臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第493號原 告 茶米不動產仲介經紀有限公司法定代理人 巫漢鈞被 告 陳瀅如訴訟代理人 王瀚興律師複 代理人 林彥宏上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104 年1 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖萬元及自民國一０三年二月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔七分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得為假執行；但被告如以新臺幣玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）自民國101 年3 月19日起，原告聘請被告擔任業務人員，負責房屋仲介之銷售，雙方並簽立管理規章（下稱系爭管理規章），依系爭管理規章之員工切結條款第1 條及第3條規定，已明文要求營業員及內勤人員不得私下成交買賣（私相授受），若有違反規定，須賠償新臺幣（下同）500,000 元；101 年11月間，被告明知訴外人李奇姿將其名下所有坐落於新北市○○區○○路0 段000 巷00弄00號之房屋及基地（下稱系爭房地）委託原告營業員陳志勝代為銷售，訴外人陳喜鈺亦委託原告代為買受系爭房地，詎被告竟為自己不法之利益，夥同訴外人陳振輝以150,000 元之代價，逕與李奇姿接洽買賣系爭房地，並促成陳喜鈺以7,500,000 元購得系爭房地，前開情節經臺灣新北地方法院檢察署以102 年度偵字第3909號提起公訴在案。被告與原告簽訂系爭管理規章，本應該遵守契約義務，不可私下買賣成交，但卻仍於明知李奇姿委託原告出售系爭房地前提下，以150,000 元代價夥同陳振輝私下促成陳喜鈺買受系爭房地，嚴重不法侵害原告之權利，亦違背雙方契約所定之義務。
（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184 條第1 項定有明文；次按當事人之一方，遇有重大事由，其僱傭契約，縱定有期限，仍得於期限屆滿前終止之。前項事由，如因當事人一方之過失而生者，他方得向其請求損害賠償，民法第489 條復有規定。另雙方所簽之系爭管理規章第1 條、第3 款亦明文約定營業員及內勤人員等不得私下買賣成交，違反規定者一律開除，並請求賠償500,000 元。被告夥同第三人私下成交，侵害原告公司權益，依法自得請求賠償原告所受損害150,000 元；又被告行為明顯違反契約所定義務，依系爭管理規章之規定，原告可請求被告賠償500,000 元，合計請求被告賠償650,000 元。
（三）聲明：⑴被告應給付原告650,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯以：
（一）按最高法院50年度台上字第872 號判例：「刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，上訴人所提之附帶民訴，既因裁定移送而為獨立之民事訴訟，則原審依自由心證為與刑事判決相異之認定，即無違法之可言。」本件被告是否有所謂背信與違約行為仍未確定，刑事判決於民事法院既不受其拘束，不得據此認定被告對原告有違反契約之行為。
（二）參最高法院96年度台上字第1246號判決、100 年度台上字第1860號裁定，本件所有契約均僅片面加重被告責任，於原告公司並無相對於被告，應該負擔何等違約金條款之約定，依照民法第247 條之1 及前開實務見解，此種定型化約款誠屬無效。再最高法院79年度台上字第1612號判例：
『民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。』因此，縱認被告確有所謂違約行為，且違約金條款並不因民法第247 條之1而無效，則依照前開最高法院民事判例，本件原告公司至多損害150,000 元，原告竟對被告另行要求500,000 元違約金，自應減免被告之賠償責任。
（三）證人鄭守己雖稱：「（法官：本件房屋簽約當時你有反應證人陳振輝在履約保證契約書上蓋章的公司章並非公司正常大小章的事嗎？）一般在履約保證契約書上面都是蓋用公司的大小章，證人陳振輝說因為公司的大小章都在總公司，目前只有分公司的章，所以先蓋分公司的章，我有請證人陳振輝事後在補總公司的大小章。」等語，其意思似認系爭蓋章無法成為履約保證的合法圖章；然依原告103年5 月1 日稱：「被告是我公司的職員，但是他私下去找陳喜鈺去看李奇姿託售的房子，後來陳喜鈺打電話到我們公司來說買賣房子已經出現問題，被告從收了錢後，就不接陳喜鈺的電話，都沒有辦下一步的動作，他找不到被告，就打電話來說買這個房子有問題，後來陳喜鈺告訴我是如何發生這件事，陳喜鈺是善意第三者，我和代書說這個案子要幫助陳喜鈺順利的完成，但是陳振輝和被告有偽造文書，我們這個案子是有履約保證的，我有打電話到履保公司，說錢不能撥給賣方，因為章不對，是被告和陳振輝拿公司的發票章蓋在履保公司的申請單上，履保公司也覺得奇怪，陳振輝是我分店的承租人，他也是我的公司的職員，陳振輝有和我和解，所以我沒有告他。」等語，可知系爭圖章並無錯誤，係原告致電履保公司方有暫緩撥款情形，與被告行為無關。再依僑馥建築經理股份有限公司之申報單影本：「經紀業法人章」或「店章」均可作為確認的圖章，故被告與陳振輝並無任何偽造文書行為，原告也未因此而受到任何損害。
（四）揆諸最高法院94年度台上字第614 號判決：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；又債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，為民法第一百八十五條第一項、第二百七十六條第一項所明定。和解如包含債務之免除時，自有上開規定之適用。」若認被告與訴外人陳振輝對原告構成債務不履行或者共同侵權行為而有連帶債務，依前開實務見解，原告公司既業與陳振輝成立和解，若認損害達650,000 元，則因原告與陳振輝和解，即應免除被告325,000 元之債務，又如有其他數額之賠償責任，亦應減少至一半。
（五）參鈞院刑事庭103 年度易字第42號判決：「證人巫漢鈞於本院審理時證稱：本件陳振輝沒有銷售權利，他是屋主，接案人員是陳志勝，陳振輝不能拿傭金，還要負賣方的傭金，以正常的交易情形，被告可以收到的買方傭金是22萬
5 千元，然後伊再依被告高專業務員抽成比例分配給被告，被告應該可以分到60% 左右，約13萬多元，陳振輝分給被告15萬元比13萬多元多沒有多少... 。證人陳振輝於本院審理時證稱：成交之後，要答謝被告把客戶轉介給伊，所以伊拿了15萬元給被告，中正店成交的物件，是伊決定傭金的分配，因為房子是伊的，賣方的仲介也是伊，所以伊沒有收賣方的傭金，這和茶米公司沒有關係，伊沒有必要把傭金分給茶米公司等語。... 是以依上開證人之證述及被告之供述，被告多獲得1 萬多元之利益，證人陳振輝獲得免除支付賣方仲介費用之利益，此均是告訴人公司所造成之損失。」等語，依最高法院民事41年度台上字第1307號、29年度上字第1640號判例意旨，即使有不起訴處分書或刑事判決，依前開陳振輝證詞，可知刑事庭認定陳振輝仍須給與原告傭金之認定顯有違誤，鈞院仍可認定原告與系爭房地交易無涉，僅屬加盟店及證人陳振輝自己所促成的房屋交易，被告無對原告有任何違約行為，做出與刑事判決相歧異之認定，亦屬合法。
（六）103 年4 月15日上午09時30分陳振輝於刑事庭證稱：⑴「（問：你為何要付十五萬元給被告？）因為買方是她介
紹的。」、「（問：本件最後代表買方出面斡旋的人不是你嗎？為何還要付錢給被告？）純粹是因為被告轉介買方給我，她不算是買方仲介，給被告的錢是我自願的，沒有一定要給被告多少錢。」、「（問：被告是否知道這個房子最後是由你自己代表買方與賣方接洽？）她知道。」、「（問：被告是否知道這個房子以這種方式銷售以後，你和茶米公司要如何分擔傭金的情形？）這和茶米公司沒有關係，我沒有必要把傭金分給茶米公司，至於被告是否知道，我不清楚，因為我和被告沒有談過這個問題。因為客戶是被告帶來的，我要答謝她會給她一筆錢，至於被告和總公司間的關係，我就不清楚了。」、「（問：你和茶米公司以多少錢和解？）好像是十幾或二十幾萬，實際金額我忘記了，我們有簽和解書，我今天沒有帶來。」等語，準此，系爭房地買賣之傭金與原告無關，原告根本無法向陳振輝拆取傭金，被告於此又何來私下成交之有？且依前開說明，陳振輝業已向原告支付20多萬元，即使原告真有損害，應認定業已填補，不應由被告支付全數損害賠償。⑵「（被告訴訟代理人：你認為本件房屋的交易，是否要把
傭金繳回總公司？）被告跟冼毅勤就這間房子並沒有談成，是我去談成的，我要去之前有和他們二個人說好，如果有成的話，傭金要給他們，至於他們要不要繳回公司不是我可以管的。」、「（被告訴訟代理人：你為何要把相關的十五萬元給被告而不是給陳志勝？）因為客人是被告及冼毅勤找的，所以傭金只有給他們。」等語，既然陳振輝認為系爭不動產買賣契約之成立並非被告跟冼毅勤所促成，又稱要給予傭金，明顯自相矛盾，與刑事庭前開證述：「她不算是買方仲介，給被告的錢是我自願的，沒有一定要給被告多少錢」等語，有所齟齬，自應以刑事庭部分的陳振輝證詞較為可信。
⑶「（問：被告訴訟代理人有關於原告說證人陳振輝當時沒
有營業員的執照是說謊的，至於證人陳說不需要再簽委託書，足見這個案子本來就是應該由加盟關係的中正店自行承辦並分配傭金，所以說也沒有被告要繳給原告總公司的道理，其他的我們再具狀補充。本件房屋出售當時有無想委任陳志勝並分配傭金給他的意思？）不需要，因為我剛開始做營業員的時候我不會寫產權報告書，是陳志勝幫我寫的，因為要出售房屋要做產權報告書，要有經辦人，陳志勝就是經辦人，我是拜託陳志勝幫我寫這件房屋買賣的產權報告書，這間房子我可以自己賣，總公司也可以賣，陳志勝是總公司的員工，我只是拜託他幫我寫產權報告書，這間房子的資料有PO到原告公司的網站，所以我和公司都可以賣，我不需要委託陳志勝幫我賣，我自己就可以賣，簽委託書只是要製作產權報告書。」、「（問：加盟店成交的買賣，仲介服務費是否要繳回總公司？）不用。」、「（原告：既然你太太不是屋主為何可以授權給陳志勝賣房子？）我就是被設計的，我太太是代理李奇姿簽給陳志勝做產權報告書。」等語，依照前開說明，系爭房屋交易之服務費既然認定陳志勝並無任何居間促成之事實，僅須依不動產經紀業管理條例第22條規定，由證人陳振輝委請陳志勝製作不動產說明書，足見陳志勝並未擔任居間人，且依照前開最高法院判決意旨，非原告業務員陳志勝媒介成立該系爭房地之買賣契約，又何來報酬請求權之有？遑論原告受有所謂傭金損害？
（七）又按臺灣臺北地方法院101 年度勞簡上字第6 號判決，證人陳振輝之刑事庭證詞，系爭房地既係其獨自促成買賣，本無須給付被告150,000 元傭金，且該買賣之促成也與總公司業務員陳志勝、總公司無關，原告也無從染指或憑空杜撰所謂的傭金損害，依照前開相類判決意旨，既然原告與被告間並無任何傭金需要上繳，遑論依照契約拆帳？違約金？原告之業務員陳志勝既從未促成與媒介成立系爭房地之買賣契約，即無任何報酬請求權，又何來的被告造成原告損害？末按最高法院民事17年度上字第917 號判例，參證人陳振輝於103 年9 月18日庭期之證詞：「（原告法定代理人：如果沒有問題為何你要跟我和解？）因為原告的老闆說如果我不和解，就要告我，因為我沒有跑法院的經驗，所以我會怕，就和他和解。」等語，顯見系爭和解係出於畏懼所為，並非原告對於陳振輝有何權利，被告因不受原告威嚇，致遭原告民事及刑事追訴，恐屬於法無據，依前開說明及判例意旨，縱認被告抗辯仍有不足，然原告對於其有居間報酬請求權，以及被告對其造成損害數額舉證並未充足，仍懇請駁回原告之訴。
（八）聲明：⑴原告之訴駁回。⑵若被告受不利判決願供擔保以免假執行。
三、法院之判斷：
（一）原告主張被告自101 年3 月19日起受原告聘請擔任業務人員，負責房屋仲介之銷售，雙方並簽立管理規章，約定不得私下成交買賣等語，業據其提出管理規章影本一件為證（見卷第7 頁），且為被告所不爭執，應堪信實。至被告抗辯此規章之約定僅片面加重被告責任，依民法第247 條之1 規定應屬無效云云，然被告既係受僱於原告負責仲介房屋買賣之業務人員，原告以管理規章規定被告不得私下成交買賣，本屬被告任職仲介業務對公司所應負之忠誠義務，何有片面加重被告責任可言？原告依此所規定之違約金條款，縱有過高，亦屬應否酌減之問題，被告抗辯系爭管理規章有違反民法第247 條之1 之規定情形而屬無效，顯無足採。
（二）又原告主張被告於任職期間，於101 年11月間，被告明知訴外人李奇姿將系爭房地委託原告營業員陳志勝代為銷售，訴外人陳喜鈺亦委託原告代為買受系爭房地，竟夥同訴外人陳振輝與李奇姿接洽買賣系爭房地，並促成陳喜鈺以7,500,000 元購得系爭房地等語，為被告所爭執，並以前詞置辯，是以本件應為審酌者乃被告是否有私下成交買賣之行為？查：
⑴關於系爭房地之銷售，係由所有權人李奇姿委託原告板橋
溪洲店營業員陳志勝全權代理銷售乙節，此有101 年11月12日一般委託銷售契約書及不動產標的現況說明書等件影本在卷可參；雖證人即原告樹林中正店之店長陳振輝證稱：系爭房地是伊和李奇姿合資買的，只要掛上原告公司之名字，伊的房子原告公司也可以賣，原告公司的房子伊也可以賣，伊太太有幫李奇姿簽一份委託契約書，但李奇姿也可以不用簽這份委託書，伊就可以幫她賣房子，簽委託契約書的原因是因為要做產權報告書才可以賣房子云云（見本院103 年9 月18日言詞辯論筆錄），惟李奇姿既與陳志勝間簽訂一般委託銷售契約書，約明由陳志勝全權代理銷售系爭房地，自已發生契約效力，並拘束契約當事人，要難僅以證人陳振輝之前開證詞，遽為否認有此委託銷售契約關係之存在。
⑵又關於買方陳喜鈺委託原告斡旋購買系爭房地部分，依原
告所提買賣斡旋金契約書，雖係由陳喜鈺與原告樹林中正店陳振輝所簽立，此有101 年11月15日買賣斡旋金契約書在卷可稽，惟依證人陳喜鈺證稱：（問：你是否曾經有委託原告公司斡旋購買系爭房地？）有。（問：當時你是委託那一個仲介？）被告。（問：你如何知道有這間房屋要出售？）我是在網路上看到被告有賣其他的房子，我連絡被告，我有問被告是那一家仲介公司，他說是原告仲介公司。這間房子的訊息是被告跟我說的，因為他帶我看的第一間房子我不喜歡，所以他就再介紹我這間房子。（問：交易完成後，你有給付仲介服務費給被告嗎？）有，我是開票的，簽斡旋契約的時候我是給十萬元的票，買賣當天再補一張五萬元的票，這二張票我都是交給被告的。（問：請問你有委託被告的契約書嗎？）就是斡旋金契約書。（問：這份是第一次斡旋嗎？）這份應該是有換過，第一份的斡旋契約書的承辦人是被告的名字，後來第二天才來說要給證人陳振輝做業績，所以又重新簽了一份斡旋契約書，然後承辦人改為證人陳振輝，第一份就收回去，（問：請問你說有給付二張共十五萬元的票是給誰？）第一張票十萬元的票是簽第一份斡旋契約書時，當場交給被告的，第二張票是簽買賣合約當天，我交給被告，但是被告和證人陳振輝都在場。（問：簽約當天被告在場，他有與你協商買賣契約的內容？）買賣價金之前就談好了，當天只是去簽約的。（問：你是與何人談好買賣價金？）被告等語（見本院103 年7 月31日言詞辯論筆錄），可見實際為陳喜鈺斡旋價金成交系爭房地及收取受託人服務報酬之人均為被告，並非買賣斡旋金契約書上之受託人「陳振輝」。
⑶再參以證人陳振輝所證稱：（問：後來李奇姿的房子是如
何找到買主的？）不知道是被告或冼毅勤（即被告男友）找到客人，打電話給我說客人有出價，後來價錢沒有到我要的價錢，換我出面和買方接洽，我和冼毅勤及被告說傭金的問題，如果有成交的話，買方的服務費要給被告及冼毅勤，然後我再去談價錢，後來就成交了。. . . （問：
買方總共給付多少仲介服務費？）15萬元，有現金也有票，買方是證人陳喜鈺，買方是2%的傭金，這十五萬元是被告和冼毅勤拿走的，. . . 一般來說如果這間房子是陳志勝接的，是由原告公司的員工找到買主，服務費是由陳志勝和找到買方的原告公司員工對分，本件房子是屬於加盟店和總公司聯賣的，只要PO上網加盟店和總公司的員工都可以去找買主，不只陳志勝才可以找買主，誰都可以找買主，只是說找到買主的員工，服務費必需要和陳志勝分。（問：為何最後是交給被告？）這件案子是由被告找到買方的。（問：服務費直接交給被告而不是總公司的原因？）錢要不要拿回總公司是被告的事等語，亦知證人陳振輝及被告明知系爭房地買方陳喜鈺之受託人為被告，如有成交，被告負有將買方所繳納受託人服務報酬繳回公司之義務，竟與被告共謀，改由其本人任「受託人」與陳喜鈺簽訂買賣斡旋金契約書，而與被告就系爭房地私下成交買賣，並將陳喜鈺依成交價750 萬元所交付之2%服務報酬15萬元交予被告，以規避被告所負繳回服務報酬之義務，顯已違反原告管理規章之禁止規定甚明。
⑷而被告於任職原告之仲介業務人員期間，於101 年11月間
，明知系爭房地係李奇姿委託原告代為銷售之不動產，由陳志勝全權代理銷售，而陳喜鈺亦係委託原告代為仲介系爭房地之買受，被告竟與原告樹林中正直營店店長陳振輝共同意圖為自己不法之利益之犯意聯絡，違背公司禁止於任職期間私下成交買賣之規定，於同年11月間某日，以15萬元之代價，受陳喜鈺委託，而與李奇姿接洽買賣上開房地事宜，並促成陳喜鈺以750 萬元購得系爭房地，致生損害於原告之犯罪事實，亦經法院認被告犯有修正前刑法第
342 條第1 項背信罪，判處有期徒刑3 月確定在案，此有本院103 年度易字第42號刑事判決及臺灣高等法院103 年度上易字第2039號刑事判決影本在卷可稽。
⑸綜上事證，應認原告主張被告與陳振輝私下促成陳喜鈺以
7,500,000 元向李奇姿購得系爭房地等語，洵堪採信，被告所辯，並無可採。
（三）原告依侵權行為法律關係請求被告賠償150,000 元部分：按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184 條第1 項定有明文。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，為民法第216 條第1 項、第2 項所明定。經查，⑴本件雖係被告與陳振輝私下成交買賣而收取服務報酬15萬
元，惟依契約所記載買賣雙方受託人實為「陳振輝」「陳志勝」，及原告所陳稱：本件賣方要支付4%之服務費30萬元，買方要支付2%服務費15萬元，共45萬元，由買賣雙方仲介對分，每個仲介可分22萬5 千元，再乘以被告應得之薪水及年終60% ，所以被告可分到13萬5 千元等語（見本院104 年1 月29日言詞辯論筆錄），並佐以原告之法定代理人於前開刑事案件103 年4 月15日審判期日所證稱：沒有私下成交的，篤行店可以拿到45萬的傭金，如果扣除給陳志勝和被告應領取的話，篤行店約有百分之40的利潤等語（參被證7 ），可知原告因被告與陳振輝私下成交買賣所規避應繳回之買賣雙方服務報酬為18萬元（即45萬元×
0.4 ＝18萬元），即原告得請求被告與陳振輝賠償之損害為18萬元。
⑵又按因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵
銷或混同，而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任。連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。為民法第274 條、第276 條第1 項及第280 條前段所明定。再按和解如包含債務之免除時，亦有上開民法第276 條規定之適用，業經最高法院著有94年度台上字第614 號、95年度台上字第2838號裁判意旨參照，從而債權人與連帶債務人之一人和解時，就該和解債務人所應分擔部分，他債務人即同免其責任。又債權人與連帶債務人中之一人成立和解，如無消滅其他債務人債務之意思，他債務人能否主張免責，應視該連帶債務人應允賠償金額而定。若該連帶債務人應允賠償金額超過其依法應分擔額者，他債務人之賠償金額不受影響；「若低於其應分擔額者，就其差額部分，即因債權人對其應分擔部分之免除，而有民法第276 條第1 項規定之適用，並對他債務人發生絕對之效力」，有最高法院99年度台抗字第113 號裁定、98年度台抗字第200 號裁定參照。查：本件被告與陳振輝間就系爭房地之私下買賣行為，應屬共同侵權行為，其等對原告所造成之損害，被告應與陳振輝負連帶賠償之責任；又原告因被告與陳振輝之共同侵權行為得請求賠償之金額為18萬元，已如前述，則依前揭規定，被告與陳振輝即應連帶賠償原告所受前開金額之損害，而就內部關係每人應分擔之金額為9 萬元（18萬2 ＝9 萬元）。又原告已與陳振輝成立和解，同意其賠償原告7 萬
5 千元（見本院104 年1 月29日言詞辯論筆錄），則揆諸上開說明，原告既已對陳振輝免除債務，但無消滅全部債務之意思表示，則依民法第274 條之規定，就陳振輝給付原告7 萬5 千元之賠償金部分，他債務人即被告於此部分亦同免其責任。惟陳振輝之和解金額，既少於其內部應分擔之比例即9 萬元，就差額部分即因債權人即原告對該連帶債務人即陳振輝應分擔部份之免除，依上開民法第276條第1 項之規定，並對其他連帶債務人即被告發生免除之絕對效力。
⑶綜上，原告依侵權行為法律關係，得請求被告賠償之金額
，應為9 萬元，在此金額範圍內，原告之請求為有理由，逾此金額，原告之請求則無理由，應予駁回。至原告另主張民法第489 條規定部分，本院既已准原告依侵權行為規定所負損害賠償債務，是上訴人此部分選擇合併之主張，本院即無再予審酌之必要，併此敘明。
（四）原告依系爭管理規章第3 條規定請求被告賠償違約金500,
000 元部分：⑴按民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害
賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此觀民法第250 條第2 項之規定自明（最高法院86年度台上字第3397號判決意旨參照）。觀以原告之管理規章第
3 條規定：以上規定若有違反規定者一律開除並由公司向新北市板橋地方法院提出告訴請求賠償金新臺幣伍拾萬元整。」，乃針對債務不履行情形而設，既未約定為懲罰性質之違約金，更已載明「賠償金」意旨，自應認係損害賠償預定性質之違約金。又侵權行為之損害賠償請求權與債務不履行之損害賠償請求權競合時，債權人雖得擇一行使之，惟究不得因此獲得雙重賠償。損害賠償預定性質之違約金，性質上仍屬債務不履行之損害賠償，苟債權人就同一違約事實，已依侵權行為請求賠償者，自不得另行請求給付違約金。
⑵茲原告就其所受損害，已依侵權行為之法則請求被告賠償
，並經本院判命被告給付9 萬元，則原告就其所受損害，即不得再依系爭管理規章第3 條之規定請求被告給付損害賠償性質之違約金。
⑶綜上，原告本於系爭管理規章第3 條約定，另請求被告付500,000元，應屬無據。
（五）從而，原告依侵權行為法律關係，請求被告給付90,000元及自起訴狀繕本送達翌日即103 年2 月3 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，逾此部分之其餘請求及違約金請求，則非正當，應予駁回。
（六）本件判決所命給付之金額未逾500,000 元，依民事訴訟法第389 條第1 項5 款規定，應依職權宣告假執行。被告聲請宣告免為假執行核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，不應准許，應予駁回。
（七）本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎之事實並無影響，自不予一一論述，併此敘明。
四、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 12 日
民事第一庭 法 官 葉靜芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 12 日
書記官 何嘉倫