臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第942號原 告 巧洋實業股份有限公司法定代理人 張敏雄訴訟代理人 梁穗昌律師複 代理 人 李夏菁律師被 告 楊焜顯
楊麗真上二人共同訴訟代理人 林瑞富律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，經臺灣臺北地方法院以103 年度訴字第687 號裁定移送本院，本院於民國105 年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
㈠、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 條定有明文。
又民事訴訟法第255 條第1 項第2 款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100 年度臺抗字第
716 號民事裁定意旨可資參照）。經查，本件原告於起訴時，訴之聲明僅為「確認被告楊麗真與被告楊焜顯就新北市○○區○○段○○○○○號土地持分2281分之400 所設定之登記日期為民國102 年6 月26日，設定義務人為楊焜顯之最高限額抵押權之抵押債權法律關係不存在」，此有該起訴狀（見臺灣臺北地方法院103 年度訴字第697 號卷第4 頁）為憑，嗣於103 年6 月12日言詞辯論期日當庭以言詞及書狀變更訴之聲明第一項為「確認被告楊麗真與被告楊焜顯就新北市○○區○○段○○○○○號土地持分2281分之400 所設定之登記日期為102 年6 月26日，設定權利人為楊麗真、債務人為楊焜顯之最高限額抵押權之抵押債權新臺幣（下同）400 萬元法律關係不存在」及追加第二項為「被告楊麗真、楊焜顯應將前項抵押權登記予以塗銷」，此有該次筆錄及民事準備書㈠狀兼聲請調查證據狀（本院卷㈠第17、19頁）可證，及於103年7 月17日言詞辯論期日以言詞及書狀變更訴之聲明第一項為「確認被告楊麗真與被告楊焜顯就新北市○○區○○段○○○○○號土地持分2281分之400 所設定之登記日期為102 年6月26日，設定權利人為楊麗真、債務人為楊焜顯之最高限額抵押權之抵押債權新臺幣400 萬元借貸法律關係不存在」及第二項為「被告楊麗真應將前項抵押權登記予以塗銷」，並陳明訴之聲明第二項係基於被告二人間400 萬元借貸係屬通謀虛偽意思表示，被告楊麗真依民法第113 條規定應恢復原狀，被告楊焜顯怠於依前開規定請求被告楊麗真塗銷登記，原告依民法第242 條代位被告楊焜顯而請求被告楊麗真塗銷前開抵押權設定登記而恢復原狀，此有該次筆筆錄及民事準備書㈡狀（本院卷㈠第37、39至42頁），經核前開變更及追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為具有關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性及一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭並符訴訟經濟，且無礙被告防禦，故原告變更聲明及追加之訴，符合上開規定，應予准許。
㈡、按當事人是否適格，應依原告起訴時所主張之事實定之，而非依審判之結果定之；原告是否確為權利人或他造是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問題，非為當事人適格之欠缺；亦即，當事人是否適格，係就形式上認定為訴訟標的之法律關係，應在何特定當事人間予以解決，方屬適當而具有法律上之意義，與為訴訟標的之法律關係之存否，尚屬有間（最高法院95年度台上字第1834號、82年度台上字第2110號、85年度台上字第2788號、86年度台上字第16號民事裁判要旨可資參照）。又按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，又無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可得而知者，應負回復原狀之責任，民法第87條第1 項前段及第113 條分別定有明文。
另債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，為同法第242 條前段所明定，又債務人與第三人間之通謀虛偽意思表示之無效行為，債權人得依民法第242 條之規定，代位行使債務人之回復原狀請求權（最高法院59年台上字第2556號、73年台抗字第472 號判例意旨可資參照）。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242 條定有明文。債務人怠於行使非專屬其本身之權利，致危害債權人之債權保全時，民法第242條規定債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟。倘債權人所代位者為提起訴訟之行為，該訴訟之訴訟標的，仍為債務人對該請求對象即被告之實體法上權利，至上開代位規定，僅為債權人就原屬債務人之權利，取得訴訟上當事人適格之明文，即屬法定訴訟擔當之規定，尚非訴訟標的，此為訴訟法上權利保護要件，當先予審酌。再查，本件原告主張其對被告楊焜顯有110 萬元之債權，代位被告楊焜顯訴請被告楊麗真塗銷系爭最高限額抵押權等節，並提出臺北地院101 訴3704判決（臺北地院103 訴687 卷第11至18頁）、高院102 上859 判決（本院卷㈠第45頁）、臺北地院民事判決確定證明書（本院卷㈡第75頁）在卷，堪認原告基於其對被告楊焜顯有110 萬元之債權存在，並主張系爭土地上所設定之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，被告楊焜顯原對於被告楊麗真得依民法第113 條請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，因被告楊焜顯怠於行使，爰依民法第242 條代位被告楊焜顯向被告楊麗真請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，即從原告起訴之事實以觀，原告擇為確認系爭最高限額抵押權所擔保之借貸法律關係不存在與請求塗銷系爭最高限額抵押權，則被告楊麗真於本件訴訟並無被告當事人不適格，及原告就此當事人適格之訴訟法上權利保護要件，亦無欠缺。
貳、實體方面：
一、原告部分：
㈠、原告前依臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）101 年度訴字第3704號返還價金等事件民事判決（下稱前案101 訴3704判決）被告楊焜顯給付原告新臺幣（下同）110 萬元及利息，對被告楊焜顯之財產聲請強制執行，查封被告楊焜顯名下所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地持分2281分之400（下稱系爭土地），經本院102 年執助字第2281號強制執行案件查封在案，惟系爭土地經鑑價為2,346,800 元，原告本可足額受償，但被告楊麗真具狀表示其就系爭土地有480 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）存在並有借款400 萬元（下稱系爭借貸）予被告楊焜顯，進而主張原告在前開強制執行案件之拍賣無實益云云，因被告此一不實之抵押債權主張造成原告之債權完全無法獲償，若被告楊麗真之抵押債權不確認不存在而除去，原告即受有債權無法受償之危險，乃依法提起本件確認抵押權不存在之訴訟以為救濟。
㈡、系爭借貸係被告楊焜顯與楊麗真間通謀虛偽，理由如下：
１、被告楊焜顯係年逾80之老年人，並曾具狀自稱係由子女扶養，無任何開銷，則其何來借取400 萬元鉅款之理由及需要？況被告楊焜顯剛剛賣掉市值2 、3 千萬元之土地，該處土地被告楊焜顯係先前以1,600 多萬元賣予原告，數年後另賣，其對價自不僅1,600 萬元，既然被告楊焜顯剛賣地取得1,60
0 萬元以上鉅款，又年逾80歲，並自認由子女扶養、無任何開銷，確無向女兒即被告楊麗真借貸400 萬元之理由。
２、又被告楊焜顯本有永豐銀行等7 個帳戶，在101 年6 月至10
2 年6 月共有利息384,916 元，反推其存款本金至少4,000萬元，蓋一般帳戶存款，年利率係不到1%，利息既然多達384,916 元，存款至少4,000 萬元，另加上述賣地所得1,600萬元以上，自無向被告楊麗真借款花費之理由；且前開所有帳戶於102 年8 月執行前提領一空，而在102 年6 月25日將永豐銀行帳戶銷戶前，該帳戶在102 年6 月3 日前取得利息71,832元，即原有存款700 萬元以上，另台新銀行台中分行帳戶取得利息63,796元，即原有存款高達700 萬元，足認被告楊焜顯有近1,500 萬元之現金在手，何需在102 年6 月28日再向被告楊麗真借貸400 萬元？並在取得該400 萬元後亦立即將該帳戶之現金提空，此一舉動，完全與擁有數千萬元現金並自稱由兒女扶養之80歲老翁之資力與需要完全矛盾，顯係故意隱匿而使原告執行無著之蓄意行為。
３、至被告所提出系爭借貸之匯款單據，被告楊麗真所匯之400萬元竟係自被告楊焜顯有存款之「國泰銀行台中分行」匯到被告楊焜顯亦有存款之「台新銀行台中分行」，顯係由被告楊焜顯自己之款項匯到另一個被告楊焜顯帳戶，故意製造「錢流」之假象，且被告等即係將被告楊焜顯帳戶中款項在被告楊焜顯及其妻楊游彩雲及女兒楊麗真之間匯來匯去，最後似係隱匿在其妻楊游彩雲帳戶中，係屬通謀虛偽行為，並無借貸真意，否則豈不是由女兒楊麗真借給父親楊焜顯，再由被告楊焜顯借給妻楊游彩雲？顯然違反常情而確不可採。況
400 萬元鉅款僅一紙匯單，並無法證明係被告楊焜顯向被告楊麗真借款，蓋匯款可能係還款或給付價金或賠償。
４、另被告楊麗真借予已80歲且無借款需求之自己父親楊焜顯40
0 萬元鉅款，已違常情，又自稱400 萬元借款，竟然無利息，又不合常情，另不但借錢400 萬元鉅款不必利息，更無歸還日期而自稱被告楊焜顯可隨時借、隨時還，亦違理悖情，最離譜者係既無利息、亦無歸還日期，即被告楊焜顯不還亦無違約可言，卻有「違約金每萬元，每日百元」，況被告楊焜顯甫於102 年6 月25日結清其永豐銀行帳戶，取得700 萬元以上現金，自無102 年6 月28日向被告楊麗真借款400 萬元之必要，何況竟然借款400 萬元，竟連借據及清償日期亦皆闕如，其誰能信？
５、被告楊焜顯在前案101 訴3704事件102 年6 月言詞辯論終結後、102 年7 月5 日宣判前，在102 年6 月25日左右即已將其所有帳戶存款清空，而永豐銀行帳戶係102 年6 月25日銷戶清空，該永豐銀行帳戶被告楊焜顯原有700 萬元以上存款，其所有帳戶顯示共4,000 萬元現金，頓時隱匿，又以系爭借貸將被告楊焜顯名下之系爭土地設定抵押權，妨礙原告之假執行拍賣取償，極其可議。
６、被告楊焜顯在前案101 訴3704之102 年7 月30日民事上訴二審狀中已自認其係將名下財產脫產一空，此觀其書狀自載：「然即使原告不斷買通亦屬無用，蓋楊焜顯君80高齡、身無分文完全依靠子女奉養，父債不必子還」云云，可證其顯有計劃偽裝脫產、根本未有欠款情事，否則若其102 年6 月28日有借400 萬元，則其102 年7 月30日仍有400 萬元，何來身無分文？足證並無系爭借貸之事實。
７、系爭最高限額抵押權之設定日期為「102 年6 月26日」，係於前案101 訴3704返還價金等事件之「102 年6 月19日」辯論終結後，顯係被告楊焜顯自知判決結果將不利於己而為之脫產行為之一；且原告於102 年8 月7 日查得被告楊焜顯財產清單，顯示被告楊焜顯所有之帳戶在102 年6 月3 日前僅存款之利息即高達384,916 元，以年息2%反推其存款至少達4,000 萬元左右，原告當初即係因此而僅聲請查封帳戶，詎料被告楊焜顯在6 月間即急將所有帳戶提領一空隱匿不知去向，並在前案102 年7 月30日上訴狀自稱：「楊焜顯80高齡，身無分文，完全依靠子女奉養，父債不必子償」云云，惟被告楊焜顯一方面於102 年7 月30日自稱已80歲，身無分文，靠子女扶養，惟於本件訴訟中卻又改稱其需要用錢而在10
2 年6 月28日向其女兒即被告楊麗真借貸400 萬元且無清償返還日期、無利息云云，顯然自相矛盾而屬不實。況被告楊麗真匯入被告楊焜顯台新銀行帳戶之400 萬元，連同其他存款亦已查封無著，帳戶中無存款，足證係匯入後即提出，又不知去向，試問被告楊焜顯年逾8 旬，自稱靠子女奉養，足證楊焜顯顯不必要向女兒借400 萬元鉅資，何況若果有借40
0 萬元維生，被告楊焜顯已逾8 旬，豈可能不到3 個月即全部花光？而且若女兒借款予父親竟需設定抵押擔保，為何就
230 萬元都拍賣不出去之土地設定高達480 萬元抵押？顯又矛盾，在在足證確係通謀虛偽而特意製造資金流向，資金一進入帳戶即又移走；且被告楊焜顯完全無法說明400 萬元資金用途及流向，更不符被告楊焜顯之狀況及需求，試問被告楊焜顯原來存款即4,000 萬元以上，又何需向女兒借款？何況被告楊焜顯具狀自稱係受子女扶養，並已已逾80旬無所是事，又豈需向向女兒借款400 萬元？在在皆可證明楊焜顯並未向女兒楊麗真借400 萬元。
㈢、被告二人確係為損害原告而通謀虛偽系爭最高限額抵押權設定之登記，共同侵害原告之權利及利益，因被告二人無法證明渠等間有借貸、保證或其債務，蓋匯款不等於有借貸或債務，何況竟然無償還日期、無利息，迄今年餘亦無催討，在在皆與常情不符，況原告已證明被告楊焜顯無任何借款400萬元之生活上、資金上或營業上之必要及理由，反而被告楊焜顯係擁資數千萬元，並皆剛於原告執行前提領隱匿，並無向其女兒楊麗真借貸400 萬元之必要，被告更自稱「沒有必要告訴鈞院，這是我們的財務機密」云云，本件被告既無法證明係借貸關係自應受不利判決，蓋匯款之原因甚多，非必為消費借貸，一般社會常情多有借帳戶匯款或係還錢而匯款，並非一方匯錢給他方即係二者有借貸關係，且被告楊焜顯係一年逾80之老人，並自稱無事生產而由子女扶養云云，自更無突然向其女兒借款400 萬元之理由，足認被告二人確係通謀而為虛偽意思表示。
㈣、被告二人為損害原告求償利益及權利，父女二人間特意由被告楊麗真匯400 萬元到被告楊焜顯帳戶，並立即由被告楊焜顯以現金提取企圖隱匿其流向，而事實係由被告楊麗真代被告楊焜顯匯入妻楊游彩雲帳戶，亦未存入被告楊焜顯其他任何帳戶，被告二人確係特意製造系爭債權之資金痕跡，以使系爭土地拍賣無實益而損害原告債權，確係通謀虛偽意思表示，被告楊麗真依民法第113 條規定應負回復原狀之責，被告楊焜顯怠於請求楊麗真為之，原告依民法第242 條自得代位楊焜顯而請求被告楊麗真塗銷抵押權設定登記而回復原狀。
㈤、依民法第881 條之12第1 項第6 款規定，原告就系爭土地聲請強制執行查封拍賣，經法院通知被告楊麗真，被告楊麗真陳報有系爭債權400 萬元云云，原告認系爭借貸係通謀虛偽而依法提起本件訴訟，若經法院確認被告間並系爭借貸不存在，則被告間之系爭最高限額抵押權所擔保之債權即經確定係無任何抵押債權存在，既經確定無抵押債權存在，則原告自得於本件訴訟中一併請求被告塗銷系爭最高限額抵押權設定之登記。
㈥、併聲明：
１、確認被告楊麗真與被告楊焜顯就系爭土地所設定之登記日期為102 年6 月26日，設定權利人為楊麗真、債務人為楊焜顯之最高限額抵押權之抵押債權400 萬元借貸法律關係不存在。
２、被告楊麗真應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告部分：
㈠、原告對於被告楊麗真並無任何法律關係，亦無任何債權或物權之權源，無權以被告楊麗真為被告，提起本件訴訟，亦即被告楊麗真是「被告不適格」，毫不具權利保護之形式要件與實體要件。
㈡、原告據為請求者為尚未確定債權之假執行，然其請求確認之標的係被告楊麗真財產（債權），並非被告楊焜顯財產，而強制執行只能執行債務人財產，「債務人之債務」並不等同「債務人之財產」而得予以假執行。
㈢、被告楊焜顯與楊麗真間之借貸，係於102 年6 月28日，由被告楊麗真國泰世華銀行帳戶匯入400 萬元至被告楊焜顯台新銀行台中分行帳戶，而借貸緣由包括投資、消費、財務周轉，皆被告楊焜顯個人自由，而被告楊焜顯既有兩筆價值180萬元之土地即臺北市○○區○○段○○段00000 000000 地號土地（下稱另兩筆臺北市土地），且均無地上負擔，經法院查封三次拍賣後無人應買，原告也不承受，依法視為撤回，由此可證，被告楊焜顯並無逃債，仍有財產足供強制執行，而原告除提供擔保聲請假扣押外，其並無權干涉被告楊焜顯個人經濟活動，且該匯款即為借款，況該筆借款時，原告對被告楊焜顯並無任何債權，反而是原告積欠被告楊焜顯懲罰性違約金50萬元，及自90年10月15日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，已經反訴請求在前案訴訟中。
㈣、原告請求確認系爭最高限額抵押權及抵押債權不存在，與法律規定不合，因物權登記有絕對效力，不得為確認之訴之標的；且不動產抵押登記有絕對效力，銀行匯款入帳之事實，均有土地登記簿公文書及銀行準公文書之證據力，且最高限額抵押權登記與銀行匯款行為，皆為事實行為，亦為行政及銀行金融手續之事實過程，並非意思表示，事實行為無所謂通謀虛偽意思表而無效，司法史上未曾有、也不得有「准許確認依土地法登記之物權不存在」之先例存在，法理上只可能有「塗銷登記」之訴訟，原告原本訴之聲明請求確認最高限額抵押債權不存在，嗣變更聲明為塗銷之訴，亦於法不合。
㈤、原告據以提出假執行之前案訴訟，雖經最高法院判決確定，，但前案訴訟原告之請求為無理由，前案判決係屬錯誤，顯有司法風紀不佳的嫌疑存在，因此本件也是無理由，自不能提起，係屬欠缺權利保護要件，因原告另就被告楊焜顯另兩筆臺北市土地聲請假執行，經鑑價價額分別為120 萬及60萬元，已逾前案判決被告楊焜顯應給付原告之110 萬元，故原告提起本件確認之訴欠缺權利保護要件。又原告據以主張前案判決被告楊焜顯應給付原告110 萬元一節，因該債權純屬子虛烏有，完全虛偽不實，被告楊焜顯並未欠原告110 萬元，原告先前向被告楊焜顯購買土地（即臺北市○○區○○段
0 ○段000 0000 0000 0000 0地號）及地上物（即臺北市○○區○○街○○○ 巷○ 弄○ 號），依約給付第一次價款10
0 萬元，且原告業已取得臺北市政府函准予辦理都市更新，事後卻以未取得三分之二以上地主同意，故無法提出更新事業計畫書申請改建云云為由，拒付第二次價款，原告違約不買地，被告楊焜顯依約自得沒收定金110 萬元，原告經過十年才起訴並誣指被告楊焜顯違約不賣地而要求加倍返還定金
220 萬元云云，三審均為枉法歪理之判決，仍判決被告楊焜顯應返還110 萬元，該三審法官等9 人，不得不依法追訴刑法第124 條枉法裁判罪，而原告又再逞其無所不能、穿透司法關係的能力，再進一步胡打官司亂告狀，為本件起訴所謂「通謀虛偽意思表示」的狡辯、亂辯，要得到法院「確認債權抵押權關係不存在」之判決。
㈥、被告楊焜顯經銀行匯款而從被告楊麗真借得400 萬元，且最高限額抵押債權是自己心甘情願設定，在還沒有還400 萬元借款之前，對被告楊麗真無任何請求權，原告連債權人與債務人關係都顛倒，被告楊焜顯對被告楊麗真只有債務，沒有債權，如何供原告代位請求？且依土地法第43條規定「依本法所為之登記，有絕對效力」，一般債權人對於他人有絕對效力之物權登記只能有債的請求權，無權請求塗銷。原告只能善用保全程序，依假扣押、假處分程序才能保全強制執行，原告不依保全程序行使其權利，則任何債務人在法院查封命令前，所為任何登記，均依法有絕對效力，原告企圖推翻土地登記制度及保全程序制度，乃法所不許。
㈦、系爭最高限額抵押權設定及系爭借款時，原告前案之假債權尚未經臺北地院判決，亦即假債權尚未發生，何來無效？況土地登記及銀行借款是事實行為及行政行為，非意思表示，何來無效？系爭最高限額抵押權設定於102 年6 月26日登記時，前案臺北地院尚未判決（係於102 年7 月2 日宣判），善意第三人被告楊麗真受土地法第43條登記有絕對效力及善意第三人之保護，被告楊焜顯亦為善意當事人，非原告所能否認，前案一審於102 年6 月19日辯論終結，被告楊焜顯無從預知判決結果將不利於己而預為脫產行為。
㈧、原告因向被告楊焜顯買地而違約不付第二次款1 千餘萬元，達13年之久，而被沒收第一次款110 萬元，係天經地義，原告自知於法不合，而不敢於起訴前供擔保實行假扣押程序，應自負後果。
㈨、系爭最高限額抵押權之登記，必先登記，然後在登記期限內隨借隨還，登記時尚未有實際借貸，以後隨借隨還的每筆不同借貸各有不同清償期、利息、違約金之約定，是法定制度，並無所謂「通謀虛偽意思表示」，系爭最高限額抵押權於
102 年6 月26日登記，當日並無借貸，乃在有效期間內均有效之空白抵押登記，被告楊麗真於102 年6 月28日匯款400萬元，此有銀行匯款單據，匯款是行政行為，也是事實行為，並非意思表示，更與通謀虛偽意思表示毫無關係，「脫產」云云純屬原告無權干涉他人才產自由權、所有權的誣衊與幻想，應由原告負舉證責任。
㈩、親人間的借貸，最常發生，也最方便，也最常發生倒債情事，也最需要抵押擔保，如臺灣民間歷史悠久、普遍存在街頭巷尾的互助會，多是親朋好友，左鄰右舍組成的金錢借貸活動，蓋親人相互間常有複雜密切的債權債務關係，伴隨親人感情關係，非外人所能窺知，自不能據此認被告間屬於親人借貸都是虛假、通謀虛偽意思表示。被告楊焜顯年近90歲，五個兒子都已5 、60歲，兒孫滿堂，在臺灣及大陸各有公司及事業，大家庭的事業與消費可觀，又有未來繼承問題，被告楊焜顯透過配偶楊游彩雲，需與子女資金往來、調度或周轉，非任何外人或法院有權過問或干涉，此家庭私事，不告知原告就是「通謀虛偽意思表示」？
、併聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證之理由：
㈠、原告與被告楊焜顯間返還價金等事件，於臺北地院前案102年7 月5 日判決被告楊焜顯應給付原告110 萬元，且原告於以37萬元供擔保後，得假執行，原告遂於供擔保後聲請就系爭土地強制執行，經本院於102 年10月11日新北院清102 司執助日字第3393號函辦理查封登記，而被告楊麗真於103 年
1 月13日（陳報狀誤載為「102 年1 月13日」）向本院陳報其於102 年6 月28日透過銀行貸給被告楊焜顯400 萬元，並於系爭土地上設定最高限額抵押權480 萬元，並提出被告楊麗真於102 年6 月28日匯款400 萬元至被告楊焜顯所開設之台新銀行帳戶等情，此為兩造所不爭執，並有101 訴3704號判決、系爭土地登記謄本、國泰世華銀行匯出匯款憑證（臺北地院103 訴687 卷第11至19、52頁）、新北市三重地政事務所105 年3 月3 日新北重地籍字第0000000000號函暨所附
102 年重樹登字第0000號土地登記申請書及其附件影本1 份（本院卷㈡第61至65頁）在卷可證，並經本院調閱本院102年度司執字第3393號執行卷宗核閱無訛，是前開事實，洵堪認定屬實。
㈡、原告主張被告間於系爭土地上所設定之系爭最高限額抵押權及所擔保之系爭借貸，係被告楊焜顯為脫產，與被告楊麗真間為通謀虛偽意思表示，自屬無效，並應予塗銷系爭最高限額抵押權設定登記等語，然為被告所否認，並執前詞置辯。是以，本件爭點厥為：原告是否有提起本件確認之訴之法律上利益？及被告二人間就系爭最高限額抵押權設定及其所擔保之系爭借貸是否為通謀虛偽意思表示而無效？茲分述如下：
１、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張其為被告楊焜顯之債權人，對其有返還價金請求權，經臺灣臺北地院於前案101 年7 月5 日以101 訴3707民事判決被告楊焜顯應給付原告110 萬元及利息，詎原告於101 年10月間聲請強制執行之際，被告楊焜顯所有之帳戶皆提領一空而查封無著，且被告楊焜顯名下所有之系爭土地雖經查封，並鑑價為2,346,800 元，但因被告楊麗真陳報其於該筆土地有最高限額抵押權，並於102 年6 月28日透過銀行貸給被告楊焜顯40
0 萬元等語，致執行法院認無拍賣實益，此有本院103 年2月6 日新北院清102 司執助日字第3393號函（本院卷㈠第77頁）在卷足證，並經本院依職權調閱臺北地院102 年度司執123658、105964號執行卷宗、本院102 年度司執助字第3393、2046號執行卷宗影本查核無訛。是以，系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，對原告是否能獲清償之私法上地位，存有不安之狀態，而該不安之狀態得以確認判決予以除去。至被告楊焜顯雖另有兩筆臺北市萬華區土地雖經原告聲請查封，經拍賣程序，但因無人應買或原告承受，業經執行法院塗銷查封並視為撤回一節，此有臺北地院103 年3 月2日北院木102 司執福字第000000號函、103 年9 月25日北院木102 司執福字第000000號函（本院卷㈠第78至82頁）在卷可證，準此，原告自有提起本件確認訴訟之法律上利益。至被告抗辯稱確認抵押權不存在乃司法史上所未曾有、所不准許，且原告據以主張之假債權，前案判決係屬錯誤、法官枉法裁判云云，然抵押權雖經登記而有土地法第43條之效力，但苟有法律上所規定無效或得撤銷之事由者，仍得經法院判決確認其不存在或得撤銷，況實務上不乏諸多確認抵押權不存在之訴訟，且有原告獲勝訴判決確定在案；另原告據以主張其對被告楊焜顯之債權一節，業經前案判決及確定在案，此有臺北地院101 訴3704號判決及確定證明書（臺北地院
103 訴687 卷第11至18頁、本院卷㈡第75頁）可證，則被告前開抗辯，均不足採。
２、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項前段固有明文，但第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）；且民事訴訟如係由原告主張權利者，應由原告先負舉證責任，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之訴（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。次按「民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。原審謂上訴人未能舉證證明，僅以系爭買賣或贈與契約與常情不合為由，主張各該契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，因而為上訴人敗訴之判決，洵無違誤」（最高法院86年度台上字第3865號判決意旨足資參照）。又稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881 條之1 第1 項定有明文。故最高限額抵押權於成立時，未必先有債權存在，契約當事人於設定抵押之物權行為意思表示如係屬真意，則縱使設定當時或嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅債權人不得就未發生之債權行使抵押權而已，非謂該抵押權之設定即係通謀虛偽意思表示而當然無效（最高法院87年台上字第484 號判決意旨參照）。本件原告主張系爭最高限額抵押權之設定及系爭借貸係出於被告楊焜顯與楊麗真間之通謀虛偽意思表示，渠等根本未曾有借貸關係，並提出被告楊焜顯業於前開強制執行程序前將所有帳戶提領一空，被告楊焜顯應有現金達近4,000 萬元，並甫將其名下之土地出售而得款至少逾1,600 萬元以上，自無需再向被告楊麗真借貸400 萬元，且系爭借貸未約定利息、亦無清償期，而系爭土地經鑑價為200 餘萬元，何以設定最高限額
480 萬元之最高限額抵押權？均有違常情，況被告楊麗真匯款400 萬元至被告楊焜顯帳戶後，隨即轉匯出至被告楊焜顯之配偶楊游彩雲台新銀行台中分行帳戶，顯屬可疑等語，然為被告等否認，則揆諸前揭說明，原告自應就系爭最高限額抵押權設定及系爭借貸係基於被告二人間之通謀虛偽意思表示等節，負舉證之責。經查：
⑴、被告楊焜顯於永豐銀行所開設之二個帳戶，分別於102 年6
月24、25日辦理銷戶（本院卷㈠第89至93頁），且其中一帳戶於102 年6 月24日尚有餘額1,044,614 元，並於同日轉匯出1,044,000 元，於102 年6 月25日餘額55,614元，並於同日銷戶（本院卷㈠第91頁），另一帳戶於102 年6 月17日定存存入100 萬元、6 月24日中途解約200 萬元、200 萬元存入，帳戶餘額5,384,724 元，並於6 月24日轉帳銷戶（本院卷㈠第92頁）；及所開設於臺北東園郵局帳戶，於102 年6月24日兩筆定存各100 萬元存入，斯時帳戶餘額為2,054,79
5 元，並於同日提現轉匯出2,054,700 元，餘額為95元（本院卷㈠第95頁）；及所開設於國泰世華銀行台中分行帳戶，於102 年6 月21日定存結清985,348 元存入，斯時帳戶餘額為985,933 元，並於同日由被告楊麗真代理辦理轉帳匯出985,903 元至被楊焜顯配偶楊游彩雲台新銀行台中分行帳戶，嗣於同年月28日結清帳戶（本院卷㈠第101 至102 頁）；及所開設於台新銀行台中分行帳戶，於102 年6 月28日由被告楊麗真匯款400 萬元存入，斯時帳戶餘額為4,000,517 元，隨即於同年7 月1 日將4,000,517 元轉匯出至被告楊焜顯配偶楊游彩雲所開設於台新銀行台中分行帳戶，斯時帳戶餘額為7 元（本院卷㈠彌封袋）等情，雖足認被告楊焜顯於102年6 、7 月間將前開帳戶結清銷戶，且於結清銷戶前，帳戶餘額之巨額款項均已轉帳匯出，但並無其他證據足資認定前開帳戶結清銷戶前所提出轉匯之款項均為被告楊焜顯所取得；況被告楊麗真於102 年6 月28日為系爭借貸400 萬元而匯至被告楊焜顯台新銀行帳戶雖係於國泰世華銀行台中分行辦理，且被告楊焜顯於國泰世華銀行台中分行亦有開設帳戶，已如前所述，但被告楊焜顯所開設國泰世華銀行台中分行帳戶於102 年6 月21日於102 年6 月21日定存結清985,348 元存入，斯時帳戶餘額為985,933 元，並非400 萬，縱使被告楊麗真係於國泰世華銀行台中分行辦理前開匯款事宜，亦無從遽認系爭借貸400 萬元之資金來源與被告楊坤顯有涉；至被告楊麗真於102 年6 月28日匯款400 萬元至被告楊焜顯台新銀行台中分行帳戶後，該筆400 萬元於102 年7 月1 日轉出匯款至被告楊焜顯之配偶楊游彩雲所開設於台新銀行台中分行帳戶，已如前述，雖均為親屬間轉帳匯款，但可否逕認屬於被告間就系爭借貸為通謀虛偽意思表示，尚嫌率斷。則原告主張被告楊焜顯於前開強制執行程序前將所有帳戶提領一空，被告楊焜顯應有現金達近4,000 萬元，且渠等親屬間之轉帳匯款，實屬可疑云云，殊難遽以採信。
⑵、又系爭借貸並無約定利息及清償期一節，為被告所主張，並
觀諸系爭抵押權設定契約書中確無利息之約定，有前開申請書（見本院卷㈡第63頁反面）足證，然衡諸被告楊焜顯與楊麗真間為父女關係，親屬間借貸不計利息並予較長之還款期限甚或未約定清償期，尚符合人之常情，難認有逾常情太甚之處，至被告楊焜顯向被告楊麗真為系爭借貸之原因，並非借貸是否成立之要件，況原告主張被告楊焜顯前開帳戶提領一空而取得現金逾4,000 萬元，及另賣土地得款逾1,600 萬元云云，並無證據足資證明，是原告上開主張，皆屬臆測之詞，尚屬無據，難以遽採。
⑶、再者，被告二人間於102 年6 月24日約定由債務人即被告楊
焜顯以系爭土地之所有權為債權人即被告楊麗真設定最高限額抵押權，擔保債權總金額為480 萬元，擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、保證，並於102 年6 月25日向地政機關提出申請，經地政機關審核後於同年月26日登記一節，此有新北市三重地政事務所105年3 月3 日新北重地籍字第0000000000號函暨所附102 年重樹登字第0000號土地登記申請書及其附件影本1 份（本院卷㈡第61至65頁）在卷可證，是系爭最高限額抵押權所擔保之債權為最高限額480 萬元，此僅係優先受償之金額範圍限制，未必等於實際發生之債權金額，原告以該擔保債權之最高限額高於系爭土地之價值，即臆測系爭最高限額抵押權設定為通謀虛偽意思表示，尚無可採。此外，原告復未能提出其他證據證明被告間確無設定系爭抵押權之真意，則原告主張被告間就系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示，尚屬無據。
⑷、從而，原告主張系爭最高限額抵押權之設定並無擔保債權存在，請求塗銷系爭抵押權，非屬有據，應予駁回。
四、綜上所述，系爭最高限額抵押權設定及系爭借貸之意思表示，並無從依民法第87條第1 項規定而認屬無效，則原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之系爭借貸法律關係不存在，並請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 5 月 9 日
民事第二庭 法 官 饒金鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
書記官 羅尹茜