臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第406號原 告 汪小龍被 告 林吉一訴訟代理人 胡文英律師上列當事人間抵押權移轉登記等事件，本院於民國104年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認就中和地政事務所收件字號九十九年北中地登字第一０七三二０號抵押權所擔保之債權（含本金新臺幣壹仟萬元及每逾壹日每新臺幣壹萬元加收新臺幣拾元之違約金），原告有其中二分之一權利存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面原告於訴狀送達後，另具狀主張被告就本院99年度司執字第71960號強制執行案件民國102年5月29日分配表有第一順位抵押權（即系爭抵押權，詳如後述）優先受償本金及違約金之金額為新臺幣（下同）22,726,778元，被告就系爭土地（詳如後述）有第一順位抵押權優先受償之權利業已確定，且被告已明示否認其與原告間借名登記關係，被告為系爭抵押權暨其擔保之系爭債權（詳如後述）之名義人部分，不論應買取得之土地或可領回之分配款，原告均有二分之一之權利存在，且所謂存於不動產上之抵押及其他優先受償權，因拍賣而消滅，僅係抵押權等於拍賣後，不再存續於不動產而已，就拍賣價金之分配，仍得優先受償。故原告依借名登記契約終止後之回復原狀請求權及不當得利之法律關係，請求被告應給付原告11,363,389元（22,726,778÷2＝11,363,389等語，而追加（原告書狀雖記載為「更正」，但實屬「追加」）訴之聲明第3項「被告應給付原告11,363,389元。」，屬追加他訴，核其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應予准許。
二、原告主張：㈠許貽鄭（已歿，其繼承人為許張惠珍及許鴻良）以所有坐落
於新北市○○區○○段572、573、574、575、713、714、71
6、827地號土地（共計8筆，下稱系爭土地），向周有水、羅昭興、陳謹、范量富等借款，並分別設定第一至第六順位之抵押權。本件李秋鳳於99年間，自原抵押權暨其擔保債權之登記權利人即周有水，以買賣取得權利（即周有水之債權及系爭土地第一、二、六順位抵押權），惟尚未辦理抵押權讓與登記。嗣李秋鳳有資金之需求，欲將其自周有水取得之抵押權暨其擔保債權，出售轉讓一部分，由原本商談之被告與其弟陳金吉以500萬元共同購買系爭土地第一順位抵押權（抵押權之權利人為周有水，抵押權之義務人兼債務人為許貽鄭，中和地政事務所收件字號：79年北中地登字第038661號，下稱系爭抵押權）暨其擔保之1,000萬元債權（含違約金：每逾1日每萬元加收違約金10元，債務人許貽鄭，債務清償日期為80年10月1日，最後變更為87年10月1日，下稱系爭債權），被告與其弟平均每人250萬元，但其弟臨時反悔退出，才改由兩造共同購買。故兩造於99年4月間，合資以500萬元，共同向李秋鳳購買系爭抵押權暨其擔保之系爭債權，兩造約定以被告為該抵押權及其擔保債權之名義人（即兩造間成立借名登記及借名之契約），被告並於99年4月28日因系爭抵押權讓與登記，而成為系爭抵押權（中和地政事務所收件字號：99年北中地登字第107320號，權利人為被告）之權利人。嗣兩造復於99年5月4日補訂抵押權讓與協議書（下稱系爭協議），全權委託李秋鳳辦理該債權之強制執行程序，以實現債權。嗣李秋鳳向鈞院聲請強制執行（案號：99年度司執字第71960號），亦即債權人陳謹等與債務人許張惠珍、許鴻良間拍賣抵押物強制執行事件，該案並已製作分配表。而被告為系爭抵押權及其擔保之系爭債權之名義人部分，不論應買取得之土地或可領回之分配款，原告均有二分之一之權利。詎被告一再躲避原告之聯繫，且行蹤不明。經原告發函告知被告，應將二分之一權利所得交付原告，被告竟違反系爭協議之約定，向鈞院民事執行處具狀聲明異議而加以否認。兩造間共同購買系爭抵押權及其擔保之系爭債權，就原告所有二分之一之權利，有借名登記及借名契約法律關係存在，應類推適用民法之委任契約，原告自得隨時終止。是原告以起訴狀之送達作為終止兩造間借名登記及借名契約之通知，被告並已收受，則被告已無受領系爭抵押權及其擔保之系爭債權之法律上原因，自有將二分之一系爭抵押權及其擔保之系爭債權返還予原告之義務。
㈡系爭抵押權尚未消滅：
⒈依強制執行法第98條第3項前段固明定：「存於不動產上之
抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅。」，惟抵押權等之消滅時間，究係於拍定時，抑於執行法院核發權利移轉證書時，不無疑問，應以後者為當，因為斯時拍定人取得不動產所有權，抵押權等始告消滅。是不動產上抵押權，係以執行法院核發權利移轉證書，即拍定人取得不動產所有權時，抵押權始告消滅（參照張登科著強制執行法第366頁）。又數人共同應買同一不動產者，不問應買人間有無約定其應買之應有部分或應分擔之金額，均應負繳納全部價金之義務（參照張登科著強制執行法第357頁）。系爭土地於100年6月13日為第一次拍賣，被告與債權人陳謹、羅昭興、李秋鳳等四人，以被告12%、李秋鳳60%、羅昭興22%、陳謹6%之分配比例共同向法院繳納保證金以總價5,133萬元投標應買，雖經拍定，惟共同應買人尚未繳納全部價金，未領得不動產權利移轉證書，拍賣程序尚未結束，且亦有重新拍賣、或撤回執行之可能，則共同應買人在取得權利移轉證書之前，難謂系爭抵押權已經消滅。
⒉李秋鳳對被告所提之分配表異議之訴（鈞院102年度重訴字
第598號）經最高法院103年度臺抗字第552號裁定發回臺灣高等法院更為裁定中（案號：103年度抗更㈠字第41號），且系爭抵押權迄未塗銷，是系爭抵押權尚未消滅。
㈢兩造間就系爭抵押權暨其擔保之系爭債權有借名登記及借名契約存在：
⒈本件借名登記契約，除系爭協議書之約定外，未另有解除條
件或停止條件之約定。99年4月23日以被告名義所辦理之79年中和地政收件字第038661號債權人周有水設定之抵押權讓與事件，並非被告（林吉一）委任原告所辦理，而係原告亦為買受債權（連同抵押權）之權利人，因原告具有代書身分，故由原告辦理登記，此由兩造協議書之記載：「立協議書人林吉一、汪小龍等2人（以下簡稱甲方）向李秋鳳（以下簡稱乙方）購買債權及其抵押權（甲乙雙方同意債權人登記名義人為林吉一），買賣債權之抵押權標的物詳細如下說明：原79年中和地政收件字第：北中地登字第038661號之抵押權設定。擔保債權總金額：債權額10,000,000元正，現抵押權讓與已辦理完竣，中和地政收件字第：北中地登字第107320號，債權人現為林吉一（即甲方）。……抵押權及債權讓與買賣總金額：五百萬元整」等文字可知原告確實為共同權利人無誤。系爭抵押權暨其擔保之系爭債權係兩造以500萬元所共同買受取得，被告僅出資其中250萬元，兩造所買受之系爭抵押權暨其擔保之系爭債權既為共同購買，且各出資二分之一，自應兩造平均取得二分之一之權利。被告辯稱協議書未具體載明原告取得二分之一抵押權債權，實為狡辯。⒉系爭協議記載李秋鳳為權利人，可知李秋鳳自原抵押權暨其
擔保之系爭債權之（登記）權利人即周有水，買賣取得權利，否則被告何須向李秋鳳買受？且法律並未規定或限制抵押權暨其擔保債權之出賣人須先登記為抵押權人，實則只須出賣人讓買受人取得該等權利即可。是本件李秋鳳自周有水，以買賣取得權利，並將周有水所有抵押權暨其擔保之系爭債權出售予兩造，而由兩造共同取得（以被告為〈登記〉名義人），於法並無不合。原告與李秋鳳為夫妻同財共居之關係，何以即為通謀之意思表示？被告並未舉證，有若何通謀虛偽存在，其主張實無所據。原告係請求確認權利存在，並移轉登記，尚非請求被告應立即給付分配款或土地，此與強制執行案之程序是否終結而取得分配款或土地，尚無是否附有條件或條件是否成就之問題。
⒊被告於103年9月4日言詞辯論庭期自承：其與原告同意購買
李秋鳳之債權、系爭協議書為其所不爭執。顯見兩造就受讓自李秋鳳之系爭抵押權及其擔保之系爭債權，為共同權利人；此讓與之系爭債權附有系爭抵押權，依民法第295條第1項前段規定，系爭抵押權於系爭債權讓與時，隨同移轉於系爭債權之受讓人（即兩造），此屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力；系爭抵押權係約定以被告之名義登記，原告就該抵押權，與被告間，有借名登記之法律關係存在。
㈣訴之聲明第3項：
鈞院99年度司執字第71960號強制執行案件102年5月29日分配表，其中被告所有系爭抵押權（為第一順位抵押權）優先受償本金及違約金之金額為22,726,778元。而李秋鳳對被告提起上列分配表異議之訴尚未確定，惟被告就系爭土地有第一順位抵押權優先受償之權利業已確定，且被告已明示否認其與原告間借名（登記）關係，並一再拒絕或返還給付原告任何權利或款項，是被告對於原告請求所生之法律關係有所爭執。從而，原告提起本件將來給付之訴，於法尚無不合。是本件被告為系爭抵押權暨其擔保之系爭債權之名義人部分，不論應買取得之土地或可領回之分配款，原告均有二分之一之權利存在，且所謂存於不動產上之抵押及其他優先受償權，因拍賣而消滅，僅係抵押權等於拍賣後，不再存續於不動產而已，就拍賣價金之分配，仍得優先受償。故原告請求被告應給付原告11,363,389元（22,726,778÷2＝11,363,389。
㈤原告與系爭8筆土地之其他抵押權人羅昭興、陳謹之間，另
有委任關係存在，原告依該等委任關係依約請求工作報酬，另有所據。惟該等案件與本件情形並不相同，兩造與訴外人之法律關係應依簽訂之系爭協議書定之，自不待言。
㈥爰就訴之聲明第1項部分依民事訴訟法第247條第1項規定；
訴之聲明第2、3項部分依借名（登記）契約終止後之回復原狀請求權及不當得利之法律關係提起本訴等語。併為聲明：⒈確認就中和地政事務所收件字號：99年北中地登字第107320號抵押權（即系爭抵押權）暨其擔保之債權（含本金、違約金、利息，即系爭債權），原告有其中二分之一權利存在。⒉被告應將其所設定於新北市○○區○○段572、573、57
4、575、713、714、716、827地號土地（即系爭土地）之第一順位抵押權（即系爭抵押權），辦理移轉登記二分之一予原告。⒊被告應給付原告11,363,389元。
三、被告則以：㈠99年5月4日，原告與被告(立為甲方)，共同簽訂系爭協議，
以五百萬元向李秋鳳(立為乙方)價購上揭79年中和地政收件字第038661號登記之系爭抵押權及系爭債權。原告與被告向李秋鳳價購之系爭債權及系爭抵押權，以被告為債權人向中和地政事務所辦理產權登記，取得系爭抵押權。甲方被告、原告與乙方李秋鳳簽訂系爭協議當日，依照系爭協議第2項記載，價購資金500萬元一次付清予乙方即李秋鳳，不另立收據。關於價購系爭抵押權及系爭債權之總金額為500萬元，被告付款250萬元，以支票支付；另外二分之一250萬元原由被告之胞弟陳金吉（從母姓）支付，其後因故退出。系爭協議並未具體載明原告在買賣關係成立後，應取得二分之一抵押權，二分之一擔保債權，或在實行抵押權，聲請法院強制執行，取得分配受償金額二分之一，土地所有權移轉持分二分之一請求權。系爭土地原設定抵押權人為周有水，並非李秋鳳，李秋鳳有何權能得將系爭抵押權及系爭債權以買賣關係「讓與」被告，案關原告與李秋鳳夫妻同財共居之關係，為通謀之意思表示，應受民法第87條第1項前段規定之拘束，原告始終未舉證，加以陳述抗辯。原告係具有證照之地政士，完全熟悉地政行為之相關法規規定，及執行業務之程序事項，系爭協議第5條約定：「本協議書簽立之同時，甲方必須將他項權利證明書、契約書、借據、本票等正本放在乙方處，方便乙方作業，甲方只執影本(不另立收據)」，按被告不熟悉地政事務及民事強制執行程序，委任原告全權辦理，將他項權利證明書等權利義務重要文件放在乙方處，買者原告、賣者亦係原告，未作利益迴避，僅以被告提供價購資金，完全炒作新北地方法院民事執行處99年度司執志字第71960號強制執行事件，且於該院102年5月3日新北院清99司執志字第71960號函分配表，受委任人即原告未經被告同意授權，擅自縮減違約金之求償範圍，溢出部分轉由其配偶李秋鳳受益，除涉及背信刑責外，凡此均足以證明系爭協議原告與李秋鳳間之協議乃屬通謀之意思表示，原告訴求判決求償系爭抵押權及系爭債權二分之一，亦屬無據。
㈡原告與被告發生協議給付分配款及移轉土地持分爭議時，就
於102年5月30日以永和永貞郵局第118號存證信函寄達被告，在說明欄第三項曾提示：「於取得分配款二日內，必須將二分之一金額即2,219,800元匯入本人之帳戶(臺灣銀行永和分行，帳號：000000000000)，另於取得土地權利移轉證書二日內，必須將二分之一土地相關移轉登記所須文件交付本人。」以觀，協議給付分配款請求權，似屬民法第99條第1項規定之附停止條件之法律行為，強制執行案程序尚未終結，姑不論如何，附條件之法律行為，條件尚未成就，原告應受判決事項之聲明，自不應准許。
㈢抵押權為擔保主債權履行之物權，學理上指稱具有從屬性、
主債權經清償、抵銷、免除等原因而全部消滅，本件李秋鳳、被告林吉一、羅昭興、陳謹等債權人聲請強制執行及參與分配，法院核准作出99年司執字第71960號分配表，主債權完全受清償，所屬抵押權消滅（地政程序尚未行文註銷），且系爭土地之抵押權因鈞院民事執行處於100年6月13日以99年度司執字第71960號拍賣程序拍定，依民法第873條之2第1項規定，抵押權消滅，是原告請求二分之一之讓與，自不應准許。至於被告以學者張登科意見，辯稱抵押權消滅時間，以執行法院核發權利移轉證書為準，惟此對實務並無拘束力，且依強制執行法第98條第3項前段規定，抵押權消滅時間自以拍賣程序終止為生效，而執行法院核發權利移轉證書，甚至地政機關辦理所有權登記事宜，乃屬行政程序法或地政法規所規範者，與強制執行法所定拍賣抵押權消滅之規定無關。
㈣原告於100年3月17日以債權人李秋鳳、林吉一檢附抵押權設
定契約書、他項權利證明書及本票正本就鈞院民事執行事件聲明參與分配，並非以系爭協議為執行名義。況系爭協議存在於甲方被告、原告與乙方李秋鳳間之法律關係，又系爭協議第一段載明：「甲乙雙方同意債權人登記名義人為林吉一（被告）」，是僅對乙方即李秋鳳合意宣示被告為權利人，受地政法規規範之拘束，並非兩造間之借名契約。另被告否認原告確有提供資金，共同購買之法律行為，倘原告主張有理由，應依民法第277條前段，負舉證責任。依原證一土地抵押權移轉契約書所示：「項次17、移轉內容：…2.讓與前：債權人周有水，讓與後：債權人林吉一」，可知被告係向周有水直接購買對主債務人許貽鄭於79年中和地政事務所收件字號第038661號抵押權設定之抵押權取得讓與登記，並非向李秋鳳所購買而移轉登記。
㈤原告自行提出原證1即99年4月28日土地抵押權移轉/變更契
約書，主張取得系爭抵押權暨其擔保之系爭債權，惟系爭協議卻在99年5月4日後補訂，並增列系爭土地8筆之同段715地號土地共9筆；原告未曾舉證說明，為何要做該項補訂之法律行為，此乃攸關被告之權益至鉅；且同段715地號土地在簽訂系爭協議之前，早已被原告處理，而不存在，竟又列在系爭協議內，故被告抗辯原告與李秋鳳間存有通謀之意思表示，並非屬不實之指控。
㈥原告係領有證照之地政士，接受委託處理鈞院99年度司執字
第71960號強制執行事件，除債權人即被告林吉一外，尚有債權人李秋鳳、羅昭興、陳謹等3人，均由原告處理。原告對羅昭興求償工作報酬20%即168萬元，目前由鈞院102年度訴字第2209號審理；對陳謹求償工作報酬20%即48萬元，目前由鈞院102年度重簡字第1106號審理，是原告主張李秋鳳處理本件強制執行，與事實不符。又強制執行事件，核其本質上係屬權利義務執行關係例稿之事務性，原告從中獲取分配額20%之鉅額報酬，不成比例，尤其李秋鳳（其實為原告）對分配表不同意，在執行程序中提起分配表異議之訴，案經鈞院102年度重訴字第598號裁定駁回，李秋鳳不服裁定提起抗告，臺灣高等法院以102年度抗字第1680號認定無理由裁定駁回，李秋鳳不服，提起再抗告，經最高法院發回高等法院審理中。該分配表涉及被告與李秋鳳之分配額爭執，原告接受委任，操控其配偶即債權人李秋鳳等4人強制執行及參與分配，獲取鉅額之暴利，自不應再依習慣或委任之性質，獲取不相當之利益。
㈦訴之聲明第3項規定，似指民法第246條規定將來給付之訴，
其立法旨趣在於法律關係、給付標的明確，債之關係將來履行到期，而有不能履行之虞，並認為「有必要者」始得提起將來給付之訴。而關於鈞院99年度司執字第71960號拍賣抵押物強制執行事件，經李秋鳳提起分配表異議之訴，分配債權金額立於不確定狀態，且原告在民事準備書㈣狀亦自認：「本件共同應買人既尚未繳足全部價金，亦有重新拍賣甚至撤回執行之可能」，被告認原告是項訴求，既不合法，亦不確定，無「必要」，請 鈞院詳為斟酌，不應准許等語，資為抗辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（堪信為真）：㈠許貽鄭（已歿，其繼承人許張惠珍及許鴻良並於99年12月8
日就系爭土地辦理繼承登記）以所有系爭土地向周有水、羅昭興、陳謹、范量富等借款，並分別設定第一至第六順位之抵押權。被告於99年4月28日因上列系爭土地第一順位抵押權讓與登記，而成為系爭抵押權（中和地政事務所收件字號：99年北中地登字第107320號）之權利人；李秋鳳亦於99年4月28日因上列系爭土地之第二、六順位抵押權讓與登記，而成為第二、六順位抵押權（依序為中和地政事務所收件字號：99年北中地登字第107310號、99年北中地登字第107300號）之權利人。此有99年4月23日之系爭土地抵押權移轉契約書、中和地政事務所收件字號：99年北中地登字第107320號他項權利證明書、79年10月2日系爭土地（第一順位）抵押權設定契約書、新北市中和地政事務所函及所附系爭抵押權登記申請書等、系爭土地登記謄本附卷可稽（見本院卷第5-8頁、第88-95頁、第30-77頁）。
㈡兩造（即甲方）於99年5月4日與李秋鳳（即乙方）簽立系爭
協議，載明由兩造以500萬元向李秋鳳購買債權及其抵押權（即周有水所有之系爭抵押權暨其擔保之系爭債權，甲乙雙方同意債權人登記名義人為被告），原79年北中地登字第038661號之抵押權設定，擔保債權總金額1,000萬元，現抵押權讓與已辦理完竣，中和地政收件字號：北中地登字第107320號，債權人現為被告，抵押權及債權範圍：全部，抵押權及債權讓與買賣總金額：500萬元，於甲乙雙方簽立系爭協議日，由甲方一次付清予乙方（不另立收據）。雙方協議由甲方全權委託乙方就該債權與抵押權向法院聲請強制執行、拍賣，及向債務人請求償還之所有程序，甲方並於簽立系爭協議日將他項權利證明書、契約書、借據、本票等正本放在乙方處，方便乙方作業，甲方只收執影本（不另立收據）。嗣李秋鳳向本院聲請參與分配（執行案號：本院99年度司執字第71960號，即債權人羅昭興等與債務人許張惠珍、許鴻良〈均為許貽鄭之繼承人〉間拍賣抵押物強制執行事件），系爭土地之抵押權（含系爭抵押權）於100年6月13日由被告與債權人陳謹、羅昭興、李秋鳳等4人共同以總價5,133萬元拍定，並於102年5月29日製作分配表，經李秋鳳對被告提起分配表異議之訴尚未確定（經臺灣高等法院於103年10月29日以103年度抗更㈠字第41號裁定將原裁定廢棄，發回本院。復經林吉一對於上列裁定聲明不服，而提起再抗告）。關於上列購買系爭抵押權及系爭債權之價款500萬元部分，經被告以支票兌付250萬元；另外二分之一即250萬元原由被告之胞弟陳金吉（從母姓）支付，其後因故退出。此有抵押權讓與協議書、本院99年度司執字第71960號102年5月29日製作之分配表、250萬元之支票兌現記錄、本院102重訴598號裁定、民事聲明參與分配狀、本院第一次拍賣公告、強制執行投標書及投標人比例分配表、拍賣不動產筆錄、系爭土地（573地號）登記謄本、臺灣高等法院103年10月29日103年度抗更㈠字第41號裁定之主文公告、本院104年1月27日公務電話紀錄附卷可稽（見本院卷第9-12頁、第111頁、第124-128頁、第194-195頁、第203-209頁、第212-220頁、第230頁、第244頁）。
五、兩造爭執要點為：㈠兩造間就原告所有系爭抵押權暨其擔保之系爭債權之二分之一部分，是否有借名登記及借名契約存在？㈡原告請求確認就中和地政事務所收件字號：99年北中地登字第107320號抵押權（即系爭抵押權）暨其擔保之債權（含本金、違約金、利息，即系爭債權），原告有其中二分之一權利存在，是否有據？㈢原告請求被告將其所設定於新北市○○區○○段572、573、574、575、713、714、716、827地號土地（即系爭土地）之第一順位抵押權（即系爭抵押權），辦理移轉登記二分之一予原告，是否有據？㈣原告請求被告給付11,363,389元，是否有據？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠兩造間就原告所有系爭抵押權暨其擔保之系爭債權之二分之
一部分，是否有借名登記及借名契約存在？查許貽鄭（已歿，其繼承人許張惠珍及許鴻良並於99年12月8日就系爭土地辦理繼承登記）以所有系爭土地向周有水、羅昭興、陳謹、范量富等借款，並分別設定第一至第六順位之抵押權。被告於99年4月28日因上列系爭土地第一順位抵押權讓與登記，而成為系爭抵押權（中和地政事務所收件字號：99年北中地登字第107320號）之權利人；李秋鳳亦於99年4月28日因上列系爭土地之第二、六順位抵押權讓與登記，而成為第二、六順位抵押權（依序為中和地政事務所收件字號：99年北中地登字第107310號、99年北中地登字第107300號）之權利人；兩造（即甲方）於99年5月4日與李秋鳳（即乙方）簽立系爭協議，載明由兩造以500萬元向李秋鳳購買債權及其抵押權（即周有水所有之系爭抵押權暨其擔保之系爭債權，甲乙雙方同意債權人登記名義人為被告），原79年北中地登字第038661號之抵押權設定，擔保債權總金額1,000萬元，現抵押權讓與已辦理完竣，中和地政收件字號：
北中地登字第107320號，債權人現為被告，抵押權及債權範圍：全部，抵押權及債權讓與買賣總金額：500萬元，於甲乙雙方簽立系爭協議日，由甲方一次付清予乙方（不另立收據）；關於上列購買系爭抵押權及系爭債權之價款500萬元部分，經被告以支票兌付250萬元；另外二分之一即250萬元原由被告之胞弟陳金吉（從母姓）支付，其後因故退出等情，既為兩造所不爭執，足見李秋鳳確有權出賣周有水所有之系爭抵押權暨其擔保之系爭債權予兩造，並於99年4月28日與被告各自依序取得上列系爭土地之第二、六順位抵押權、系爭抵押權之讓與登記，而成為抵押權之權利人。李秋鳳原係將周有水所有之系爭抵押權暨其擔保之系爭債權以500萬元之代價賣予被告及陳金吉，經被告以支票兌付250萬元，並於99年4月28日合意登記取得系爭抵押權及合意讓與取得系爭債權；另外二分之一即250萬元原應由陳金吉支付，其後陳金吉因故退出，而改由原告遞補陳金吉買受，兩造始於99年5月4日與李秋鳳簽立系爭協議，載明由兩造以500萬元（於簽立系爭協議日，由兩造一次付清予李秋鳳，不另立收據）向李秋鳳購買周有水所有之系爭抵押權暨其擔保之系爭債權，且兩造及李秋鳳等買賣雙方均同意債權人登記名義人為被告，顯係隱含兩造間約定由原告就其買得系爭抵押權暨其擔保之系爭債權之二分之一部分，借用被告之名義而借名（登記）在被告名下（否則，本應由原告、被告各因買受而分別取得系爭抵押權及系爭債權之二分之一權利）。是原告主張兩造間就原告所有系爭抵押權暨其擔保之系爭債權之二分之一部分，有借名登記及借名契約存在，即屬有據。
㈡原告請求確認就中和地政事務所收件字號：99年北中地登字
第107320號抵押權（即系爭抵押權）暨其擔保之債權（含本金、違約金、利息，即系爭債權），原告有其中二分之一權利存在，是否有據？⒈系爭抵押權部分：
⑴按確認之訴不得請求確認過去之法律關係。所謂「過去之法
律關係」，係指曾經成立或不成立之法律關係，因情事變更，該過去之法律關係現已不復存在之情形而言。且為訴訟標的之法律關係是否存在，係以事實審言詞辯論終結時為準（最高法院49年臺上字第1813號、69年臺上字第1424號、88年臺簡上字第24號判例意旨參照）。次按強制執行法第98條第3項規定「存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅。但抵押權所擔保之債權未定清償期或其清償期尚未屆至，而拍定人或承受抵押物之債權人聲明願在拍定或承受之抵押物價額範圍內清償債務，經抵押權人同意者，不在此限。」（註：民法第873之2條第1項、第3項亦有明文），已明揭拍賣之不動產上存在之抵押權及其他法定優先權，不問有無登記，原則上均因拍賣而消滅；僅於拍定人或承受抵押物之債權人聲明願意承受抵押權及其所擔保之未到期或未定期之債務，經抵押權人同意者，對雙方均屬有利，始例外隨同移轉。如不符上述例外情形，不動產上之抵押權及其他優先受償權，均因拍賣而消滅，以使買受人取得拍賣標的物之完全所有權（最高法院96年度臺上字第2202號判決要旨參照）。
⑵查兩造依系爭協議全權委託李秋鳳就系爭債權及系爭抵押權
向法院聲請強制執行、拍賣，及向債務人請求償還之所有程序。嗣李秋鳳向本院聲請參與分配（執行案號：本院99年度司執字第71960號，即債權人羅昭興等與債務人許張惠珍、許鴻良〈均為許貽鄭之繼承人〉間拍賣抵押物強制執行事件），系爭土地之抵押權（含系爭抵押權）於100年6月13日由被告與債權人陳謹、羅昭興、李秋鳳等4人共同以總價5,133萬元拍定，並於102年5月29日製作分配表等情，已如前述，足見系爭土地之抵押權（含系爭抵押權）業經本院拍賣，並於102年5月29日製作分配表在案，且無「拍定人或承受抵押物之債權人聲明願意承受抵押權及其所擔保之未到期或未定期之債務，經抵押權人同意者」等情，則依上列規定及說明，系爭土地之抵押權（含系爭抵押權）即因拍賣而消滅。系爭抵押權雖曾經存在，但已因拍賣而消滅，系爭抵押權現已不復存在，兩造間爭執之系爭抵押權已成過去，原告自無即受確認判決之法律上利益。是原告請求確認就系爭抵押權部分，原告有其中二分之一權利存在，即屬無據。
⒉系爭債權部分：
⑴按「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法
院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。」，強制執行法第41條第1項、第3項定有明文。又所謂強制執行係債權人依執行名義，聲請執行法院對債務人施以強制力，強制其履行債務，以滿足債權人私法上請求權之程序。而停止執行亦僅暫時停止不予續行上開滿足債權人私法上請求權之程序，在確認債權不存在之訴未判決確定之前，尚難否定其為債權人之身分及其債權，僅其債權應受分配之金額不能領取而應行提存而已，此由強制執行法第41條第3項規定自明（最高法院93年度臺上字第82號判決要旨參照）。
⑵查兩造於99年5月4日與李秋鳳簽立系爭協議，載明由兩造以
500萬元向李秋鳳購買周有水所有之系爭抵押權暨其擔保之系爭債權，且兩造及李秋鳳等買賣雙方均同意債權人登記名義人為被告，兩造間就原告所有系爭抵押權暨其擔保之系爭債權之二分之一部分，有借名登記及借名契約存在；本院99年度司執字第71960號拍賣抵押物強制執行事件於102年5月29日製作分配表，經李秋鳳對被告提起分配表異議之訴尚未確定（經臺灣高等法院於103年10月29日以103年度抗更㈠字第41號裁定將原裁定廢棄，發回本院）等情，已如前述，足見兩造共同向李秋鳳購買之系爭債權係約定以被告為名義人，兩造間就原告所有系爭債權之二分之一部分，有借名契約存在，原告自得對被告主張其所有系爭債權之二分之一權利；本院99年度司執字第71960號拍賣抵押物強制執行事件雖因李秋鳳對被告提起分配表異議之訴，而就該訴所爭執之上列102年5月29日分配表之債權、金額、次序部分停止執行，但依上列規定及說明，在上列分配表異議之訴未判決確定之前，尚難否定被告為債權人之身分及其債權，僅其債權應受分配之金額不能領取而應行提存而已，是被告仍為系爭債權之債權人。
⑶按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張兩造共同出資500萬元，向李秋鳳購買之系爭債權係約定以被告為名義人，兩造間就原告所有系爭債權之二分之一部分，有借名契約存在，故就系爭債權（含本金、違約金、利息），原告有其中二分之一權利存在等語，既為被告所否認，足認現在兩造間就系爭債權（含本金、違約金、利息），原告有其中二分之一權利之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以本件對於被告之確認判決除去之，原告顯有即受確認判決之法律上利益，是其提起本件確認之訴，並無不合。又原告係訴請確認就系爭債權（含本金、違約金、利息），原告有其中二分之一權利存在，並非確認「為法律關係基礎事實」存否，自不以原告不能提起他訴訟者為限，併予敘明。
⑷依99年4月23日之系爭土地抵押權移轉契約書、79年10月2日
系爭土地（第一順位）抵押權設定契約書（見本院卷第5頁、第8頁）所示，系爭債權僅含本金1,000萬元及違約金：每逾1日每萬元加收違約金10元，並無利息，其債務人許貽鄭已歿，現由其繼承人許張惠珍及許鴻良繼承，故債務人為許張惠珍及許鴻良，且債務清償日期原為80年10月1日，最後變更為87年10月1日等情，亦經本院依職權調閱本院99年度司執字第71960號執行卷查明屬實。
⑸基上，原告請求確認就系爭債權（含本金1,000萬元及違約
金：每逾1日每萬元加收違約金10元），原告有其中二分之一權利存在，核屬有據。
㈢原告請求被告將其所設定於新北市○○區○○段572、573、
574、575、713、714、716、827地號土地（即系爭土地）之第一順位抵押權（即系爭抵押權），辦理移轉登記二分之一予原告，是否有據？查系爭土地之抵押權（含系爭抵押權）既因拍賣而消滅，被告即無從將系爭抵押權辦理移轉登記二分之一予原告。是原告主張兩造間就原告所有系爭抵押權之二分之一部分，有借名登記契約存在，應類推適用民法之委任契約，原告自得隨時終止。原告以起訴狀之送達作為終止兩造間借名登記契約之通知，被告並已收受，則被告已無受領系爭抵押權之法律上原因，自有將二分之一系爭抵押權返還予原告之義務，爰依借名登記契約終止後之回復原狀請求權及不當得利之法律關係，請求被告將其所設定於新北市○○區○○段572、573、574、575、713、714、716、827地號土地（即系爭土地）之第一順位抵押權（即系爭抵押權），辦理移轉登記二分之一予原告，核屬無據。
㈣原告請求被告給付11,363,389元，是否有據？
按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。是凡居於未來履行狀態有實現給付之必要者，固得先行提起將來給付之訴。然將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未到期而到期有不履行之虞為其要件。查本件原告請求之上列102年5月29日分配表有關被告所有系爭抵押權（為第一順位抵押權）優先受償本金及違約金之金額為22,726,778元，其中二分之一即11,363,389元，必須以該優先受償本金及違約金共計22,726,778元之債權已確定存在為前提，否則，原告請求其中二分之一即11,363,389元之債權即因未確定存在，而無預為請求之必要。又本院99年度司執字第71960號拍賣抵押物強制執行事件既因李秋鳳對被告提起分配表異議之訴，而就該訴所爭執之上列102年5月29日分配表之債權、金額、次序部分停止執行，依強制執行法第41條規定，本院應依上列分配表異議之訴之確定判決（結果）實行分配，則於該分配表異議之訴尚未判決確定前，上列優先受償本金及違約金共計22,726,778元之債權（含原告請求其中二分之一即11,363,389元之債權在內）即非已確定存在，且上列分配表異議之訴尚未確定（經臺灣高等法院於103年10月29日以103年度抗更㈠字第41號裁定將原裁定廢棄，發回本院）等情，亦已如前述，則原告就尚未確定存在之11,363,389元債權，請求給付，即有未洽，難謂有預為請求之必要，核與首揭法條規定不符，是原告請求被告給付11,363,389元，即非有據。
六、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。綜上所述，兩造間就原告所有系爭抵押權暨其擔保之系爭債權之二分之一部分，有借名登記及借名契約存在；系爭抵押權雖曾經存在，但已因拍賣而消滅，系爭抵押權現已不復存在，兩造間爭執之系爭抵押權已成過去，原告自無即受確認判決之法律上利益；兩造間就原告所有系爭債權之二分之一部分，有借名契約存在，原告自得請求確認就系爭債權（含本金1,000萬元及違約金：每逾1日每萬元加收違約金10元，債務人為許張惠珍及許鴻良，債務清償日期為87年10月1日），原告有其中二分之一權利存在；在上列分配表異議之訴未判決確定之前，尚難否定被告為債權人之身分及其債權，僅其債權應受分配之金額不能領取而應行提存而已，是被告仍為系爭債權之債權人；系爭土地之抵押權（含系爭抵押權）既因拍賣而消滅，被告即無從將系爭抵押權辦理移轉登記二分之一予原告；原告就尚未確定存在之11,363,389元債權，請求給付，即有未洽，難謂有預為請求之必要。從而，原告依民事訴訟法第247條第1項（前段）規定，請求確認如主文第一項所示，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。又本件原告勝訴部分就訴訟標的所有之利益已相當於原告起訴時之其中訴訟標的價額或金額最高者，爰依民事訴訟法第79條規定，酌量上情，命被告負擔訴訟費用，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
民事第一庭 法 官 楊千儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
書記官 李惠茹