臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第543號原 告 李繼全訴訟代理人 凌見臣律師被 告 李孟賢
李淑芬李吳秀子李至柔李良安張怡甄宋偉航共 同訴訟代理人 吳嘉榮律師複 代理 人 許碧真律師
曾君豪被 告 尤美蘭
李玉璇李朝和余採蓮李欣蕙李昇原李孟玲李金生林順金李錦衣吳江雲（即李金頂之承受訴訟人）李明慧（即李金頂之承受訴訟人）李茂源（即李金頂之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 林達傑律師被 告 李淑惠訴訟代理人 李良杰上列當事人間確認地上權關係不存在等事件，本院於民國103年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告李孟賢、李淑芬、李至柔、李良安、張怡甄、宋偉航、李金生、林順金、李孟玲、尤美蘭、李玉璇、李欣蕙、李朝和、李昇原、余採蓮、李錦衣、吳江雲、李明慧、李茂源、李吳秀子將兩造及訴外人李繼旺、李丹月、李丹貴、李碧珠、李麗貞、楊朝欽、楊美姜、楊异家、楊荔玉、楊靚莘、楊秋芬、楊智鈞、楊月美、李文斌、池輝水、池輝煋、池輝發、賴池美燕、池美菁、池徐珍鈺、池宗玲、池宗穎等全體共有人所有坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地設定權利範圍為全部，不定期限，租金每月新臺幣陸仟元之地上權予被告李淑惠之契約法律關係不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠原告於訴狀送達後，被告李金頂於原告起訴後之民國103年3
月10日死亡（見本院卷二第152頁），經被告吳江雲、李明慧、李茂源等（即李金頂之繼承人）具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第149-150頁、第152-153頁、第131-232頁），經核於法有據，應予准許。
㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）為兩造所共有，被告等間就系爭土地所為贈與及所有權移轉登記、設定地上權之契約，均屬通謀虛偽意思表示而無效等語，為被告所否認。足認兩造間就系爭土地所為贈與及所有權移轉登記、設定地上權之法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以本件對於被告之確認判決除去之，原告顯有即受確認判決之法律上利益，是其提起本件確認之訴，並無不合。
二、原告主張：㈠系爭土地為兩造所共有，其中共有人李丹月等13人及原告李
繼全共計14人曾分別於102年11月6日及同年月7日委請凌見臣律師寄發臺北信維郵局第9869號及第9908號存證信函予訴外人李碧珠、李麗貞及被告李錦衣、李金頂（已歿，由被告吳江雲、李明慧、李茂源繼承）、李金生、李朝和、李孟賢、尤美蘭等8人，請其等出面共商協議分割系爭土地事。惟訴外人李碧珠等人及被告李金生等人於收受上列存證信函後，未予回應。原告及其他共有人等14人不得其果，遂僅得於102年11月18日依民法第824條規定，訴請裁判合併分割系爭土地。詎被告等於收受上列存證信函後，被告尤美蘭、李朝和、李金生、李孟賢等4人竟分別以贈與為原因，將不足1坪之系爭土地贈與被告李欣蕙等12人後，被告李孟賢等隨即依土地法第34條之1第1項至第3項規定，以系爭土地共有人人數過半、應有部分合計過半之同意，先後欲將系爭土地設定無償不定期限地上權予共有人李吳秀子及有償設定地上權予被告李淑惠。據此，被告等人於收受上列分割協商之存證信函後所為一連串作為，顯係為妨害原告及其他共有人對系爭土地權利之行使目的，足認被告間並無贈與及設定地上權之真意。茲就系爭土地相關事件，依時間順序臚列如後：
⒈102年10月9日，被告李孟賢同意訴外人李良杰（即被告李孟
賢之子）聲請保全系爭土地所有權移轉，而就系爭土地持分44/120辦理預告登記。
⒉102年10月21日，被告李朝和、李金生、尤美蘭、李錦衣、
李金頂，同意李良杰聲請保全系爭土地所有權移轉之請求權，而就系爭土地持分1/35辦理預告登記。
⒊102年11月6日及同年月7日，原告及系爭土地共有人李繼旺
等14人曾委請凌見臣律師寄發臺北信維郵局第9869號及第9908號存證信函予訴外人李碧珠、李麗貞及被告李金生、李朝和、李孟賢、尤美蘭、李錦衣、李金頂等8人，請其等出面共商協議分割系爭土地事。
⒋102年11月18日，訴外人李碧珠、李麗貞及被告李金生等8人
於收受上開存證信函後，未予回應。原告及系爭土地共有人李繼旺等14人不得其果，遂僅得於102年11月18日依民法第824條規定，訴請裁判合併分割系爭土地。
⒌102年11月21日，訴外人李良杰聲請塗銷上列於被告李朝和
、李金生、尤美蘭、及李孟賢等4人所有系爭土地上之預告登記後，隨即辦理下列贈與行為：
⑴102年11月22日，被告尤美蘭分別贈與系爭土地持分1/70000予被告李欣蕙及李玉璇。
⑵102年11月25日，被告李朝和分別贈與系爭土地持分1/70000予被告余採蓮及李昇原。
⑶102年11月25日，被告李金生分別贈與系爭土地持分1/70000予被告李孟玲及林順金。
⑷102年11月26日及同年月27日，被告李孟賢則分別贈與系
爭土地持分1/60000予被告李淑芬、李吳秀子、李至柔、宋偉航、李良安及張怡甄等6人。
⑸至此系爭土地共有人人數新增12人，共計共有人人數由22人增為34人。
⒍102年11月27日，被告李孟賢寄發臺北復興橋郵局第311號存
證信函而稱，伊等17人（含有上列新增之共有人12人）持分共計213993/420000，依土地法第34條之1第1項至第3項規定，同意無償設定不定期限地上權予共有人李吳秀子等語。
⒎102年11月28日，被告尤美蘭及其系爭土地受贈人被告李欣
蕙、李玉璇、李朝和及其系爭土地受贈人被告余採蓮、李昇原、李金生及其系爭土地受贈人被告李孟玲、林順金等人皆同意預約贈與系爭土地持分予李良杰而簽立預告登記同意書。
⒏102年11月29日，原告寄發臺北信維郵局第10683號存證信函
，函覆稱被告等人設定「無償」不定期限地上權予共有人李吳秀子，與土地法第34條之1執行要點第3點及內政部10 1年2月1日內授中辦地字第0000000000號函令之規定不符，而屬無效。原告並同時寄發臺北信維郵局第10684號存證信函，向新北市三重地政事務所提出異議。
⒐102年12月5日，被告李孟賢於收受上列存證信函後，竟再寄
發三重中山路郵局第1448號存證信函予原告及其他共有人而稱：「本人等所有上述土地應有部分合計107/210、共有人數18人皆已逾二分之一，已符合土地法第三十四條之ㄧ第一項規定之要件，特依同法第二項、第三項規定將設定地權之方式及內容通知台端如下：壹、設定負擔方式：不定期限，每個月租金新臺幣（下同）六千元整，按月於每月五號以現金給付…」等語。上開有償地上權設定，足徵係為規避土地法第34條之1執行要點，而以不相當之租金設定地上權。⒑102年12月11日，原告對被告等16人（即被告李錦衣、李金
頂除外之16人）就上列虛偽贈與乙節，另案提起使公務員登載不實等告訴。
⒒102年12月19日，原告對被告等18人提起本件確認設定地上權法律關係不存在及贈與法律關係不存在等事件。
⒓102年12月24日，被告尤美蘭（系爭土地持分1998/70000）
及其系爭土地受贈人被告李欣蕙、李玉璇（系爭土地持分各1/70000）；被告李朝和（系爭土地持分1998/70000）及其系爭土地受贈人被告余採蓮、李昇原（系爭土地持分各1/70000）；被告李金生（系爭土地持分1998/70000）及其系爭土地受贈人被告李孟玲、林順金（系爭土地持分各1/70000）；被告李孟賢（系爭土地持分21994/60000）及其系爭土地受贈人被告李淑芬、李吳秀子、李至柔、宋偉航、李良安、張怡甄（系爭土地持分各1/60000），同意預約贈與系爭土地予李良杰，而向地政事務所申辦預告登記。
㈡觀諸上開時序表，被告李孟賢、尤美蘭、李朝和、李金生早
已於102年10月9日及21日就其持分，同意由李良杰聲請保全系爭土地所有權移轉之請求權。詎原告為分割共有物之通知並提起分割共有物訴訟後，被告李孟賢、尤美蘭、李朝和、李金生隨即於102年11月21日送件辦理塗銷上列預告登記，緊接著被告尤美蘭、李朝和、李金生、李孟賢分別於102年11月22日至27日間辦理贈與系爭土地持分予被告李欣蕙等12人。然贈與後之102年11月28日，被告尤美蘭、李朝和、李金生及其等系爭土地受贈人卻同意預約贈與系爭土地持分予李良杰而簽立預告登記同意書（被告李孟賢及其系爭土地受贈人李淑惠等6人亦同意預約贈與系爭土地持分予李良杰，然僅因原告未有被告李孟賢等人申辦預告登記相關資料，致無從知悉簽立預告登記同意書之日期為何）。且被告尤美蘭、李朝和、李金生、李孟賢及受贈人被告李欣蕙等12人並於102年12月24日向地政事務所申辦上列預約贈與系爭土地持分予李良杰之預告登記。另被告李孟賢等人於辦理上開贈與後（即102年11月22日至27日間），隨即於102年11月27日通知伊等17人（含有新增之共有人即被告李欣蕙等12人）依土地法第34條之1規定，同意無償設定不定期限地上權予共有人李吳秀子等語。徵諸上情，被告等之意思所表現於外之事實並依一般社會之理性客觀認知、經驗法則及被告所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，足見被告尤美蘭、李朝和、李金生、李孟賢之贈與對象實為訴外人李良杰，而無贈與系爭土地持分予受贈人李欣蕙等12人之要約，且被告李欣蕙等12人亦無為受贈之承諾，被告等人之贈與法律關係並不存在。更徵諸被告尤美蘭、李朝和、李金生、李孟賢將不足1坪之系爭土地持分贈與予被告李欣蕙等12人，其並無贈與之真意，僅意在虛增共有人數，而得以土地法第34條之1第1項多數決規定，辦理後續地上權設定，以達侵害其他共有人之權益。
㈢被告李金生業已於鈞院證實並無設定有償地上權契約之合意
存在。且被告等17人先於102年11月27日以無償方式設定地上權予系爭土地共有人即被告李吳秀子，後經原告於102年11月29日通知被告等人上列設定地上權契約不合於法律規定。其後，被告等18人遂於102年12月5日改以有償方式設定地上權予其他第三人。依被告等18人於緊密時間所為客觀行為綜合判斷，被告等18人並無設定地上權之真意，卻仍執意、堅決締結上列地上權契約，以阻撓原告及系爭土地其他共有人對系爭土地之利用，並妨害原告於102年11月18日所提系爭土地共有物分割之訴，此由被告等人於答辯狀稱：「被告尤美蘭等人為維護系爭805地號等2筆土地之完整性，固曾以卷附臺北復興橋郵局第311號存證信函，通知原告等擬將系爭805地號等2筆土地無償設定不定期地上權予被告李吳秀子」自明。故被告等18人與地上權人間地上權契約法律關係顯不存在。且系爭土地總面積為880.9平方公尺（560.04平方公尺＋320.86平方公尺），公告現值皆為每平方公尺85,700元，則系爭土地總價值高達75,493,130元，然被告卻僅以顯不相當之租金即每月6,000元設定地上權，妨礙原告及其他共有人對系爭土地權利之行使，被告之舉實屬權利濫用。
㈣更進者，被告等迄今並未說明上列有償設定地上權契約，究
約定地上權人如何利用系爭土地。再者，系爭土地其上有共有人李繼旺所有未辦保存登記之建物，其門牌號碼為「新北市○○區○○街○○巷○○弄○○號」，現由共有人李繼旺及其家人居住使用，其餘空地部分現由被告李錦衣占用，並作停車場出租使用。系爭土地既已依上列方式利用，且依被告等於系爭土地分割共有物訴訟中（即鈞院102年度重訴字第729號），所主張之分割方案，亦以維持祖厝完整性為原則而為分割，足認被告等係以維持現況作為土地之利用方式，並無任何欲供地上權人即被告李吳秀子或李淑惠於系爭土地上為建築建物或工作物之意思。況被告辯稱設定地上權之目的係為維護系爭土地之完整性云云，更徵被告等主觀上，確無欲使地上權人即被告李吳秀子或李淑惠於系爭土地上為建築建物或工作物之內在意思甚明。
㈤被告等憑據渠等已就設定地上權契約依法通知其他共有人，
並經地政事務所通知而補正為有償設定地上權，而辯稱並無通謀情形云云。惟參照臺灣高等法院95年度上字第85號民事判決意旨，該等表現於外觀之文件，並不足以作為判斷被告等人主觀上有無真正設定地上權契約之表意行為，否則，無異形成以故意虛偽創造之外觀行為文件判斷，將難期發現隱藏於表意人內心主觀部分之虛偽通謀。故判斷是否虛偽通謀表示時，尚需綜合被告等人相互間形成法律行為時之客觀背景、手法、時間及各該行為主觀目的等綜合判斷，始得發現被告等人內心是否明知虛偽，仍故意隱匿發生外部締結地上權契約之法律行為。準此，被告等人執該等客觀文件作為答辯，均不足為有利於被告等人之認定。
㈥證人即被告李金生已於鈞院103年5月22日具結證稱未有設定
地上權契約之合意存在。且就地上權設定登記申請書部分，證人李金生證稱：「（法官問：地上權設定登記申請書暨契約書是否你親自用印的（提示本院卷第138、143頁被證6、被證7並告以要旨）？）這個可能是我的印章，我是將尤美蘭、李朝和、李錦衣、李金頂及我的共五個印章，於102年11或12月某日一起交給被告李淑惠的弟弟即李孟賢的小兒子李良杰，李孟賢是我叔叔，他說要幫我們整合，讓土地賣好一點的價格，李良杰沒有跟我們拿錢，因為我們都不懂，基於信任李孟賢而將印章交給他的兒子李良杰去辦理」等語，足認被告李金生將自己以及尤美蘭、李朝和、李錦衣、李金頂之印章交付予李良杰，僅係基於為使系爭土地賣得好價格而交付印章，並無設定地上權之意，僅係被告李良杰私自用印於地上權設定登記申請書上。故被告李孟賢等人辦稱憑據地上權設定登記申請書及地上權設定契約書而辯稱有設定地上權之合意，實悖於被告李金生內在之意思表示，而無足採。
㈦被告等與地上權人相互形成法律行為時之背景、手段、時間
及各該行為主觀目的等綜合判斷，當得以斷定被告等人係為妨害原告及其他共有人對系爭土地之權利行使，遂先偽以贈與原因辦理系爭土地移轉登記，藉以虛增系爭土地共有人之人數。被告等18人（其中12人為新增之共有人，另4人則為贈與人即被告尤美蘭、李朝和、李金生、李孟賢）與地上權人間明知並無設定地上權之真意，卻仍藉由該等虛增之共有人而依土地法第34條之1之規定，先後以多數決方式將系爭土地以無償或有償方式設定不定期限地上權契約（且無償或有償地上權契約及申請書皆為同ㄧ份文件，僅係更改地上權名義人並於申請登記事項增列有償之約定）而發生於外部之法律行為。依此，被告等人顯與地上權人通謀虛偽而為設定地上權契約之表示，故被告等人與地上權人間地上權契約法律關係，顯不存在。
㈧爰就確認之訴部分依民事訴訟法第247條規定；塗銷部分依
民法第87條、第242條、第113條、第767條規定（請求擇一判決）提起本訴等語。併為聲明：⒈確認被告尤美蘭與被告李欣蕙間就坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○號之應有部分1/70000，於102年11月7日所為之贈與債權關係及102年11月22日所為所有權移轉登記之物權關係不存在。⒉被告李欣蕙就上開土地於102年11月22日以贈與為原因向新北市三重地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷。⒊確認被告尤美蘭與被告李玉璇間就坐落新北市○○區○○段0000000地號之應有部分1/70000，於102年11月7日所為之贈與債權關係及102年11月22日所為所有權移轉登記之物權關係不存在。⒋被告李玉璇就上開土地於102年11月22日以贈與為原因向新北市三重地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷。⒌確認被告李朝和與被告余採蓮間就坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○號之應有部分1/70000，於102年11月7日所為之贈與債權關係及102年11月25日所為所有權移轉登記之物權關係不存在。⒍被告余採蓮就上開土地於102年11月25日以贈與為原因向新北市三重地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷。⒎確認被告李朝和與被告李昇原間就坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○號之應有部分1/70000，於102年11月7日所為之贈與債權關係及102年11月25日所為所有權移轉登記之物權關係不存在。⒏被告李昇原就上開土地於102年11月25日以贈與為原因向新北市三重地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷。⒐確認被告李金生與被告李孟玲間就坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○號之應有部分1/70000，於102年11月7日所為之贈與債權關係及102年11月25日所為所有權移轉登記之物權關係不存在。⒑被告李孟玲就上開土地於102年11月25日以贈與為原因向新北市三重地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷。⒒確認被告李金生與被告林順金間就坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○號之應有部分1/70000，於102年11月7日所為之贈與債權關係及102年11月25日所為所有權移轉登記之物權關係不存在。⒓被告林順金就上開土地於102年11月25日以贈與為原因向新北市三重地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷。⒔確認被告李孟賢與被告李淑芬間就坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○號之應有部分1/60000，於102年11月7日所為之贈與債權關係及102年11月26日所為所有權移轉登記之物權關係不存在。⒕被告李淑芬就上開土地於102年11月26日以贈與為原因向新北市三重地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷。⒖確認被告李孟賢與被告李吳秀子間就坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○號之應有部分1/60000，於102年11月7日所為之贈與債權關係及102年11月26日所為所有權移轉登記之物權關係不存在。⒗被告李吳秀子就上開土地於102年11月26日以贈與為原因向新北市三重地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷。⒘確認被告李孟賢與被告李至柔間就坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○號之應有部分1/60000，於102年11月7日所為之贈與債權關係及102年11月26日所為所有權移轉登記之物權關係不存在。⒙被告李至柔就上開土地於102年11月26日以贈與為原因向新北市三重地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷。⒚確認被告李孟賢與被告宋偉航間就坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○號之應有部分1/60000，於102年11月7日所為之贈與債權關係及102年11月27日所為所有權移轉登記之物權關係不存在。⒛被告宋偉航就上開土地於102年11月27日以贈與為原因向新北市三重地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷。確認被告李孟賢與被告李良安間就坐落新北市○○區○○段0000000地號之應有部分1/60000，於102年11月7日所為之贈與債權關係及102年11月27日所為所有權移轉登記之物權關係不存在。被告李良安就上開土地於102年11月27日以贈與為原因向新北市三重地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷。確認被告李孟賢與被告張怡甄間就坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○號之應有部分1/60000，於102年11月7日所為之贈與債權關係及102年11月27日所為所有權移轉登記之物權關係不存在。被告張怡甄就上開土地於102年11月27日以贈與為原因向新北市三重地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷。確認被告李孟賢等20人（即李孟賢、李淑芬、李至柔、李良安、張怡甄、宋偉航、李金生、林順金、李孟玲、尤美蘭、李玉璇、李欣蕙、李朝和、李昇原、余採蓮、李錦衣、吳江雲、李明慧、李茂源、李吳秀子，原告書狀誤載為22人）將原告李繼全、被告李孟賢等20人及李繼旺、李丹月、李丹貴、楊朝欽、楊美姜、楊异家、楊荔玉、楊靚莘、楊秋芳、楊智鈞、楊月美、李文斌、池輝水、李碧珠、李麗貞等全體共有人所有之新北市○○區○○段0000000地號土地設定權利範圍全部，不定期限，租金每月6,000元之地上權予被告李淑惠之契約法律關係不存在。
三、被告李孟賢、李淑芬、李吳秀子、李至柔、李良安、張怡甄、宋偉航則以：
㈠參照最高法院51年臺上字第215號判例、85年度臺上字第235
號、86年度臺上字第3865號判決要旨，當事人間之贈與契約，是否為通謀虛偽之合意，所應考量者，在於表意人與相對人互相故意為非真意之表示，不能僅因契約當事人間有特殊原因關係，即謂該贈與契約係因通謀虛偽成立。且參照最高法院48年臺上字第29號判例意旨，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。本件被告尤美蘭、李金生、李朝和、李孟賢等人與被告李玉璇等12人間就系爭土地所有權應有部分之贈與，係基於下列因素而為真意之合意：
⒈系爭土地係李氏家族之祖產，被告尤美蘭、李金生、李朝和
、李孟賢等人於繼承取得系爭土地所有權後，原冀望李氏族親能團結一致共同開發使用，或維護土地之完整性。詎原告李繼全及訴外人李繼旺、李丹月、李丹貴、楊月美、李文斌等人，為與毗鄰同段806、807、808、814、815地號等5筆土地合併開發之利益，竟將渠等所有權應有部分出賣予訴外人陳瓊允及陳瓊宜，而未依法通知其他共有人行使優先承買權，顯已阻礙被告等維護土地完整性之基本權利；嗣經被告李孟賢發現上情，主張行使優先承買權，並向新北市三重地政事務所聲明異議結果，該事務所以102年08月30日新北重地登字第0000000000號函駁回移轉登記申請案後，原告李繼全及李繼旺、李丹月、李丹貴、楊月美、李文斌等竟與陳瓊允及陳瓊宜間解除買賣契約，並就系爭土地設定高額之抵押權，完全無視被告李孟賢優先承買權利之行使，及維護土地完整性之初衷，連帶致使被告尤美蘭、李金生、李朝和、李孟賢等人之家族及居家生活一再受到不當之干擾，而紛擾不已，是被告尤美蘭等4人鑑於年歲已大，已無精力處理相關家族土地糾紛，始考慮提前分析家產，合意以贈與方式，將系爭土地所有權應有部分移轉登記予配偶或子女，由渠等自行決定系爭土地之處分、管理方式。
⒉被告尤美蘭、李金生、李朝和、李孟賢等人與被告李玉璇等
12人間分別係配偶及直系血親卑親屬關係，其中被告李玉璇及李欣蕙為被告尤美蘭之親生子女；另被告林順金及李孟玲即為被告李金生之配偶及親生子女；被告余採蓮及李昇原則為被告李朝和之配偶及親生子女；被告李吳秀子、李良安、李淑芬、張怡甄、宋偉航、李至柔則分別為被告李孟賢之配偶、親生子女、子媳及孫子，因具有繼承關係或至親關係，被告尤美蘭、李金生、李朝和、李孟賢等人始召集被告李玉璇等12人參與親屬會議，並決定分批贈與系爭土地之所有權應有部分，以為節省贈與稅之負擔。
⒊以上所述，係本件就贈與系爭土地所有權應有部分之主要因
素。雖贈與結果發生共有人數增加之情形，但非贈與之目的。惟原告即遽推論本件就贈與系爭土地所有權應有部分，為通謀虛偽之合意，殊非可取。退步言之，即令增加共有人數為被告尤美蘭、李金生、李朝和、李孟賢等人之目的，充其量亦僅為贈與之動機，要不影響被告尤美蘭、李金生、李朝和、李孟賢等人與被告李玉璇等12人間贈與真意之合意。㈡原告提起本件訴訟之前，另案訴請分割系爭土地，惟被告李
孟賢、尤美蘭、林朝和、李金生等人並不知詳情，直至鈞院102年12月30日以102年度補字第4428號函，通知提出答辯狀及分割方案後，方知原告已就系爭土地提起分割訴訟，足證被告李孟賢、尤美蘭、林朝和、李金生等人並非因原告提起分割訴訟之因素，而預為於102年11月22日至27日將系爭土地所有權應有部分贈與渠等子女，事理至明。另被告李孟賢、尤美蘭、林朝和、李金生、李金頂（繼承人為吳江雲、李明慧、李茂源）等人分別於102年10月9日及21日就系爭土地所有權應有部分辦竣保全預告登記予李良杰之主要目的，在於避免原告李繼全未踐行通知程序，即遽處分系爭土地之情事再度發生，始完成系爭土地所有權應有部分之預告登記，嗣基於被告李孟賢、尤美蘭、林朝和、李金生等人已將系爭土地所有權應有部分，分別贈與渠等子女之實情，即有塗銷預告登記，以為辦理贈與所有權應有部分移轉登記後，再度依原保全目的，另行辦理預告登記之必要，此乃辦理移轉及預告登記之必然程序，觀之土地法第79條之1第2項規定至明。原告遽主張被告李孟賢、被告尤美蘭、林朝和、李金生等人預約贈與之對象為訴外人李良杰，再據為推論被告李孟賢及共同被告尤美蘭、林朝和、李金生等人將系爭土地所有權應有部分別贈與渠等子女之行為，均屬通謀虛偽之意思表示，悖於論理法則，殊非可採。
㈢被告尤美蘭等人為維護系爭土地之完整性，曾以臺北復興橋
郵局第311號存證信函，通知原告等人擬將系爭土地無償設定不定期地上權予被告李吳秀子，並執以向新北市三重地政事務所申請地上權設定登記，惟經該事務所審查結果，認定無償設定地上權者，與土地法第34條之1執行要點第3點規定要件不符，經以102年12月06日新北重地補字001388號函補正後，被告等人依土地法第34條之1規定，將補正「每月租金新臺幣6,000元」之事實，再次據實通知原告等人於相當期限內優先行使權利，其間無論租金是否相當，抑或與土地法第34條之1執行要點第3點規定要件不符，惟自被告等人據實通知之實情，已足以判斷被告間確無通謀設定地上權之實益，否則，即無通知原告行使優先權之必要。實則係原告一方面與建商協議價購，另一方面放棄優先權之行使後，再遽為主張上列地上權之設定行為無效，無非在遂行原告與陳瓊芳及陳瓊宜間買賣系爭土地之目的。再退步言之，原告提起本件消極確認之訴，一再主張系爭土地設定地上權予被告李吳秀子，因與土地法第34條之1執行要點第3點規定要件不符而無效云云，已見系爭土地設定地上權與被告李吳秀子之法律關係，並無不明確之處。亦即原告主觀上之法律上地位，並未有任何不安之狀態存在，其提起本件確認之訴，自欠缺即受確認判決之法律上利益。
㈣原告提起本件訴訟同時，另案指稱被告等間為將系爭土地設
定地上權予他人，而以虛偽增加土地共有人數之方式，達到土地法第34條之1第1項規定人數，明知並無贈與及設定地上權之事實，執而告訴被告等人涉嫌刑法第214條規定之使公務員登載不實犯行，案經鈞院檢察署檢察官傳喚被告李孟賢、尤美蘭、李朝和、李金生調查證據結果，認定渠等贈與系爭土地所有權應有部分，確係出於真意後，以103年度偵字第6180號為不起訴之處分。
㈤依卷內所附地上權設定登記申請書及地上權設定契約書所示
資料，被告李金生、尤美蘭、李朝和、李錦衣及吳江雲、李明慧、李茂源等人之被繼承人李金頂係於102年12月06日委任訴外人葉紫光補件申請地上權登記予被告李淑惠，其登記事項為「本地上權存續期間內，地上權人李淑惠按月繳付租金新臺幣6,000元予義務人」，該被告李金生、尤美蘭、李朝和、李錦衣及已故訴外人李金頂之印文，均係渠等提供印鑑章親自用印，並檢附印鑑證明書，否則無從委由訴外人葉紫光申請辦理地上權設定登記。況且，在上列被告委由訴外人葉紫光補件申請地上權登記予被告李淑惠前，即出具同意書載明「茲同意本人所有坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○號等二筆土地之持分（標示及權利範圍以土地謄本為主），願以每月新臺幣6,000元整，按土地持分計算現金，設定地上權予李淑惠，…」，其同意條件及其上所示被告之印文，亦完全與卷附地上權設定登記申請書、地上權設定契約書記載登記原因事項及印文相符。因此，證人即被告李金生證稱：「我不同意設定有償地上權予訴外人李淑惠…。可能是我的印章，我是將尤美蘭、李朝和、李錦衣、李金頂及我的共五個印章，於102年11或12月某日一起交給被告李淑惠的弟弟即李孟賢的小兒子李良杰」云云，顯與事實不符等語，資為抗辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、被告尤美蘭、李玉璇、李朝和、余採蓮、李欣蕙、李昇原、李孟玲、李金生、林順金、李錦衣、吳江雲（即李金頂之承受訴訟人）、李明慧（即李金頂之承受訴訟人）、李茂源（即李金頂之承受訴訟人）則以：
㈠參照最高法院51年臺上字第215號判例、85年度臺上字第235
號、86年度臺上字第3865號判決要旨，當事人間之贈與契約，是否為通謀虛偽之合意，所應考量者，在於表意人與相對人互相故意為非真意之表示，不能僅因契約當事人間有特殊原因關係，即謂該贈與契約係因通謀虛偽成立。且參照最高法院48年臺上字第29號判例意旨，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。本件被告尤美蘭、李金生、李朝和、李孟賢等人與被告李玉璇等12人間就系爭土地所有權應有部分之贈與，係基於下列因素而為真意之合意：
⒈系爭土地係李氏家族之祖產，被告尤美蘭、李金生、李朝和
、李孟賢等人於繼承取得系爭土地所有權後，原冀望李氏族親能團結一致共同開發使用，或維護土地之完整性。詎原告李繼全及訴外人李繼旺、李丹月、李丹貴、楊月美、李文斌等人，為與毗鄰同段806、807、808、814、815地號等5筆土地合併開發之利益，竟將渠等所有權應有部分出賣予訴外人陳瓊允及陳瓊宜，而未依法通知其他共有人行使優先承買權，顯已阻礙被告等維護土地完整性之基本權利；嗣經被告李孟賢發現上情，主張行使優先承買權，並向新北市三重地政事務所聲明異議結果，該事務所以102年08月30日新北重地登字第0000000000號函駁回移轉登記申請案後，原告李繼全及李繼旺、李丹月、李丹貴、楊月美、李文斌等竟與陳瓊允及陳瓊宜間解除買賣契約，並就系爭土地設定高額之抵押權，完全無視被告李孟賢優先承買權利之行使，及維護土地完整性之初衷，連帶致使被告尤美蘭、李金生、李朝和、李孟賢等人之家族及居家生活一再受到不當之干擾，而紛擾不已，是被告尤美蘭等4人鑑於年歲已大，已無精力處理相關家族土地糾紛，始考慮提前分析家產，合意以贈與方式，將系爭土地所有權應有部分移轉登記予配偶或子女，由渠等自行決定系爭土地之處分、管理方式。
⒉被告尤美蘭、李金生、李朝和、李孟賢等人與被告李玉璇等
12人間分別係配偶及直系血親卑親屬關係，其中被告李玉璇及李欣蕙為被告尤美蘭之親生子女；另被告林順金及李孟玲即為被告李金生之配偶及親生子女；被告余採蓮及李昇原則為被告李朝和之配偶及親生子女；被告李吳秀子、李良安、李淑芬、張怡甄、宋偉航、李至柔則分別為被告李孟賢之配偶、親生子女、子媳及孫子，因具有繼承關係或至親關係，被告尤美蘭、李金生、李朝和、李孟賢等人始召集被告李玉璇等12人參與親屬會議，並決定分批贈與系爭土地之所有權應有部分，以為節省贈與稅之負擔。
⒊以上所述，係本件就贈與系爭土地所有權應有部分之主要因
素。雖贈與結果發生共有人數增加之情形，但非贈與之目的。惟原告即遽推論本件就贈與系爭土地所有權應有部分，為通謀虛偽之合意，殊非可取。退步言之，即令增加共有人數為被告尤美蘭、李金生、李朝和、李孟賢等人之目的，充其量亦僅為贈與之動機，要不影響被告尤美蘭、李金生、李朝和、李孟賢等人與被告李玉璇等12人間贈與真意之合意。㈡被告尤美蘭等人為維護系爭土地之完整性，曾以臺北復興橋
郵局第311號存證信函，通知原告等人擬將系爭土地無償設定不定期地上權予被告李吳秀子，並執以向新北市三重地政事務所申請地上權設定登記，惟經該事務所審查結果，認定無償設定地上權者，與土地法第34條之1執行要點第3點規定要件不符，經以102年12月06日新北重地補字001388號函補正後，被告等人依土地法第34條之1規定，將補正「每月租金新臺幣6,000元」之事實，再次據實通知原告等人於相當期限內優先行使權利，其間無論租金是否相當，抑或與土地法第34條之1執行要點第3點規定要件不符，惟自被告等人據實通知之實情，已足以判斷被告間確無通謀設定地上權之實益，否則，即無通知原告行使優先權之必要。實則係原告一方面與建商協議價購，另一方面放棄優先權之行使後，再遽為主張上列地上權之設定行為無效，無非在遂行原告與陳瓊芳及陳瓊宜間買賣系爭土地之目的。再退步言之，原告提起本件消極確認之訴，一再主張系爭土地設定地上權予被告李吳秀子，因與土地法第34條之1執行要點第3點規定要件不符而無效云云，已見系爭土地設定地上權與被告李吳秀子之法律關係，並無不明確之處。亦即原告主觀上之法律上地位，並未有任何不安之狀態存在，其提起本件確認之訴，自欠缺即受確認判決之法律上利益等語，資為抗辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
五、被告李淑惠則以：同意設定地上權的事是大家都說好的，並經各共有人親自簽章，係經由同意書才設定地上權，且設定地上權時有寄存證信函通知所有地主，故證人即被告李金生所言並非事實，有違誠信原則。又因系爭土地之設定地上權有爭議，故聲請地上權登記遭地政機關駁回等語，資為抗辯。
六、兩造不爭執之事實（堪信為真）：㈠系爭土地原為原告與被告李錦衣、李金頂（於103年3月10日
死亡，繼承人為被告吳江雲、李明慧、李茂源）、李金生、李朝和、李孟賢、尤美蘭及李繼旺、李丹月、李丹貴、李碧珠、李麗貞、楊朝欽、楊美姜、楊异家、楊荔玉、楊靚莘、楊秋芬、楊智鈞、楊月美、李文斌、池輝水等22人所分別共有；現為原告與被告李錦衣、李金頂之繼承人吳江雲、李明慧、李茂源等3人、李金生、李朝和、李孟賢、尤美蘭、李欣蕙、李玉璇、余採蓮、李孟玲、林順金、李昇原、李淑芬、李吳秀子、李至柔、宋偉航、李良安、張怡甄及訴外人李繼旺、李丹月、李丹貴、李碧珠、李麗貞、楊朝欽、楊美姜、楊异家、楊荔玉、楊靚莘、楊秋芬、楊智鈞、楊月美、李文斌、池輝水、池輝煋、池輝發、賴池美燕、池美菁、池徐珍鈺、池宗玲、池宗穎等43人所分別共有（102年12月5日被告李孟賢等20人以存證信函通知原告及其他共有人就系爭土地設定地上權予被告李淑惠時，因共有人仍為李金頂，故系爭土地為41人所分別共有）。此有系爭土地第二類謄本附卷可稽（見本院卷一第18-31頁、第303-324頁、本院卷二第12-23頁）。
㈡102年11月6日及同年11月7日，原告及系爭土地共有人李繼
旺等14人委請凌見臣律師寄發臺北信維郵局第9869號及第9908號存證信函予訴外人李碧珠、李麗貞及被告李金生、李朝和、李孟賢、尤美蘭、李錦衣、李金頂等8人，請其等出面共商協議分割系爭土地事。102年11月27日被告李孟賢寄發臺北復興橋郵局第311號存證信函，稱被告李孟賢等17人持分共計213993/420000，依土地法第34條之1第1項至第3項規定，同意無償設定不定期限地上權予共有人李吳秀子（即被告李孟賢之妻）等語。嗣102年11月29日，原告寄發臺北信維郵局第10683號存證信函，函覆稱被告等人所設定「無償」不定期限地上權予共有人李吳秀子，與土地法第34條之1執行要點第3點及內政部101年2月1日內授中辦地字第0000000000號函令之規定不符，而屬無效。原告並同時寄發臺北信維郵局第10684號存證信函，向新北市三重地政事務所提出異議。後來102年12月5日，被告李孟賢等20人（即李孟賢、李淑芬、李至柔、李良安、張怡甄、宋偉航、李金生、林順金、李孟玲、尤美蘭、李玉璇、李欣蕙、李朝和、李昇原、余採蓮、李錦衣、吳江雲、李明慧、李茂源、李吳秀子）寄發三重中山路郵局第1448號存證信函予原告及其他共有人而稱：「本人等所有上述土地應有部分合計107/210、共有人數18人皆已逾二分之ㄧ，已符合土地法第三十四條之ㄧ第一項規定之要件，特依同法第二項、第三項規定將設定地權之方式及內容通知台端如下：壹、設定負擔方式：不定期限，每個月租金新臺幣六千元整，按月於每月五號以現金給付…」等語。且該不定期限地上權之權利人為被告李淑惠（即被告李孟賢之女）。此有臺北復興橋郵局第311號存證信函、臺北信維郵局第10683號、第10684號存證信函、三重中山路郵局第1448號存證信函及被告李淑惠戶籍謄本附卷可稽（見本院卷一第101-133頁、本院卷二第221頁）。㈢102年10月9日，被告李孟賢同意李良杰（即被告李孟賢、李
吳秀子之子）聲請保全系爭土地所有權移轉，而就系爭土地持分44/120辦理預告登記。102年10月21日，被告李朝和、李金生、尤美蘭、李錦衣、李金頂（已歿）同意李良杰聲請保全系爭土地所有權移轉，而就系爭土地持分各1/35辦理預告登記。102年11月21日，李良杰聲請塗銷被告李朝和、李金生、尤美蘭及李孟賢等4人所有系爭土地上之預告登記。102年11月22日，被告尤美蘭分別贈與系爭土地持分1/70000予被告李欣蕙及李玉璇。102年11月25日，被告李朝和分別贈與系爭土地持分1/70000予被告余採蓮及李昇原。102年11月25日，被告李金生分別贈與系爭土地持分1/70000予被告李孟玲及林順金。102年11月26日及同年11月27日，被告李孟賢則分別贈與系爭土地持分1/60000予被告李淑芬、李吳秀子、李至柔、宋偉航、李良安及張怡甄等6人。102年11月28日，被告尤美蘭及其系爭土地受贈人李欣蕙、李玉璇；被告李朝和及其系爭土地受贈人余採蓮、李昇原；被告李金生及其系爭土地受贈人李孟玲、林順金等人皆同意預約贈與系爭土地持分予李良杰而簽立預告登記同意書，並於102年12月24日向新北市三重地政事務所辦理預約贈與之預告登記。
此有系爭土地第二類謄本、土地登記申請書及預告登記同意書共4份（含李良杰之身分證影本、被告李朝和、李金生、尤美蘭、李錦衣身分證影本及其印鑑證明）、土地登記申請書及土地（建物）塗銷預告登記同意書共3份（含李良杰身分證影本及其印鑑證明）、土地登記申請書及預告登記同意書共9份（含李良杰之身分證影本、被告尤美蘭、李欣蕙、李玉璇、李朝和、余採蓮、李昇原、李金生、李孟玲、林順金等9人身分證影本及其印鑑證明）等資料附卷可稽（見本院卷一第18-31頁、本院卷二第12-23頁、第36-125頁）。
㈣原告另案指稱被告等間為將系爭土地設定地上權予他人，而
以虛偽增加土地共有人數之方式，達到土地法第34條之1第1項規定人數，明知並無贈與及設定地上權之事實，執而告發被告等涉嫌刑法第214條之使公務員登載不實犯行，案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第6180號為不起訴處分在案。此有上列不起訴處分書附卷可稽（見本院卷二第174-177頁）。
七、兩造爭執要點為：㈠被告尤美蘭、李朝和、李金生、李孟賢等4人與被告李欣蕙等12人間就系爭土地所為贈與及所有權移轉登記之契約，是否為通謀虛偽意思表示而無效？系爭土地以贈與為原因所為之所有權移轉登記是否應予塗銷？㈡被告等就系爭土地設定地上權予被告李淑惠之契約是否存在？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠被告尤美蘭、李朝和、李金生、李孟賢等4人與被告李欣蕙
等12人間就系爭土地所為贈與及所有權移轉登記之契約，是否為通謀虛偽意思表示而無效？系爭土地以贈與為原因所為之所有權移轉登記是否應予塗銷？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文。而該條項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其共有，被告等人間就系爭土地所為贈與行為，屬通謀虛偽指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度臺上字第3865號判決意旨參照）。再按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年臺上字第29號判例意旨參照）。本件原告主張被告尤美蘭、李朝和、李金生、李孟賢等4人與被告李欣蕙等12人間就系爭土地所為贈與及所有權移轉登記之契約，為通謀虛偽意思表示而無效之事實，既為被告所否認，是原告自應就此積極有利之事實負舉證責任。
⒉原告另案指稱被告等間為將系爭土地設定地上權予他人，而
以虛偽增加土地共有人數之方式，達到土地法第34條之1第1項規定人數，明知並無贈與及設定地上權之事實，執而告發被告等涉嫌刑法第214條之使公務員登載不實犯行，案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第6180號為不起訴處分等情，已如前述，足見尚無證據證明「被告尤美蘭、李朝和、李金生、李孟賢等4人與被告李欣蕙等12人間就系爭土地所為贈與及所有權移轉登記之契約，為通謀虛偽意思表示而無效」。原告復未能提出積極證據，佐認被告等間之贈與及所有權移轉登記係虛偽，縱認被告等係為符合土地法第34條之1第1項規定而為贈與及其後之設定地上權屬實，惟亦難據此推論被告等間無贈與及所有權移轉登記之真意，且不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係，即謂該贈與及所有權移轉登記係虛偽。此外，原告就其主張亦未能舉證以實其說，是原告主張「被告尤美蘭、李朝和、李金生、李孟賢等4人與被告李欣蕙等12人間就系爭土地所為贈與及所有權移轉登記之契約，為通謀虛偽意思表示而無效」等情，即屬無據，洵不可採。
⒊按「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得
而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」，民法第113條定有明文。本件被告既堅稱被告尤美蘭、李朝和、李金生、李孟賢等4人與被告李欣蕙等12人間就系爭土地所為贈與及所有權移轉登記之契約為真等語如上（合意以贈與方式，將系爭土地所有權應有部分移轉登記予被告尤美蘭、李朝和、李金生、李孟賢之配偶或子女等親屬），而原告復未能舉證證明「被告尤美蘭、李朝和、李金生、李孟賢等4人與被告李欣蕙等12人間就系爭土地所為贈與及所有權移轉登記之契約，為通謀虛偽意思表示而無效」，則依上列說明，自難認「被告尤美蘭、李朝和、李金生、李孟賢等4人與被告李欣蕙等12人間就系爭土地所為贈與及所有權移轉登記之契約，為通謀虛偽意思表示而無效」。從而，原告據以主張依民事訴訟法第247條規定，請求確認被告尤美蘭、李朝和、李金生、李孟賢等4人與被告李欣蕙等12人間就系爭土地所為之贈與債權關係及所有權移轉登記之物權關係不存在；並進而主張依民法第87條、第242條、第113條、第767條規定，請求擇一判決系爭土地以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷等語，亦均屬無據，殊不足取。
㈡被告等就系爭土地設定地上權予被告李淑惠之契約是否存在
？⒈被告雖提出地上權設定登記申請書、地上權設定契約書各1
份及同意書5件為證（見本院卷二第138-147頁、第190-194頁），而辯稱依卷內所附地上權設定登記申請書及地上權設定契約書所示，被告李金生、尤美蘭、李朝和、李錦衣及吳江雲、李明慧、李茂源等人之被繼承人李金頂係於102年12月06日委任訴外人葉紫光補件申請地上權登記予被告李淑惠，並由渠等提供印鑑章親自用印，並檢附印鑑證明書，且之前即出具同意書，其同意條件及其上所示被告之印文，亦完全與卷附地上權設定登記申請書、地上權設定契約書記載登記原因事項及印文相符等語。惟據證人即被告李金生結證稱：「（法官問：你是否曾經同意設定無償地上權予被告李吳秀子，並於地上權設定登記申請書暨契約書中用印？〈提示本院卷第138、143頁被證6、被證7並告以要旨〉）我不同意，事實上我不知道到底是要設定什麼。（法官問：其後是否同意設定有償地上權予訴外人李淑惠，並於地上權設定登記申請書暨契約書中用印？〈提示本院卷第138、143頁被證6、被證7並告以要旨〉）我不同意，我沒有拿到他的錢。（法官問：地上權設定登記申請書暨契約書是否你親自用印的？〈提示本院卷第138、143頁被證6、被證7並告以要旨〉）這個可能是我的印章，我是將尤美蘭、李朝和、李錦衣、李金頂及我的共五個印章，於102年11或12月某日一起交給被告李淑惠的弟弟即李孟賢的小兒子李良杰，李孟賢是我叔叔，他說要幫我們整合，讓土地賣好一點的價格，李良杰沒有跟我們拿錢，因為我們都不懂，基於信任李孟賢而將印章交給他的兒子李良杰去辦理。」等語（見本院卷二第184-185頁），足見被告李金生、尤美蘭、李朝和、李錦衣、李金頂等5人均未同意設定無償地上權予被告李吳秀子，並於地上權設定登記申請書暨契約書中用印；亦未同意設定有償地上權予被告李淑惠，並於地上權設定登記申請書暨契約書中用印，被告李金生將被告尤美蘭、李朝和、李錦衣、李金頂及李金生之印章交付李良杰，係因李良杰要幫忙他們整合，讓系爭土地賣好一點的價格，並非供作設定地上權之用。是尚難徒憑上列地上權設定登記申請書、地上權設定契約書各1份及同意書5件，即認被告李金生、尤美蘭、李朝和、李錦衣及吳江雲、李明慧、李茂源等人之被繼承人李金頂確有於102年12月06日委任葉紫光補件申請地上權登記予被告李淑惠。
⒉按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、
農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」，土地法第34條之1第1項定有明文。查102年12月5日被告李孟賢等20人（即李孟賢、李淑芬、李至柔、李良安、張怡甄、宋偉航、李金生、林順金、李孟玲、尤美蘭、李玉璇、李欣蕙、李朝和、李昇原、余採蓮、李錦衣、吳江雲、李明慧、李茂源、李吳秀子）以存證信函通知原告及其他共有人就系爭土地設定地上權予被告李淑惠時，因共有人仍為李金頂，故系爭土地為41人所分別共有等情，已如前述，由此可見，當時被告李孟賢等20人（按須21人始達共有人過半數）並未逾系爭土地全體共有人41人之半數至明，縱認當時被告李孟賢等20人之應有部分合計已過半數，亦與土地法第34條之1第1項規定不符，自不生設定地上權（予被告李淑惠）之效力。
⒊按「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其
他工作物為目的而使用其土地之權。」，民法第832條定有明文。又地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權利，係以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的，與以支配物之交換價值為內容之擔保物權有別。系爭地上權既非以支配物之利用價值為目的，即與民法第八百三十二條所定之地上權者不符，依民法第七百五十七條規定，自屬不得創設。系爭地上權之設定，應屬無效（最高法院84年度臺上字第2385號判決意旨參照）。
⑴查被告既陳稱被告尤美蘭等人為維護系爭土地之完整性，曾
以臺北復興橋郵局第311號存證信函，通知原告等人擬將系爭土地無償設定不定期地上權予被告李吳秀子，並執以向新北市三重地政事務所申請地上權設定登記，惟經該事務所審查結果，認定無償設定地上權者，與土地法第34條之1執行要點第3點規定要件不符，經以102年12月06日新北重地補字001388號函補正後，被告等人依土地法第34條之1規定，將補正「每月租金新臺幣6,000元」之事實，再次據實通知原告等人於相當期限內優先行使權利等語如上（見本院卷一第301頁之書狀），足見被告係為維護系爭土地之完整性，始申請將系爭土地無償設定不定期地上權予被告李吳秀子及將系爭土地有償設定不定期地上權（予被告李淑惠），該地上權並非以支配物之利用價值為目的，而與民法第832條所定之地上權不符，依民法第757條規定，自屬不得創設。系爭地上權之設定，應屬無效。
⑵依地上權設定契約書（見本院卷二第143-147頁）所示，其
「使用方法」欄載明：建築房屋不得超過20層，可見被告等就系爭土地設定地上權予被告李淑惠，該地上權者，乃以被告李淑惠在系爭土地上有建築物為目的，而使用系爭土地之權利，係以支配物之利用價值為內容，使權利人即被告李淑惠因系爭土地之使用收益而直接達到目的。又被告李孟賢等雖於102年12月5日寄發三重中山路郵局第1448號存證信函予原告及其他共有人稱：「本人等所有上述土地應有部分合計107/210、共有人數18人皆已逾二分之一，已符合土地法第三十四條之ㄧ第一項規定之要件，特依同法第二項、第三項規定將設定地權之方式及內容通知台端如下：壹、設定負擔方式：不定期限，每個月租金六千元整，按月於每月五號以現金給付…」等語（見本院卷一第129-133頁），惟查，原告主張系爭土地其上有共有人李繼旺所有未辦保存登記之建物，其門牌號碼為「新北市○○區○○街○○巷○○弄○○號」，現由共有人李繼旺及其家人居住使用，其餘空地部分現由被告李錦衣占用，並作停車場出租使用等情，為被告所不爭執，足見系爭土地實際上並未供被告李淑惠在系爭土地上有建築物為目的，而使用系爭土地。是被告等就系爭土地設定地上權予被告李淑惠，是否以被告李淑惠在系爭土地上有建築物為目的，而使用系爭土地之權利，即非無疑。
⒋基上，被告李金生、尤美蘭、李朝和、李錦衣、李金頂等5
人均未同意設定有償地上權予被告李淑惠，並於地上權設定登記申請書暨契約書中用印，被告李金生將被告尤美蘭、李朝和、李錦衣、李金頂及李金生之印章交付李良杰，係因李良杰要幫忙他們整合，讓系爭土地賣好一點的價格，並非供作設定地上權之用。尚難徒憑上列地上權設定登記申請書、地上權設定契約書各1份及同意書5件，即認被告李金生、尤美蘭、李朝和、李錦衣及吳江雲、李明慧、李茂源等人之被繼承人李金頂確有於102年12月06日委任葉紫光補件申請地上權登記予被告李淑惠。更退步言之，縱認被告李金生、尤美蘭、李朝和、李錦衣及吳江雲、李明慧、李茂源等人之被繼承人李金頂確有於102年12月06日委任葉紫光補件申請地上權登記予被告李淑惠，惟被告既係為維護系爭土地之完整性，始申請將系爭土地有償設定不定期地上權予被告李淑惠，系爭土地實際上亦未供被告李淑惠在系爭土地上有建築物為目的，而使用系爭土地。該地上權既非以支配物之利用價值為目的，而與民法第832條所定之地上權不符，依民法第757條規定，自屬不得創設。則依上列說明，上列地上權之設定，應屬無效。是原告主張依民事訴訟法第247條規定，請求確認被告李孟賢等20人（即李孟賢、李淑芬、李至柔、李良安、張怡甄、宋偉航、李金生、林順金、李孟玲、尤美蘭、李玉璇、李欣蕙、李朝和、李昇原、余採蓮、李錦衣、吳江雲、李明慧、李茂源、李吳秀子）將全體共有人（即原告李繼全與被告李錦衣、李金頂〈於103年3月10日死亡，由被告吳江雲、李明慧、李茂源等3人承受訴訟〉、李金生、李朝和、李孟賢、尤美蘭、李欣蕙、李玉璇、余採蓮、李孟玲、林順金、李昇原、李淑芬、李吳秀子、李至柔、宋偉航、李良安、張怡甄及訴外人李繼旺、李丹月、李丹貴、李碧珠、李麗貞、楊朝欽、楊美姜、楊异家、楊荔玉、楊靚莘、楊秋芬、楊智鈞、楊月美、李文斌、池輝水、池輝煋、池輝發、賴池美燕、池美菁、池徐珍鈺、池宗玲、池宗穎等41人）所有之系爭土地設定權利範圍全部，不定期限，租金每月6000元之地上權予被告李淑惠之契約法律關係不存在，核屬有據，應予准許。
八、從而，原告依民事訴訟法第247條規定，請求確認如主文第1項所示，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 18 日
民事第一庭 法 官 楊千儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 18 日
書記官 李惠茹