臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第772號原告兼反訴被告 徐明山
胡燕青共同訴訟代理人 蔡文燦律師被告兼反訴原告 陳 秀訴 訟 代 理 人 梁淑華律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，於中華民國103年9月23日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告陳秀對於原告徐明山之就坐落新北市○○區○○段○○○○號土地應有部分十萬分之四七五及地上同地段一一八建號建物即門牌號碼新北市○○區○○路○○○號之九（五樓）房屋所有權全部（含共用部分）之買賣價金債權於超過新臺幣貳佰萬元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
反訴被告徐明山應給付反訴原告陳秀新臺幣貳佰萬元，及自中華民國一百零三年五月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
反訴被告徐明山、胡燕青間就坐落新北市○○區○○段○○○地號土地應有部分十萬分之四七五及地上同地段一一八建號建物即門牌號碼新北市○○區○○路○○○號之九（五樓）房屋所有權全部（含共用部分）於民國九十八年三月二十三日所為贈與行為，及於民國九十八年三月二十七日所為之所有權移轉登記行為均應予撤銷。
反訴被告胡燕青應將前項所示之不動產於民國九十八年三月二十七日以贈與為登記原因之所有權移轉登記塗銷。
反訴原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由反訴被告連帶負擔二分之一，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、原告兼反訴被告方面：聲明：
（一）本訴部分：
1、先位訴之聲明：ꆼ確認被告對於原告徐明山買賣價金暨墊付費用債權新臺幣（下同）4,251,537元不存在。ꆼ確認被告對於原告胡燕青所有坐落於新北市○○區○○段○○○○號、權利範圍100000分之475土地及其○○○區○○段○○○○號建物（門牌為新北市○○區○○路○○○號之9五樓）以新北市新莊地政事務所收件字號084年莊登字第044009號、登記日期民國84年8月24日、權利人：陳秀，所設定之債權額200萬元之抵押權所擔保之抵押債權不存在。ꆼ被告應將前項抵押權登記予以塗銷。ꆼ鈞院103年度司執字第8378號拍賣抵押物強制執行事件，對原告胡燕青所為之執行程序應予撤銷。
2、備位訴之聲明：ꆼ確認被告對於原告徐明山買賣價金暨墊付費用債權4,251,537元之請求權不存在。ꆼ確認被告對於原告胡燕青所有坐落於新北市○○區○○段○○○○號、權利範圍100000分之475土地及其○○○區○○段○○○○號建物（門牌為新北市○○區○○路○○○號之9五樓）以新北市新莊地政事務所，收件字號084年莊登字第044009號、登記日期民國84年8月24日、權利人：陳秀，所設定之債權額200萬元之抵押權超過200萬元部分所擔保之抵押債權不存在。
（二）反訴部分：請求駁回反訴原告之訴。其陳述及所提出之證據如下：
（一）事實經過：緣被告陳秀為利達空調股份有限公司（設新北市○○區○○里○○○路○號，下稱利達空調公司）負責人黃元彬(原證1)之妻，原告徐明山則為承包利達空調公司之風管工程之承包商，嗣因利達空調公司積欠原告徐明山工程款11,581,335元(原證2)無力支付，被告陳秀及其夫黃元彬乃提議將坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地及幸福段118建號建物（下稱系爭不動產）作價200萬元抵付部分工程款，於84年7月3日移轉登記予原告徐明山名下，並交由原告徐明山居住使用。嗣原告徐明山與原告胡燕青結婚，乃共同居住於系爭不動產，98年3月27日原告徐明山以贈與為原因，將系爭不動產，移轉登記予原告胡燕青名下(原證3)迄今。詎103年年初，原告徐明山及胡燕青竟接獲鈞院簡易庭准許拍賣系爭不動產之民事裁定(原證4)，該裁定列原告胡燕青為相對人，原告徐明山為關係人，聲請意旨載稱：債務人對聲請人負債4,251,537元，原告等均不知何以如此。嗣閱卷後方知，被告陳秀係以：系爭不動產為渠於80年6月19日向他人預購，指名登記黃元彬名下，嗣於84年3月間以410萬元售予徐明山，並約定徐明山負擔仲介費1萬元、稅費40萬1,537元，徐明山無力支付，遂於84年7月3日自黃元彬移轉登記予徐明山後，於84年8月24日設定200萬元普通抵押權予被告陳秀，以為不足額擔保，又徐明山遲未支付價金及墊付費用，更於98年3月27日移轉登記予胡燕青等情為由(原證5)，聲請拍賣系爭不動產。經鈞院核發102年度司拍字第552號拍賣抵押物民事裁定，嗣請求對原告胡燕青之系爭不動產強制執行，現由鈞院民事執行處以103年度司執字第8378號拍賣抵押物強制執行事件執行中(原證6)。
（二）先位聲明部分：
1、被告陳秀為利達空調公司負責人黃元彬之妻，原告徐明山則為承包利達空調公司之風管工程之承包商，嗣因利達空調公司積欠原告徐明山工程款無力支付，被告陳秀及其夫黃元彬乃提議將系爭不動產作價200萬元抵付部分工程款，於84年7月3日移轉登記予原告徐明山名下，並交由原告徐明山居住使用。此有原證2之利達空調公司徐明山承包明細表可稽。是被告陳秀稱：於84年3月間以410萬元售予徐明山，並約定徐明山負擔仲介費1萬元、稅費40萬1,537元（嗣補正稱稅費14萬1,537元）云云，顯非真實，自無可採。再者，本件並未透過仲介介紹，何來仲介費？又有關土地增值稅等稅費，依買賣慣例及法律規定本即應由出售之賣方負擔，益證被告陳秀所述，顯然不實，亦無可採。由此足證，被告陳秀對於原告徐明山無任何價金債權存在，被告陳秀竟稱對於原告徐山有買賣價金暨墊付費用債權4,251,537元云云，顯非真實，爰訴請確認被告對於原告徐明山此部分債權不存在，列為先位聲明一。
2、系爭不動產係被告陳秀及其夫黃元彬提議將作價200萬元抵付應支付給原告徐明山部分工程款，乃於84年7月3日移轉登記予原告徐明山名下。徐明山既未欠被告價金，不可能同意設定系爭抵押權，此顯係被告利用辦理移轉登記原告徐明山之證件，擅自設定，則系爭抵押權顯無任何擔保債權存在，惟系爭不動產已於98年3月27日移轉登記予原告胡燕青，自應以胡燕青為原告，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，列為先位聲明二。
3、又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力，有最高法院70年台上字第1488號判決可稽。本件系爭抵押權所擔保之債權既不存在，因抵押權有從屬性，其抵押權應不生效力，而該不符事實之登記，損及所有權之完整。本件原告胡燕青現為系爭不動產之所有權人，自得依民法第767條規定，訴請被告予以塗銷。列為先位聲明三。
4、又執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。本件被告係執拍賣抵押物之裁定對原告胡燕青聲請拍賣系爭不動產，然被告之抵押債權不存在，已如前述，被告所執拍賣抵押物之裁定，係屬無與確定判決同一之效力執行名義，原告胡燕青自得以抵押債權不存在之事由，提起債務人異議之訴。訴請將鈞院103年度司執字第8378號拍賣抵押物強制執行事件，對原告胡燕青所為之執行程序應予撤銷。列為先位聲明四。
5、被告就本訴先位之訴所為答辯並無可採，茲說明如下：
(1)本件原告於起訴狀即主張，被告陳秀對於原告徐明山無任何價金債權暨墊付費用債權存在，被告陳秀竟稱原告不爭執未支付相關稅款及費用，故陳秀對徐明山此部分債權自屬存在云云，顯非真實，自無可採。
(2)本件被告於民事答辯狀7-8頁中自陳：系爭房地陳秀本欲出售證人張友君，因張友君無購買意願，陳秀始出售徐明山等語，顯見當時無人欲購買系爭房地，則陳秀夫妻因彼等所經營之利達空調公司積欠原告徐明山工程款無力支付，被告陳秀及其夫黃元彬乃提議將系爭不動產作價200萬元抵付部分工程款，本屬符合事理之舉。再原告徐明山對於利達空調公司積欠之工程款，曾多次找被告陳秀夫妻二人請求給付，被告夫妻二人均藉故未給付，原告徐明山僅小學學歷，認為向經營利達空調公司之被告陳秀夫妻請求給付即為追償，被告竟稱原告徐明山未追償云云，顯非真實，自無可採。
(3)又系爭不動產係經營利達空調公司之被告陳秀及其夫黃元彬提議作價200萬元以支付利達空調公司積欠原告徐明山部分工程款，原告徐明山乃交付相關證件給被告陳秀辦理，系爭房地並於84年7月3日移轉登記予原告徐明山名下。
徐明山既未欠被告價金，自不可能同意設定系爭抵押權，此顯係被告利用辦理移轉登記原告徐明山之證件，擅自設定，則系爭抵押權顯無任何擔保債權存在。
(4)又利達空調公司確實積欠原告徐明山工程款11,581,335元此有原證2之利達空調公司徐明山承包明細影本1件可稽。
被告雖否認原證2文書之真正，且原證2之製作人即利達空調公司外務陳譽仁已往生，無法傳訊。惟經訊問人即利達空調公司廠長張友君，張友君證稱「利達公司有為風管之施作，利達公司有作過菲律賓的風管、明德春天百貨的風管、中央黨部的風管工程、國防醫學院的風管工程」等語，核與原證2所記載之風管工程內容相同，被告又未提出利達空調公司已給付原告徐明山工程款之任何證據，足見利達空調公司確實積欠原告徐明山工程款甚明，則被告空言否認，顯非真實，自無可採。
（三）備位聲明部分：
1、按請求權，因十五年間不行使而消滅，時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條、144條第1項定有明文。又本件被上訴人主張：…上訴人就上開五紙本票之票款請求權因逾三年未行使，其請求權已罹於時效而消滅等情，求為確認上訴人對系爭本票之票款請求權不存在之判決…原審以：…原判決附表所示之本票，其發票日分別為七十五年八月十五日、同年十一月十六日、七十六年四月二十四日及同年五月二十八日，而上訴人迄八十年十二月十日始執上開准許強制執行之裁定，聲請強制執行，顯已逾三年之消滅時效期間，其請求權已罹於時效而消滅…是被上訴人主張上訴人對系爭本票之票款請求權，已罹於時效而消滅，自無不合。爰廢棄第一審就此部分所為被上訴人敗訴之判決，改判如其上述聲明，經核於法並無違背…上訴論旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。有最高法院83年台上字第2675號民事判決可稽。依被告所稱：於84年3月間，以410萬元售予徐明山，並約定徐明山負擔仲介費1萬元、稅費40萬1,537元（嗣補正稱稅費14萬1,537元）云云，顯非真實，自無可採。已詳述如前。退步言之，依被告訴稱內容，迄今未對原告徐明山訴追，則依被告稱時間至99年3月間，其所稱債權之請求權即罹於時效，原告就此部分亦得訴請確認被告對於原告徐明山買賣價金暨墊付費用債權4,251,537元之請求權不存在，列為備位聲明一。
2、次按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明，有最高法院47年台上字535號民事判例可稽。依債權人所提抵押權之他項權利證明書所載，系爭抵押權擔保之債權額為200萬元，並記載利息無、遲延利息無、違約金無，是以，退步言之，如認被告對於徐明山有債權存在，且為系爭不動產設定之抵押權所擔保，則被告對原告胡燕青所有系爭不動產所設定之債權額200萬元之抵押權，於超過200萬元部分，不在抵押權擔保範圍內，自不存在。列為備位聲明二。
3、被告就本訴備位之訴所為答辯並無可採，茲說明如下：
(1)被告陳秀所稱債權早已罹於消滅時效：按請求權，因十五年間不行使而消滅，時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條、144條第1項定有明文。次按消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第128條定有明文。又債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第三百十五條所明定，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第一百二十八條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算。，有最高法院28年上字第1760號判例可稽。本件被告陳秀對於原告徐明山無任何價金債權暨墊付費用債權存在，已詳述如前。退步言之，依被告答辯狀第2頁所稱：於84年3月間，以410萬元售予徐明山，並約定由徐明山自行負擔相關過戶稅捐及費用；答辯狀第6頁所稱：未約定應給付系爭房地價金之時間云云，顯非真實，自無可採。惟依被告所述，迄今未對原告徐明山訴追，則依被告所稱債權成立時間為84年3月又未約定應給付之時間，依民法第128條及最高法院28年上字第1760號判例，其消滅時效應自債權成立時即84年3月起算。計至99年3月間，其所稱債權之請求權即罹於時效，其債權之請求權已不存在。
(2)被告所提出被證6之存證信函，原告徐明山從未見過，更未收受，茲否認其真正；且上開存證信函及民法第229條第2、3項之規定，與消滅時效之計算毫無關係，被告竟據之稱債權最早至112年7月5日始罹於消滅時效云云，顯與民法第128條及最高法院28年上字第1760號判例不符，自無可採。
4、依被告陳秀於執行處所為主張，備位聲明二，仍有必要：
(1)被告執原證4之拍賣抵押物裁定，聲請對原告胡燕青強制執行，經鈞院民事執行處以103年度司執字第8378號拍賣抵押物強制執行事件執行中，被告於該執行事件103年3月6日訊問中主張：本金債權有400多萬元，希望債務人可以一次清償等語。原告於同日訊問中雖主張執行事件之債權人欠徐明山一、兩千萬元，所以事實上根本沒有債權存在。如果債權人同意的話，債務人願意一次提出200萬元給債權人，塗銷本件抵押權(原證7)，惟因被告不同意，原告迫不得已，乃依執行事務官之指示，提起本件訴訟。
(2)依被告所提抵押權之他項權利證明書所載，系爭抵押權擔保之債權額為新台幣200萬元，並記載利息無、遲延利息無、違約金無，是以，退步言之，如認被告對於徐明山有債權存在，且為系爭不動產設定之抵押權所擔保，則被告對原告胡燕青所有系爭不動產所設定之債權額200萬元之抵押權，於超過200萬元部分，不在抵押權擔保範圍內，自不存在，被告既於執行處主張：本金債權有400多萬元，希望債務人可以一次清償等語。顯見被告對此仍有爭執。則原告將之列為備位聲明二，仍有必要。被告稱此聲明顯無理由云云，與事實不符，自無可採。
（四）反訴部分：
1、被告陳秀反訴聲明第一項之主張，顯非真實，自無可採：
(1)本件被告陳秀對於原告徐明山無任何價金債權暨墊付費用債權存在，已詳述如前。被告陳秀反訴聲明第一項之主張，顯非真實，且已罹於時效，自無可採。
(2)被告雖稱：系爭房地原本是被告陳秀買來要照顧利達公司員工，因利達公司員工不想買，才問徐明山是否要買，因以原價賣出，所以相關費用要由徐明山負擔，請求張友君作證云云。
ꆼ然張友君供證初始即稱：與陳秀有僱傭關係，陳秀是工
廠的老闆娘，因之未命其具結，已難期待張友君為公正之陳述。
ꆼ張友君證稱：（房屋在登記徐明山的過程中，有無到銀
行辦理什麼手續？）這個我不了解。（房屋登記給徐明山的過程中，你是否有在場或參與？）我沒有在場，只是聽聞等語，據此足見，張友君於系爭房屋登記給徐明山的過程既未在場或參與，只是聽聞，則其就本件就有關系爭房屋登記給徐明山的過程所為陳述，顯係就其非親自見聞之事實為陳述，自不得作為證據。
ꆼ又張友君雖證稱：（是否知道當初買賣的經過？）當初
是陳秀對員工的福利，照原價賣給員工，頭期款是陳秀付的，貸款是員工付的，頭期款退休後再從退休金扣除。（如中間離職，沒有做到退休則如何？）如果可以籌到頭期款還給陳秀，也可以留下房屋，如無頭期款，房屋就應歸還。（如未籌到頭期款而房屋歸還，中間繳的貸款則如何？）當作是住屋的租金。（買賣房屋登記在何人名下？）我自己沒有買，頭期款辦完之後，還要辦銀行貸款，房屋有過戶給員工等語，然此為張友君與陳秀談買賣房屋之條件，且張友君實際上並未買受，顯與本件兩造無關。
ꆼ又張友君雖證稱：（徐明山跟陳秀購買房屋，有無發生
糾紛？）有，我有聽過去協調過等語，據此，張友君顯係就其非親自見聞之事實為陳述，自不得作為證據。ꆼ張友君雖證稱：（協調時，徐明山是如何表示發生糾紛
的原因、過程？）本來都是同事，90年徐明山離職時，房屋的款項沒有還給陳秀。（在協調過程中，徐明山與陳秀，有無談到支付款項的金額？）大概是400多萬、房屋過戶的費用、代書費用都是徐明明山要出。（他們當初約定徐明山何時要付清所有款項？）離職前就應該還清等語。然兩造從未有張友君所稱協調情事，是張友君所述，顯非真實。再參之張友君同日所證稱：（徐明山跟陳秀購買房屋，有無發生糾紛？）有，我有聽過去協調過等語，據此，張友君顯係就其非親自見聞之事實為陳述，自不得作為證據。被告陳秀於103年4月29日之民事答辯及反訴狀第6頁稱陳秀與徐明山並未約定徐明山應給付系爭房地價金之時間，與張友君所稱：（他們當初約定徐明山何時要付清所有款項？）離職前就應該還清等語，兩相矛盾，益證張有君所述，顯不實在。又被告所提出被證6之存證信函，原告徐明山從未見過，更未收受，原告已否認其真正，雖不得作為有利被告之證據；惟參之被告陳秀於103年4月29日之民事答辯及反訴狀第6頁所稱陳秀與徐明山並未約定徐明山應給付系爭房地價金之時間，是陳秀既係於97年6月25日始寄發存證信函催告徐明山於函到10日內給付價款及稅款、費用(詳被證6)等語，復參之被告陳秀於其所提書狀從未提及有何協調情事，被證6之存證信函亦無敘及有何協調情事，且被告陳秀聲請傳訊證人張友君之待證事實為徐明山有無向陳秀購買系爭房地及其購買條件，傳訊之必要性內容中亦無敘及有何協調情事，據此足見，張友君有關協調之說詞，應係臨訟應被告陳秀之託，所為虛偽之詞，顯非真實，自不可採。
2、被告反訴聲明第二項，依法不得提起，且無理由，應予駁回：
(1)被告反訴聲明第二項，違反民事訴訟法第260條之規定，不得提起，應予駁回：
ꆼ按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，
不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。ꆼ被告陳秀就此部分係依民法第113、114條及第244條第1
項提起，其反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連，是以被告反訴聲明第二項，違法民事訴訟法第260條之規定，不得提起，應予駁回。
ꆼ被告陳秀前以：系爭不動產為渠於80年6月19日向他人
預購，指名登記黃元彬名下，嗣於84年3月間以410萬元售予徐明山，並約定徐明山負擔仲介費1萬元、稅費40萬1,537元，徐明山無力支付，遂於84年7月3日自黃元彬移轉登記予徐明山後，於84年8月24日設定200萬元普通抵押權予被告陳秀，以為不足額擔保，又徐明山遲未支付價金及墊付費用，更於98年3月27日移轉登記予胡燕青等情為由(原證5)，聲請拍賣系爭不動產。經鈞院核發102年度司拍字第552號拍賣抵押物民事裁定，嗣請求對原告胡燕青之系爭不動產強制執行，現由鈞院民事執行處以103年度司執字第8378號拍賣抵押物強制執行事件執行中(原證6)。據此，被告既已以抵押權人之身分對系爭不動產聲請強制執行中，反訴聲明第2項之請求與強制執行之進行相反抵觸，顯已無再提起反訴聲明第2項之必要及理由。
ꆼ又原告胡燕青所有之系爭不動產既已遭查封，且新北市
政府稅捐稽徵處於該執行事件中已參與分配，業經鈞院調卷查明，依強制執行法第51條規定，原告胡燕青對於系爭不動產依法已無任何處分能力，被告陳秀反訴聲明第2項顯係以原告胡燕青無法給付之行為為訴訟標的，其請求依法顯無理由，應予駁回。
(2)被告反訴聲明第二項，並無理由，應予駁回：ꆼ被告陳秀雖稱：徐明山經陳秀以被證6之存證信函摧告
後置之不理，反將名下唯一財產即系爭房地於98年3月27日無償贈與胡燕青，有害於陳秀對徐明山之債權云云。
ꆼ然本件被告陳秀對於原告徐明山無任何價金債權暨墊付
費用債權存在，已詳述如前。被告陳秀之主張，顯非真實，且已罹於時效，自無可採。
ꆼ次依新北市新莊地政事務所函附之書狀補給登記申請書
本所載，原告徐明山係於90年9月因遍尋不著所有權狀，乃以遺失為由申請補發權狀，而被告陳秀所稱被證6存證信函寄發時間為97年6月25日，顯見原告徐明山申請補發權狀，與被告陳秀全然無關。
ꆼ又依財政部北區國稅局新莊稽徵所函件所附資料，系爭
房地徐明山於98年3月27日無償贈與胡燕青時，名下尚有財產，系爭房地並非徐明山名下唯一財產，足證被告陳秀所稱顯非真實。
ꆼ依上所述，被告反訴聲明第二項並無理由，應予駁回。
（五）被告陳秀引用證人張友君相互矛盾之陳述，主張對徐明山有價金及費用債權存在，應無可採：
1、張友君供證初始即稱：與陳秀有僱傭關係，陳秀是工廠的老闆娘，因之未命其具結，已難期待張友君為公正之陳述。次依張友君證稱：（房屋在登記徐明山的過程中，有無到銀行辦理什麼手續？）這個我不了解。（房屋登記給徐明山的過程中，你是否有在場或參與？）我沒有在場，只是聽聞等語，據此足見，張友君於系爭房屋登記給徐明山的過程既未在場或參與，只是聽聞，則其就本件就有關系爭房屋登記給徐明山的過程所為陳述，顯係就其非親自見聞之事實為陳述，自不得作為證據。又張友君雖證稱：（是否知道當初買賣的經過？）當初是陳秀對員工的福利，照原價賣給員工，頭期款是陳秀付的，貸款是員工付的，頭期款退休後再從退休金扣除。（如中間離職，沒有做到退休則如何？）如果可以籌到頭期款還給陳秀，也可以留下房屋，如無頭期款，房屋就應歸還。（如未籌到頭期款而房屋歸還，中間繳的貸款則如何？）當作是住屋的租金。（買賣房屋登記在何人名下？）我自己沒有買，頭期款辦完之後，還要辦銀行貸款，房屋有過戶給員工…（徐明山跟陳秀購買房屋，有無發生糾紛？）有，我有聽過去協調過。（協調時，徐明山是如何表示發生糾紛的原因、過程？）本來都是同事，90年徐明山離職時，房屋的款項沒有還給陳秀。（在協調過程中，徐明山與陳秀，有無談到支付款項的金額？）大概是400多萬、房屋過戶的費用、代書費用都是徐明明山要出。（他們當初約定徐明山何時要付清所有款項？）離職前就應該還清…（房屋的頭期款是多少錢？）100多萬元等語。
2、然依張友君所述內容推之，如果徐明山為員工，且依張友君所述內容買受系爭房地，則陳秀於頭期款辦完之後，徐明山還要辦銀行貸款才是，惟依102年司拍字第552號卷附聲證4之系爭建物異動索引，並無徐明山辦銀行貸款之登記，據此，張友君所述與卷附證據不符，顯非真實，已難認張友君所述屬實在。
3、次依張友君所述內容推之，如果徐明山為員工，且依張友君所述內容買受系爭房地，則系爭房地於84年7月3日登記於徐明山之後，依張友君所述，銀行貸款應由徐明山繳交，然徐明山從未繳交任何銀行貸款，被告陳秀竟無任何動作，且於本件訴訟、聲請拍賣抵押物定、或被告所提出之存證信函中，從未提及有關銀行貸款之事，亦難認張友君所述係屬實在。
4、又依張友君所述：（如中間離職，沒有做到退休則如何？）如果可以籌到頭期款還給陳秀，也可以留下房屋，如無頭期款，房屋就應歸還…（房屋的頭期款是多少錢？）100多萬元等語，據此，如果有所謂徐明山離職情事，陳秀應是要求頭期款100多萬元，或是要求歸還房屋，不可能是要求價金及代墊款；又如有所謂糾紛要協調，協調之內容應是給付頭期款100多萬元，或是歸還房屋，不可能出現張友君所述（在協調過程中，徐明山與陳秀，有無談到支付款項的金額？）大概是400多萬、房屋過戶的費用、代書費用都是徐明明山要出。（他們當初約定徐明山何時要付清所有款項？）離職前款項就應該還清之情形。由此足見證人張友君之陳述，前後矛盾。且與卷附證據不符，顯非真實。
5、又徐明山為承包利達空調公司之風管工程之承包商，與被告陳秀或與利達空調公司之間並無僱傭關係存在，此參之103年5月6日言詞辯論筆錄所載，被告所述系爭房地原本是陳秀買來要照顧員工，但因利達公司的員工，不想買系爭房地，所以陳秀才去問原告即反訴被告徐明山是否要買等語甚明，顯見徐明山非利達空調公司之員工，既非員工，何來離職，由此足見，證人張友君所稱有關徐明山離職之說等情，自屬虛偽不實。
6、依上說明，被告陳秀引用證人張友君相互矛盾且虛偽不實之陳述，主張對徐明山有價金及費用債權存在，應無可採。
（六）被告陳秀以自己前後不一之主張及證人張友君相互矛盾之陳述，主張清償期於90年屆至，請求權未罹於時效云云，均無可採：
1、原告徐明山與被告陳秀或與利達空調公司之間之間並無僱傭關係存在，且陳秀對於原告徐明山無任何價金債權暨墊付費用債權存在，已詳如前述。則被告陳秀於言詞辯論旨狀稱：陳秀與徐明山約定應清償房地價金及代墊款之期限以徐明山離職日為清償期云云，自屬虛偽不實。
2、被告陳秀就有無約定一節，主張前後不一，顯非真實，自無可採。被告陳秀於103年4月29日之民事答辯及反訴狀第6頁稱陳秀與徐明山並未約定徐明山應給付系爭房地價金之時間，是陳秀既係於97年6月25日始寄發存證信函催告徐明山於函到10日內給付價款及稅款、費用(詳被證6)等語。被告陳秀於言詞辯論旨狀第7頁則稱：陳秀與徐明山約定應清償房地價金及代墊款之期限以徐明山離職日為清償期云云。將被告陳秀前後之主張，兩相對照，足證其所為主張，前後不一，顯非真實，自無可採。
3、又被告陳秀之主張，與證人張友君之陳述，相互矛盾，顯非真實，自無可採。證人張友君之陳述，前後矛盾。且與卷附證據不符，顯非真實，並無可採，已詳如前述。又依103年5月6日言詞辯論筆錄所載，被告稱利達公司的員工，不想買系爭房地，所以陳秀才去問原告即反訴被告徐明山是否要買等語，顯見徐明山非利達空調公司之員工，既非員工，何來離職，由此足見，證人張友君所稱：90年徐明山離職，離職前款項就應該還清云云，自屬虛偽不實。
4、依上說明，被告陳秀以自己前後不一之主張及證人張友君相互矛盾之陳述，主張清償期於90年屆至，請求權未罹於時效云云，均無可採。
（七）證據：提出承包明細表、土地登記謄本、建物登記謄本、臺灣新北地支法院簡易庭102年12月30日102年度司拍字第552號民事裁定、聲請裁定拍賣抵押物狀、臺灣新北地方法院民事執行處103年2月27日新北院清103司執梅字第8378號函、103年度司執字第8378號103年3月6日執行筆錄（訊問）等影本為證據。
二、被告兼反訴原告方面：聲明：
（一）本訴部分：請求駁回原告之訴。
（二）反訴部分：
1、反訴被告徐明山應給付反訴原告4,251,536元及自反訴原告答辯及反訴狀送達徐明山之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息。
2、反訴被告徐明山、胡燕青間就如附表1所示不動產，於98年3月23日所為贈與行為及同年3月27日所為之所有權移轉登記行為均應予撤銷，反訴被告胡燕青並應將如附表1所示不動產於98年3月27日以贈與為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為反訴被告徐明山所有。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）緣原告即反訴被告胡燕青所有坐落於新北市○○區○○段○○○○號、面積4838.29平方公尺、設定權利範圍100000分之475之土地（下稱系爭土地），重測前為新莊市○○段○○○段000地號（詳原證3），被告即反訴原告陳秀於80年6月19日向第三人陳宗武等11人預購系爭土地及其上新建建物Ｄ6棟5樓1戶（被證1），並指名登記於被告配偶黃元彬名下，經陳宗武等11人以蕭宋玉花名義與黃元彬訂立買賣所有權移轉契約書（被證2），取得所有權，嗣於84年3月間，以原價410萬元將系爭土地及其上建物門牌為新北市○○區○○路○○○號之9五樓（即新北市○○區○○段○○○○號）、總面積65.98平方公尺、附屬建物總面積8.95平方公尺、設定權利範圍為全部之建物（下稱系爭建物）出售予徐明山，並約定由徐明山自行負擔相關過戶稅捐及費用，然因徐明山無資力立即支付，遂於系爭房地84年7月3日移轉登記予徐明山後（被證3，按公契之買賣契約價金記載為287萬2,280元），先於84年8月24日設定200萬元普通抵押權予陳秀，以為不足額擔保（被證4），在徐明山清償所有價金、稅捐及費用前，系爭土地及建物所有權狀正本仍由陳秀持有以維陳秀權益（被證5）；惟徐明山遲未清償買賣價金及墊付款項，經陳秀寄發存證信函催告亦置之不理（被證6），並將系爭土地及建物於98年3月27日再移轉登記予其配偶即胡燕青（詳原證3），陳秀始以抵押權200萬元聲請拍賣系爭房地（詳原證4）。
（二）反訴原告對反訴被告徐明山確有買賣價金暨墊付費用債權4,251,536元存在：
1、反訴原告係以向第三人陳宗武等11人買受系爭房地之原價410萬元出售反訴被告徐明山，因反訴原告分文未賺，故約定過戶所生所有稅捐及費用皆由反訴被告徐明山自行負擔，業經證人張友君到庭結證：「（法官：徐明山是否有跟陳秀買房屋？買在何處？）證人答：買在新莊，門牌我不知道，靠近化成路附近，五樓的房屋。（法官：是否知道當初買賣的經過？）證人答：當初是陳秀對員工的福利，照原價賣給員工，頭期款是陳秀付的，貸款是員工付的，頭期款退休後再從退休金扣除。」、「（被告即反訴原告訴代：徐明山跟陳秀購買房屋，有無發生糾紛？）證人答：有，我有聽過去協調過。（被告即反訴原告訴代：協調時，徐明山是如何表示發生糾紛的原因、過程？）證人答：本來都是同事，90年徐明山離職時，房屋的款項沒有還給陳秀。（被告即反訴原告訴代：在協調過程中，徐明山與陳秀的糾紛，有無談到支付款項的金額？）證人答：大概是400多萬、房屋過戶的費用、代書費用都是徐明山要出。（被告即反訴原告訴代：他們當初約定徐明山何時要付清所有款項？）證人答：離職前款項就應該還清。」等語（詳本院103年6月12日言詞辯論筆錄第2-3頁），故依民法第179條、第203條、第229條第2項、第367條規定及陳秀與徐明山間之約定，反訴原告自得向反訴被告徐明山請求系爭房地買賣價金410萬元及代墊之土地增值稅93,698元（被證7）、契稅34,567元（被證8）、印花稅2,874元（詳被證3）、房屋稅7,337元（被證9）、監證費3,060元（被證10）、代書費（按陳秀被證6之存證信函誤載為仲介費）1萬元，合計共4,251,536元（按反訴原告被證6之存證信函誤算為4,251,537元），爰依民事訴訟法第259條規定提起反訴，並請求如反訴聲明第一項。
2、最高法院71年台上字第108號判決亦認約定土地增值稅由買受人負擔者符合民事契約自由原則（附件1），併予敘明。
（三）反訴被告間之贈與行為，有害於反訴原告對反訴被告徐明山之債權，應予撤銷：
1、按「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」、「（第1項）法律行為經撤銷者，視為自始無效。（第2項）當事人知其得撤銷或可得而知者，其法律行為撤銷時，準用前條之規定。」、「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」民法第114條、第244條第1項定有明文。
2、次按「假處分之效力，僅在禁止債務人就特定財產自由處分，並不排除法院之強制執行，亦不能因此而阻礙共有人請求法院分割共有物之權能。且依強制執行法第51條第2項之規定，實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，僅對債權人不生效力。而裁判分割，係由法院依職權為之。既於查封之效力無礙，殊無於實施假處分之後，不准分割之法律上理由。」亦有最高法院69年台上字第2403號判例意旨參照。且按「禁止債務人就特定財產為處分行為之假處分，其效力僅在禁止債務人就特定財產為自由處分，並不排除法院之強制執行。因而上訴人主張經假處分之系爭土地之拍賣應屬無效云云，亦嫌無據。」並有最高法院69年度台上字第995號裁判意旨可稽。
3、再按「民事訴訟法第260條第1項定有明文。又該條項所稱之『相牽連』者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。」另有最高法院91年度台抗字第440號裁判意旨為憑。
4、反訴被告徐明山明知伊90年離職時，仍未對反訴原告系爭房地價金及代墊款，致系爭房地繼續由反訴原告持有，竟惡意於90年9月10日書立切結書向新莊地政事務所謊稱權狀遺失申請補發（詳本院卷第78-82頁），嗣更於98年3月27日將系爭房地贈與反訴被告胡燕青。
5、反訴被告徐明山於98年3月27日將系爭房地贈與反訴被告胡燕青時，除系爭房地外，名下查無所得（詳本院卷第83頁），而僅有登記日期為78年1月18日之坐落台中市○○區○○段○○○○○○號土地1筆，面積79平方公尺，於102年時之現值為178萬5400元（詳本院卷第84頁），足徵上開土地於98年時之現值較178萬5400元更低；詎反訴被告徐明山於97年6月25日後收受反訴原告寄送之被證6存證信函催告返還4,251,536元債務後，竟惡意將系爭房地無償贈與反訴被告徐燕青，致反訴被告徐明山於98年3月27日名下僅有現值低於178萬5400元之坐落台中市○○區○○段○○○○○○號土地1筆，顯有害於反訴原告對反訴被告徐明山之債權，爰依民事訴訟法第259條規定提起反訴，並依民法第113、114條及244條第1項規定訴請撤銷徐明山、胡燕青間之贈與及請求回復原狀如反訴聲明第二項。
6、本案反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性，且若不依反訴聲請第二項撤銷反訴被告間之無償贈與行為，無從保障反訴原告債權業如前述2所述，故依最高法院91年度台抗字第440號裁判意旨，反訴原告就此自得提起反訴。又強制執行法第51條第2項規定並不包含終局判決之執行名義，有最高法院69年台上字第2403號判例及最高法院69年度台上字第995號裁判意旨參照，且查封系爭房地者即為反訴原告，並係基於同一原因債權糾紛所設定之抵押權而查封，是反訴被告辯稱系爭房地業經查封，反訴被告胡燕青無處分能力，反訴聲明第二項以不能之給付為標的顯無理由云云，自無可採。
（四）反訴原告之請求權未罹於時效：
1、按「請求權，因15年間不行使而消滅。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。」「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」民法第125條、第203條、第229條第1項及第233條第1項本文定有明文。
2、次按「…惟按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時。」、「民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款。倘當事人就既已存在之債務，約定於預期不確定事實發生時履行，則為清償期之約定，而非條件。…。」亦有最高法院84年度台上字第1809號、94年度台上字第1609號判決意旨參照。
3、陳秀與反訴被告徐明山約定應清償系爭房地價金及代墊款項之期限雖定為徐明山離職前而無確定日期，然依最高法院84年度台上字第1809號、94年度台上字第1609號判決意旨，應認雙方真意係以徐明山離職日為清償期之約定，故本案既經證人張友君到院結證：「（被告即反訴原告訴代：協調時，徐明山是如何表示發生糾紛的原因、過程？）證人答：本來都是同事，90年徐明山離職時，房屋的款項沒有還給陳秀。（被告即反訴原告訴代：在協調過程中，徐明山與陳秀的糾紛，有無談到支付款項的金額？）證人答：大概是400多萬、房屋過戶的費用、代書費用都是徐明山要出。（被告即反訴原告訴代：他們當初約定徐明山何時要付清所有款項？）證人答：離職前款項就應該還清。」等語（詳本院卷第103年6月12日言詞辯論筆錄第3頁），足徵清償期於90年屆至，是反訴原告之請求權依民法第125條及第229條第1項須至105年始罹於時效，且得依民法第203條及第233條第1項本文規定僅請求自反訴原告答辯及反訴狀送達徐明山之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，故反訴被告等辯稱反訴原告對反訴被告徐明山之請求權已罹於時效云云，亦不足採。
（五）否認徐明山已清償系爭房地價金暨墊付費用債權共4,251,536元：
1、按「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。」、「當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力。」、「請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明。…。」有最高法院20年上字第2466號、22年上字第2536號及28年上字第1920號判例意旨參照。
2、原告徐明山確有向被告陳秀購買系爭房地，因陳秀係照原價出賣徐明山，是徐明山應負擔者為系爭房地價金400多萬及房屋過戶的費用、代書費用，並應於徐明山90年離職前清償完畢等事實，業經證人張友君到庭結證綦詳，業如前述，並有陳秀購買系爭房屋之預售合約、過戶資料、稅款及費用單據附卷可稽（詳被證1-3及7-10），反觀原告等就其主張徐明山對利達公司具有11,581,335元之工程款債權存在並經陳秀同意以系爭房地價金抵償之事實未為舉證，更將陳秀所否認形式及實質真正之原證2諉稱係已往生之利達公司外務陳譽仁所製作，來個死無對證，避免謊言遭揭穿，故原告等既未依民事訴訟法第277條、第357條本文規定及最高法院22年上字第2536號、28年上字第1920號判例意旨，舉證其前揭主張之事實及原證2私文書之真正，依最高法院20年上字第2466號判例意旨，即應受敗訴判決。
3、況利達公司既與陳秀為不同之人，無法相互抵償，且系爭房地之價值既達410萬元以上（詳被證1），陳秀顯無可能僅以200萬元抵償。遑論依原告等之主張，以系爭房地債務200萬元抵償後，徐明山既對利達公司既仍有高達9,581,335元工程款債權未受償（11,581,335元-200萬元），又豈可能至今未向利達公司追償？再者，若系爭房地係抵償利達公司積欠徐明山之部分工程款，系爭房地之權狀正本又豈可能由陳秀持有至今？益證徐明山、胡燕青之主張全屬無稽，並明顯悖於經驗及論理法則，而難憑採。
4、徐明山、胡燕青就系爭抵押權登記為陳秀擅自設定未盡舉證之責：徐明山、胡燕青僅空言爭執系爭抵押權登記係陳秀以徐明山交付之證件擅自設定云云，顯未盡舉證責任，故依民事訴訟法第277條本文規定，亦難憑採。遑論陳秀確對徐明山有4,251,536元債權存在業如前述，故徐明山與陳秀依一般社會交易習慣，在徐明山未清償所有款項前，系爭房地權狀正本仍由陳秀持有，並於買賣標的之系爭房地上設定抵押權予陳秀作為擔保，顯合於經驗及論理法則。
5、結論：(1)陳秀已證明對徐明山確有4,251,536元債權存在，徐明山卻無法舉證已清償之事實，故原告等之先位聲明第一、四項自無理由。(2)陳秀已證明系爭抵押權之原因債權存在，原告等卻無法舉證系爭抵押權登記為陳秀擅自設定，故其先位聲明第二、三項亦無理由。
（六）被告陳秀對原告徐明山之債權未罹於消滅時效：
1、引用反訴部分第三點，是原告等主張陳秀之請求權已罹於消滅時效，自不足取，故陳秀對徐明山之債權既仍存在業如前述，原告等備位聲明第一項即無理由。原告等備位聲明第二項請求顯無理由：
2、按「以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。」、「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」民法第145條第1項及第880條定有明文。
次按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」亦有民事訴訟法第249條第2項規定可稽。
3、依原告等備位聲明所主張之事實，其既不爭執陳秀對徐明山確有4,251,536元之債權存在，僅謂業於99年3月間罹於消滅時效云云；惟依民法第145條第1項及第880條規定，縱依原告等前述主張，陳秀仍得於104年3月前就系爭房地行使抵押權，況陳秀現所設定之抵押權本即200萬元，依法亦僅得就200萬元部分行使抵押權之優先債權，而陳秀聲請拍賣抵押物裁定之範圍既無逾越（詳原證4理由欄第二點），故原告等備位聲明第二項請求顯無理由，應依民事訴訟法第249條第2項規定駁回。
（七）證據：提出80年6月19日預定土地房屋買賣合約書、82年10月14日土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、84年3月14日土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、他項權利證明書、土地所有權狀、建築改良物所有權狀、臺北光復（台北36支局）郵局97年6月25日第1335號存證信函、土地增值稅繳款書、契稅繳款書、房屋稅繳款書、監證費繳納通知書等影本為證據，並聲請訊問證人張友君。
貳、本院依職權調取本院103年度司執字第8378號民事執行卷宗，及依聲請向財政部北區國稅局新莊稽徵所、新北市新莊地政事務所調取資料。
參、得心證之理由：
一、原告主張坐落新北市○○區○○段○○○○號土地所有權應有部分10萬分之475及地上同地段118建號建物即門牌號○○○區○○路○○○號之9五樓房屋為原告胡燕青所有，前開房地為原告徐明山於98年3月27日以贈與為原因移轉登記予原告胡燕青，其上有於84年8月24日由抵押債務人徐明山為抵押債權人即被告陳秀所設定之擔保金額200萬元之抵押權登記等情，為兩造所不爭執，並有土地及建物登記謄本在卷可參（見本院卷第28至29頁），原告上開主張自堪信為真實。原告又主張被告持本院102年度司拍字第552號民事裁定為執行名義，向本院民事執行處聲請對前揭不動產為強制執行，以行使其抵押權，經本院民事執行處以103年度司執字第8378號執行中等情，亦為被告所不爭執，有臺灣新北地方法院簡易庭102年12月30日102年度司拍字第552號民事裁定、聲請裁定拍賣抵押物狀、臺灣新北地方法院民事執行處103年2月27日新北院清103司執梅字第8378號函等影本在卷可參（見本院卷第14至18頁），並經本院調取本院民事執行處103年度司執字第8378號執行卷宗核閱屬實，則原告此部分主張亦堪信為真實。
二、原告主張其承包被告之配偶黃元彬所經營之利達空調股份有限公司（以下稱利達空調公司）之工程，因利達空調公司積欠原告徐明山工程款11,581,335元，無力支付，被告陳秀及其夫黃元彬乃以前揭房地作價200萬元抵付部分工程款，而於84年7月3日移轉登記予原告徐明山等情，並提出承包明細表影本為證據，但為被告所否認。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文；又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，此亦有最高法院17年上字第917號判例可參。經查：
（一）前揭房地係於80年6月19日由被告以總價410萬元向訴外人陳宗武所購置之預售屋及土地持分，於82年10月14日由蕭宋玉花將房屋所有權申請移轉與被告之配偶黃元彬，再於84年3月14日由黃元彬出賣與原告徐明山，於84年7月3日移轉登記予原告徐明山，又於84年8月24日由原告徐明山為被告陳秀設定系爭擔保金額200萬元之系爭抵押權，此有被告所提出之被告陳秀與陳宗武等人所簽訂之預定土地房屋買賣合約書、黃元彬與蕭宋玉花所簽署之土地建築改良物買賣所有權移轉登記書、黃元彬與原告徐明山所簽署之土地建築改良物買賣所有權移轉登記書、他項權利證明書、土地所有權狀、建築改良物所有權狀等影本在卷可參（見本院卷第39至52頁），則由上述系爭抵押權設定經過及房地移轉過程觀之，倘係如原告所主張之前揭房地等不動產係因被告及其配偶黃元彬提議以不動產作價200萬元用於抵償訴外人利達空調公司積欠原告徐明山之承包工程款，而其所主張之工程款金額達1千餘萬元，二者相差甚鉅，抵償債權尚且不足，豈有再為債務人設定抵押權之理由，原告此部分主張顯然違背常情而有瑕疵，已非可遽採。至於原告主張系爭抵押權乃被告未經原告徐明山同意，利用辦理移轉所有權登記時所持原告徐明山之證件擅自設定之抵押權一節，然按「文書內印章及作押既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為，如主張印章被盜用應負舉證責任。」（最高法院95年度台上字第2943號判決意旨參照），原告主張其證件等遭被告盜用以擅自設定系爭抵押權一節，並未舉證證明其此部分主張為真實，故其此部分主張乃非可採。又查，原告提出印有「利達空調股份有限公司合格供應商一覽表」影本為證據（見本院卷第6至12頁），主張利達空調公司積欠其工程款一節，但為被告所否認，此原告所提出之明細表既為被告否認其真正，自應由原告舉證證明其真實，參諸前揭原告所提出之一覽表影本，並無利達空調公司或其代表人承認之簽名或蓋章，已難以僅就其用紙上印有「利達空調股份有限公司」等字樣，即認為係利達空調公司所製作之文件，原告雖主張該明細表乃原任利達空調公司之外務陳譽仁所製作等語，惟亦表明陳譽仁業已死亡，亦無從證明原告所提出之此一證據為真正，雖然證人張友君到庭時曾陳述原告徐明山曾施作上開一覽表內部分工程，然亦無從認定其上所載之數額即原告徐明山對於利達空調公司擁有上開債權之事實。是以，原告對於其所主張訴外人利達空調公司積欠其1千餘萬元工程款之事實，及被告與訴外人黃元彬將前揭房地作價抵償利達空調公司之工程款等事實，並未為充足之舉證，其此部分主張乃非可採。
（二）又據證人張友君到庭所陳：「當初是陳秀對員工的福利，照原價賣給員工，頭期款是陳秀付的，貸款是員工付的，頭期款退休後再從退休金扣除。」、「（問：如中間離職，沒有做到退休則如何？）如果可以籌到頭期款還給陳秀，也可以留下房屋，如無頭期款，房屋就應歸還。」、「（問：如未籌到頭期款而房屋歸還，中間繳的貸款則如何？）當作是住屋的租金。」、「本來都是同事，90年徐明山離職時，房屋的款項沒有還給陳秀。」等語（見本院103年6月12日言詞辯論筆錄，卷第86至88頁），依據證人張友君所陳述之情節，被告為利達空調公司所僱用之員工墊付購屋頭期款，其返還之時間則為該員工退休之時，而原告徐明山係由被告之配偶黃元彬處受讓前開房地，實際上並非由被告墊付原告徐明山購屋之頭期款，而係由被告出售前開房地與原告徐明山，僅其中相當於頭期款部分之買賣價金延遲至原告徐明山自利達空調公司退休或離職時始需支付而已。而依證人張友君所陳，原告徐明山於90年離職，是以原告徐明山至其離職時，始有給付被告依上述得延遲給付之部分買賣價金之責任，關於該部分買賣價金之請求權亦應自原告徐明山離職之90年起算，而非自雙方訂定上開房地買賣契約之84年起算之事實，當堪以認定。
（三）惟依前述證人張友君所述，如利達空調公司員工離職時未將被告所墊付之購屋頭期款返還被告者，則應將房屋返還與被告，而依被告於97年間委由國巨律師事務所施中川律師寄與原告徐明山之存證信函內容所載，被告係要求原告徐明山給付買賣價金，此有臺北光復郵局（台北36支局）97年6月25日第1335號存證信函影本在卷可參（見本院卷第53至54頁），可見被告已選擇請求原告徐明山給付買賣價金，而非請求原告徐明山返還房屋，則本件自應就買賣雙方即原告徐明山與被告間尚有若干買賣價金一節予以審究。然查，被告前向訴外人陳宗武等人買受上開房地總價為410萬元（見本院卷第45頁），而原告徐明山與被告間就上開房地所訂定之買賣契約則未經兩造提出，依證人張友君所述，既係由被告為利達空調公司僱用之員工墊付購屋頭期款，則被告於前揭臺北光復郵局第1335號存證信函內主張雙方間房地買賣價金為410萬元等語，顯然係以原購屋價格轉售與原告徐明山，亦與證人張友君所述情節相符，則當可認定被告出售上開房地與原告徐明山之價格為410萬元無訛。然依證人張友君所言，被告為員工墊付之款項為購屋頭期款，銀行貸款係由購屋員工自行繳納，故被告為購屋員工墊付之頭期款數額當非購買房屋之價金全部，而係減去銀行貸款所得款項後之餘額，然兩造俱未提出原告徐明山買受上開房地後，其向銀行貸款資料以為認定之依據，但參諸一般設定擔保物權者，少見設定低於主債權數額者，而原告徐明山為被告於上開不動產上所設定之抵押權擔保金額為200萬元，但該房地買賣價額達410萬元，倘若原告徐明山並未向銀行貸款以先行支付部分買賣價金，依一般常情，債權人即被告當要求設定全額擔保即至少設定擔保金額410萬元以上之抵押權，可見於減去原告徐明山向銀行貸得款項後，其尚未給付與被告之買賣價金餘額當低於抵押權所擔保之200萬元以下，如前所述，兩造俱未提出銀行貸款資料以為佐證，故本件即以抵押權擔保債權金額作為認定原告徐明山尚未給付與被告之買賣價金餘額。至於被告另抗辯其為買受人即原告徐明山墊付土地增值稅93,698元、契稅34,567元、印花稅2,874元、房屋稅7,337元、監證費3,060元、代書費10,000元等共計151,536元部分，固提出繳款書、監證費影本等為證據（見本院卷第55至58頁），然其中僅有契稅、監證費以原告徐明山為繳納義務人，則此部分共37,627元原應由原告徐明山償還被告，然此部分並非被告為員工墊付之購屋頭期款，而屬於雙方訂定買賣契約或履行當時即應償還先行墊付之被告者，則其請求權之時效應自84年起算，迄今已超過15年以上，原告徐明山又已為時效之抗辯，則被告就此部分自不得再向原告徐明山請求給付；至於其餘土地增值稅、房屋稅之納稅義務人均載明為黃元彬，被告並未舉證證明雙方約定該部分由原告徐明山負擔，另印花稅及代書費部分，被告則未舉證證明其此部分支出及應由原告徐明山負擔之證據，是以被告此部分抗辯均非可採。
（四）綜上，出賣人被告出賣上開房地與原告徐明山，買受人即原告徐明山尚有200萬元之買賣價金餘額尚未給付與被告，而該筆買賣價金依前所述，其給付時期為原告徐明山自訴外人利達空調公司退休或離職之時，而原告徐明山係於90年間自利達空調公司離職，則其尚未給付與被告之上開200萬元之買賣價金餘額之請求權時效即應自90年起算，被告係於103年1月14日具狀向本院民事執行處聲請對系爭抵押物為強制執行，並於103年4月30日具狀提起反訴，請求買受人即原告徐明山應給付其尚欠之買賣價金（見本院卷第30頁），依民法第125條規定，尚未罹於15年之請求權時效，則被告對於原告徐明山之債權於200萬元範圍內應仍屬存在，原告請求確認被告對於原告徐明山之買賣價金暨墊付費用之債權不存在部分，於超過200萬元部分應屬有理由，應予准許，於200萬元範圍內則非有理由，應予駁回。而擔保之債權於200萬元之範圍內既屬存在，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，被告應將系爭抵押權塗銷，並請求撤銷本院103年度司執字第8378號執行事件之強制執行程序等節，即均非有理由，亦應予駁回。
（五）原告又以被告對於原告徐明山之前開買賣價金之請求權業已罹於消滅時效，而主張時效抗辯，因而備位聲明請求確認該部分債權之請求權不存在，及確認系爭抵押權超過200萬元部分所擔保之抵押債權不存在，因其先位聲明就此部分已獲部分勝訴判決，此部分即不再予以審究，且抵押權之擔保範圍以登記為準，系爭抵押權既然登記擔保金額為200萬元，縱使主債權超過此一數額，超過部分亦非系爭抵押權所擔保之範圍，並無確認之利益，原告所為備位聲明第二項亦屬顯無理由。
三、反訴部分：
（一）反訴原告主張反訴被告徐明山尚積欠其上開房地買賣價金及墊付稅費等共4,251,536元一節，為反訴被告徐明山所否認。經查，反訴被告徐明山尚積欠反訴原告之金額應為200萬元，已如前述，則反訴原告基於買賣之法律關係，對於反訴被告徐明山之請求，於200萬元及自反訴狀繕本送達反訴被告徐明山翌日即103年5月7日（反訴原告自行寄發繕本與反訴被告徐明山但並未提出郵政掛號郵件收件回執影本證明，故以本件第一次言詞辯論期日作為反訴被告徐明山獲知反訴原告提起反訴之日，並以翌日作為利息起算日）起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之遲延利息之範圍內為有理由，應予准許；至於反訴原告之請求超過該數額部分則為無理由，應予駁回。
（二）反訴原告又主張反訴被告徐明山於98年3月27日將前揭房地贈與反訴被告胡燕青，係有害於反訴原告知債權，因而請求予以撤銷等語。按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」，民法第244條第1項定有明文。本件反訴被告徐明山係於98年3月23日將系爭房地以贈與為原因移轉登記予反訴被告胡燕青之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本及建物登記謄本在卷可參（見本院卷第28至29頁），則此部分事實自堪以認定。又查，反訴被告徐明山之財產狀況，於98年間移轉系爭房地與反訴被告胡燕青之時，除上開房地外，僅有坐落台中市太平區之面積79平方公尺之土地1筆，103年公告現值為178萬餘元，嗣於99年間始再增加田地1筆、103年間尚有登記房屋1筆等，此有全國財產稅總歸戶財產查詢清單在卷可參（見本院卷第84頁），則反訴原告主張反訴被告徐明山於將上開房地移轉予反訴被告胡燕青之時，其所為此一贈與行為，有害及反訴原告對於反訴被告徐明山之上開買賣價金之債權一節，當屬可採。從而，反訴原告請求撤銷反訴被告徐明山及胡燕青於98年3月23日就上開房地所為贈與行為及同年3月27日所為之所有權移轉登記行為，並請求反訴被告胡燕青將上開於98年3月27日以贈與為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷等節，均屬有理由，應予准許。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
伍、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
民事第三庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
書記官 黃雅慧