度存字第3486號、99年度存字第320號、100年存字第933號、101年存字第822號辦理清償提存（至103年12月31日）；長福街2號房屋係出租予被告洪耀輝開設臺灣藝術雕刻之家，該屋騎樓坐落於原告所有系爭428地號土地上如附圖一所示428A範圍（面積12.4平方公尺）；另民權街37號房屋（面長福街，未辦保存登記）係出租予被告楊淑貞經營金三峽牛角西點麵包烘焙坊，該屋騎樓亦坐落於原告所有系爭428地號土地上如附圖二所示428B⑵範圍（面積9.11平方公尺）等情，亦已如前述，足見被告林英俊所有上列房屋（即系爭428地號土地如附圖2所示C、D部分騎樓基地之上方屋簷、屋柱、牆壁，面積共計27.37平方公尺）部分顯係包括本件附圖一所示428A範圍（面積12.4平方公尺）及附圖二所示428B⑵範圍（面積9.11平方公尺），面積共計21.51平方公尺在內。被告林英俊所有上列房屋（即系爭428地號土地如附圖2所示C、D部分騎樓基地之上方屋簷、屋柱、牆壁，面積共計
27.37平方公尺）部分占用原告所有系爭428地號土地，係因民法第796條規定，而不得請求移去或變更系爭建物（即請求拆屋還地），且原告訴請被告林英俊拆屋還地核係權利濫用，是其亦不得請求被告林英俊拆屋還地，自無妨害原告系爭428地號土地之所有權。從而，原告依民法第767條規定，請求禁止被告林英俊、洪耀輝通行如附圖一所示428A之範圍及禁止被告林英俊、楊淑貞通行如附圖二所示428B⑵之範圍，即屬無據。
㈡原告請求確認原告有使用系爭428地號土地如附圖一所示428
A範圍及如附圖二所示428B⑵範圍之權利，是否有據？⒈按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處
分其所有物，並排除他人之干涉。」，民法第765條定有明文。
⒉系爭428地號土地為原告所有；系爭429、429-1地號土地則
為被告林英俊所有等情，已如前述。又被告林英俊、楊淑貞、洪耀輝以原告、李湘云於民權街37號房屋騎樓下長期設攤及懸掛招牌，及於民權街37號及長福街2號房屋騎樓下搭建鐵皮圍籬，妨害被告林英俊、楊淑貞、洪耀輝對於上列房屋之通行及使用，依民法第767條第1項及第962條規定，請求原告、李湘云將上列房屋騎樓下之攤販及招牌除去，並禁止原告、李湘云於上列房屋騎樓下設攤及以圍籬等方法妨害被告林英俊、楊淑貞、洪耀輝之使用通行，經本院100年度訴字第588號判決被告林英俊、楊淑貞、洪耀輝勝訴後，原告、李湘云不服而提出上訴，經臺灣高等法院100年度上易字第932號判決原判決廢棄，被告林英俊、楊淑貞、洪耀輝在第一審之訴及其假執行之聲請駁回等情，已如前述。又依臺灣高等法院100年度上易字第932號判決（見本院卷第40-51頁）所示，其第15-16頁載明臺灣高等法院96年度上字第102號判決以因越界建築或權利濫用，原告不得請求被告林英俊拆屋還地，並判決被告林英俊應給付原告每月891元，然該金錢給付僅單純民權街37號及長福街2號房屋（含屋柱、牆壁及騎樓屋簷）占用428地號土地如附圖三所示C、D部分土地致原告受有損害之賠償，尚無從認為被告林英俊就附圖一428A、428B部分騎樓自屋簷下緣至地面之空間有排除原告、李湘云使用之權利，故被告林英俊、楊淑貞、洪耀輝請求原告、李湘云將附圖二428B(1)範圍內之攤販及招牌除去、禁止設攤及招牌，亦無理由，及其第24頁載明原告、李湘云所辯長福街2號房屋、民權街37號金三峽牛角麵包店所坐落之基地並非袋地，被告林英俊房屋建築設計不當而自招無法通行道路之結果，不能因被告林英俊為謀求個人所有房屋較高之經濟價值，而強謂鄰地所有人有容忍其通行之義務等語，應屬可採等語。足見被告林英俊就附圖一428A、428B部分騎樓自屋簷下緣至地面之空間並無排除原告、李湘云使用之權利，且被告林英俊所有長福街2號及民權街37號房屋所坐落之基地並非袋地，對於原告所有系爭428地號土地自無袋地通行權。從而，原告依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認原告有使用系爭428地號土地如附圖一所示428A範圍及如附圖二所示428B⑵範圍之權利，即屬有據。
七、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認原告有使用系爭428地號土地如附圖一所示428A範圍及如附圖二所示428B⑵範圍之權利，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。且就原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
民事第一庭 法 官 楊千儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
書記官 李惠茹