臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第882號原 告 雷秀鋒訴訟代理人 崔駿武律師被 告 雷秀娟訴訟代理人 易定芳律師上列當事人間請求塗銷預告登記事件，經本院於民國103 年12月17日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地，權利範圍五分之一，及其上同段一六五三建號即門牌新北市○○區○○路○○○巷○弄○○○號建物，權利範圍全部，於民國一○一年六月十四日新北市中和地政事務所以北中地登字第一二九六○○號所為預告登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告與被告為姊弟關係，原告所有坐落新北市○○區○○段
○○○ ○號土地上同段1653建號建物（門牌為新北市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○ ○○ 號）及其基地所有權應有部分5 分之
1 （下合稱系爭房地），原為兩造母親即訴外人吳謹諭所有，嗣吳謹諭於民國101 年5 月3 日死亡，經兩造協議後，約定由原告單獨繼承系爭房地，如原告日後欲將其出售，被告享有優先承買權，兩造並依該協議簽立預告登記同意書（下稱系爭預告登記同意書），且於同年6 月14日辦理所有權移轉登記及預告登記。嗣於103 年間原告欲將系爭房地以新臺幣（下同）1200萬元出售予訴外人周先生，遂於同年2 月13日以存證信函通知被告應於文到後10日內依上開買賣價金行使優先承買權，如逾期不行使則應偕同原告辦理塗銷預告登記，被告則於同年3 月5 日來函表示其並未與原告就系爭房地約定優先承買權，惟其亦遲不偕同原告辦理塗銷預告登記。又依系爭協議書，兩造僅約定為保全系爭房地權利之移轉而為預告登記，然系爭房地之謄本卻就「不得設定予他人」併同登記，已逾系爭預告登記同意書之內容，而限制原告所有權之行使。為此爰依民法第767 條第1 項中段規定，先位請求塗銷系爭房地之預告登記，備位請求塗銷系爭房地預告登記中關於不得設定予他人之登記。
㈡對於被告抗辯主張之意見：
1.先位聲明：兩造係約定被告就系爭房地有優先承買權，始就該優先承買權為預告登記，非因兩造間有預約買賣之合意，亦非被告就系爭房地仍享有2 分之1 之權利。又原告已以存證信函通知被告應於文到十日內行使優先承買權，而被告之優先承買權僅能就原告與第三人之締約條件為概括承受，並無部分變更條件之權限，且原告亦於存證信函中詳載買賣之標的及價金，被告已得於催告期限內表示是否行使優先承買權，惟被告迄今未行使其權利，復否認其與原告有優先承買權之約定，則該預告登記所保全之債權顯已消滅不存在，是以原告主張塗銷預告登記，自於法有據（見本院卷一第64頁反面、第58頁反面至第59頁反面、本院卷二第24頁反面）。
2.備位聲明：依系爭預告登記同意書之內容，兩造僅就保全該標的物權利之移轉為預告登記同意之範圍，並無限制原告於移轉所有權登記前，其餘處分權利之行使，是以系爭房地謄本上預告登記之內容顯逾原先同意之範圍，原告請求就此部分予以塗銷，自有理由（見本院卷一第59頁反面）。
㈢綜上所述，並為聲明：
1.先位聲明：被告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地，權利範圍5 分之1 ，及其上同段1653建號即門牌新北市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○ ○○ 號建物，權利範圍全部，於10
1 年6 月14日新北市中和地政事務所以北中地登字第129600號所為預告登記塗銷。
2.備位聲明：被告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地，權利範圍5 分之1 ，及其上同段1653建號即門牌新北市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○ ○○ 號建物權利範圍全部，於101年6 月4 日新北市中和地政事務所以北中地登字第129600號所為預告登記中「不得設定予他人」部分塗銷。
二、被告抗辯主張（見本院卷一第46頁至第47頁）：㈠先位聲明：系爭預告登記同意書上有原告之親筆簽名，足證
系爭房地上之預告登記，業經兩造同意，亦徵兩造已有預約買賣之合意，始就該預約買賣為預告登記，而非因優先承買權為登記。又縱認該預告登記之原因係被告之優先承買權，惟原告為優先承買權通知之存證信函僅記載買賣價金，關於給付時期、方式等買賣條件均未告知，復未提供與訴外人周先生簽訂之買賣契約供被告參考，致被告無從行使優先承買權，是以原告優先承買權之通知亦於法未合。
㈡備位聲明：兩造間就系爭房地預約出賣之約定，應係指原告
使被告取得完整、無設定負擔之所有權，則系爭預告同意書約定內容自應包含不得設定負擔予他人，是以系爭房地謄本上之預告登記並未逾此範圍。
㈢綜上所述，並為聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：本件原告主張系爭房地為其所有，系爭房地經新北市中和地政事務所於101 年6 月14日北中地登字第129600號收件辦理預告登記，預告登記請求權人為被告，請求事項：系爭房地在未辦妥所有權移轉登記請求權人前，不得移轉及設定予他人等事實，業據提出系爭房地之登記第一類謄本為證（見原證3 、4 ），復為被告所不爭執，堪信為真實。
四、本院得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。次按聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，土地法第79條之1 第1 、2 項定有明文。是預告登記係對於他人之土地權利，為保全請求權人依上開條文所規定之請求權，而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分。是預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷，此有最高法院100 年度台上字第608 號判決意旨可參。
㈡經查，原告主張兩造間約定就系爭房地被告具有優先承買權
，原告於103 年間欲將系爭房地以1200萬元出售予訴外人周先生，遂於同年2 月13日以存證信函通知被告應於文到後10日內依上開買賣價金行使優先承買權，如逾期不行使則應偕同原告辦理塗銷預告登記，被告則於同年3 月5 日來函表示其並未與原告就系爭房地約定優先承買權，復否認其與原告有優先承買權之約定，則該預告登記所保全之債權顯已消滅不存在，是以原告主張塗銷預告登記，自於法有據等語，業據其提出台北北門郵局營收股存證號碼000565存證信函暨回執聯影本、台北光復郵局存證號碼000319存證信函影本及預告登記同意書為證（原證1 、2 、3 ），復有證人即被告之子楊世璿於另案偵查中證述：當初伊與原告協議就吳謹諭所留下之房地，全部登記到原告名下，但須辦理預告登記，將來原告要將系爭房地出售時，須先賣給被告，故辦理遺產分割協議及預告登記等語在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度他字第1853號卷第34頁反面），並佐以被告亦自承兩造間並無優先購買權之協議（見本院卷二第12頁反面），足認兩造間就系爭房地已無優先承買權之關係，堪已認定。
㈢次查，兩造間就系爭房地已無優先承買權關係之存在，被告
抗辯稱預告登記所擔保者係訴外人即兩造之母吳謹諭遺產之系爭房地歸由原告一人繼承，若原告要出賣時，要分一半權利給被告云云（見本院卷二第13頁），則依民事訴訟法第27
7 條前段之規定，被告應就此有利於被告之事實舉證以實其說，然被告迄未提出證據供本院參酌，自難採信，是以被告此部分之抗辯，即無足採，堪認被告並無系爭預告登記所欲保全之請求權，則系爭預告登記自失其依據。從而，系爭預告登記之繼續存在，足以妨害原告所有系爭房地所有權之完整，則原告本於系爭房地所有權人之地位，依據民法第767條之法律關係請求被告塗銷預告登記，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告本於民法第767 條之規定，請求被告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地，權利範圍5 分之1 ，及其上同段1653建號即門牌新北市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○ ○○ 號建物，權利範圍全部，於101 年6 月14日新北市中和地政事務所以北中地登字第129600號所為預告登記塗銷，為有理由，應予准許。原告之先位聲明既有理由，及無庸再審酌其備位聲明，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再予審酌，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
民事第三庭 法 官 魏俊明如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
書記官 林瓐姍