臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第909號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 陳致忠
陳郁銘被 告 黃宏融（原名黃慶武）
黃何淑雰何增雄上列當事人間確認抵押債權不存在事件，經本院於民國103年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告黃宏融（原名黃慶武）與被告何增雄間就如附表所示之土地於民國九十五年三月二十二日所為抵押權設定擔保金額新台幣貳佰萬元之債權不存在。
被告何增雄應將如附表所示之土地於民國九十五年三月二十二日向新北市中和地政事務所以收件字號九五年北中地登字第０七七七三０號所為之抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃宏融負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告主張被告間就如附表所示不動產（下稱系爭房地）之抵押權所擔保之債權不存在，該抵押權應失所附麗而不存在或因無效之法律行為而應塗銷，若無法確認系爭抵押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、本件被告黃宏融（原名黃慶武）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告對黃宏融已取得本院所核發之100年度司促字第5814號支付命令在案，黃宏融應清償原告新台幣（下同）171萬1,249元及依執行名義應清償之利息，雙方確有債權債務關係存在。㈡原告屢經催討，黃宏融皆未清償，原告欲對黃宏融名下之財產強制執行，始發現黃宏融於民國95年3月22日將系爭房地設定200萬元之普通抵押債權予被告何增雄，擔保其與被告黃何淑雰之債務。系爭房地因被告間設定抵押權，恐致原告將來執行無拍賣實益，原告因此無法就系爭不動產取償，是被告間所設定之抵押權確實已有妨礙原告債權之獲償，故系爭抵押權存在與否將影響原告受償之權利，原告自有即受確認判決之法律上利益。㈢依一般正常債權債務關係，債權人為確保債權，除設定擔保物以確保債權可確實取回，並為警惕債務人應正常清償借款，借款契約亦會設定遲延利息或違約金，惟自系爭抵押物之土地建物謄本得知，抵押債權之遲延利息及違約金皆記載為「無」，顯與常理有違，又系爭抵押權之存續期間設定為空白，而設定日期為95年3月22日，至今已逾7年，亦未見抵押權人積極追償，被告間於設定抵押權時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問，實難摒除系爭抵押擔保債權係非真實而不存在之可能，則系爭抵押權之存否恐有可議之處。㈣原告起訴主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係存在之消極確認之訴，被告應就系爭抵押權存在，負舉證責任。又設定抵押權，以債權之成立為前提，若債權不成立或無效時，因抵押權有從屬性，其抵押權應不生效力。故被告應就有交付金錢、確有抵押權存在之事實負舉證責任，如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力，又黃宏融怠於行使回復原狀之權利，原告因保全債權，得以自己名義行使權利。故原告提起本件消極確認之訴，確認被告間抵押權擔保之債權不存在，抵押權登記行為無效，並爰依民法第242條、第767條代位黃宏融請求何增雄塗銷系爭標的之抵押權設定登記行為等語。並聲明：㈠確認黃宏融、黃何淑雰與何增雄間就系爭房地於95年3月22日所為抵押權設定擔保金額200元之債權不存在。㈡何增雄應將系爭房地於95年3月22日向新北市中和地政事務所以收件字號95年北中地登字第077730號所為之抵押權設定登記予以塗銷。
二、黃何淑雰則以：我有向我弟弟何增雄借錢，之前是10萬元、20萬元陸陸續續向何增雄拿，累積到一定數額之後，何增雄要求給他1個保障，才設定房子給他，有何增雄匯錢給我的資料為證等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、何增雄則以：黃何淑雰陸續向我借錢，累積欠我超過300萬元，我覺得將我的抵押權塗銷沒道理等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、黃宏融則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀就本案作何聲明或陳述。
五、查本件原告對黃宏融有本院100年度司促字第5814號支付命令所示171萬1,249元本息之債權，黃宏融、黃何淑雰於95年3月22日以黃宏融所有如附表所示土地、黃何淑雰所有如附表所示建物，共同設定200萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予何增雄之事實，有土地、建物登記第二類謄本、本院100年度司促字第5814號支付命令及確定證明書為證（本院卷第7至14頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
六、原告主張由登記謄本觀之，抵押債權之遲延利息及違約金皆記載為「無」，顯與常理有違，且系爭抵押權之存續期間設定為空白，而設定日期為95年3月22日，至今已逾7年，未見抵押權人積極追償，被告間於設定抵押權時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問，系爭抵押權所擔保之債權不存在，則該抵押權應失所附麗而不存在等語，則為黃何淑雰、何增雄所否認，並以前詞置辯。按抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照）。故抵押人對抵押權人提起塗銷抵押債權之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，揆諸前揭說明，應由抵押權人就債權存在之積極事實，負主張及舉證責任，無法強求原告就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即債權不存在之事實為舉證。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，何增雄雖抗辯黃何淑雰陸陸續續向其借款，超過300萬元云云，並提出交易明細表及存摺為證（本院卷第51、52頁）。惟查，系爭房地係於95年3月22日完成抵押權設定，何增雄乃於99年5月17日匯款212萬3,300元至黃何淑雰之板信商業銀行帳戶，該筆債權係成立於抵押權設定之後，顯非屬系爭抵押權擔保範圍，且何增雄、黃何淑雰及黃宏融復未能積極提出具體證據證明系爭抵押權所擔保之200萬元債權存在，依上開說明，即應認系爭抵押權所擔保之200萬元債權不存在。又系爭抵押權係以黃宏融所有如附表所示土地、黃何淑雰所有如附表所示建物，共同設定債權金額200萬元之普通抵押權，而原告僅為黃宏融之債權人，是原告請求確認黃宏融與何增雄間就如附表所示土地於95年3月22日所為抵押權設定擔保金額200萬元之債權不存在，尚屬有據，應予准許；至就黃何淑雰所有如附表所示建物部分，則屬無據，不應准許。
七、復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項、第242條前段分別定有明文。再按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112號裁判要旨參照）。查被告就系爭房地設定系爭抵押權所擔保之200萬債權存在，無法舉證證明之，已如前述，則抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，其抵押權即不生效力。是原告之債務人黃宏融自得依民法第767條第1項規定，請求何增雄塗銷抵押權登記，乃黃宏融於本院審理期間經合法通知均未到庭，亦未為任何聲明或表示，足認其確有怠於行使上開塗銷登記請求權之事實，故原告為保全其對於黃宏融之債權，依民法第242條規定，代位黃宏融請求何增雄塗銷如附表所示土地之抵押權登記，洵屬有據。至於黃何淑雰既非原告之債務人，原告依民法第242條、第767條第1項規定，代位黃何淑雰請求何增雄塗銷如附表所示建物之抵押權登記，則屬無據。
八、從而，原告依民法第242條、第767條第1項規定，訴請確認黃宏融與何增雄間如附表所示土地抵押權設定擔保之債權不存在及代位請求何增雄塗銷如附表所示土地之抵押權登記，為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
民事第二庭法 官 連士綱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
書記官 鍾惠萍┌─────────────────────────────────────┐│附表：（土地） │├─┬───────────────────┬─┬─────┬───┬───┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │權 利 │ 備考 ││ ├───┬────┬───┬──┬───┤ ├─────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段│ 地號 │目│ 平方公尺 │範 圍 │ │├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼───┼───┤│１│新北市○○○區 ○○○段│ │0254- │建│ 10,002.02│萬分 │所有權││ │ │ │ │ │0000 │ │ │之30 │人：黃││ │ │ │ │ │ │ │ │ │慶武即││ │ │ │ │ │ │ │ │ │黃宏融│└─┴───┴────┴───┴──┴───┴─┴─────┴───┴───┘┌─────────────────────────────────────┐│附表：（建物） │├───┬──────┬─────┬────┬─────────┬──┬──┤│建 號 │建 物 門 牌 │ 基地坐落 │建築式樣│建 物 面 積 │權利│備考││ │ │ │主要建築│（平方公尺） │範圍│ ││ │ │ │材料及房├────┬────┤ │ ││ │ │ │屋層數 │樓層面積│附屬建物│ │ │├───┼──────┼─────┼────┼────┼────┼──┼──┤│00650-│新北市中和區│新北市中和│鋼筋混凝│3層 │陽台： │全部│所有││000 │莒光路27號○ ○區○○段 │土造/ │85.31 │6.87 │ │權人││ │樓 │0000-0000 │5層 │ │ │ │：黃││ │ │ │ │ │ │ │何淑││ │ │ │ │ │ │ │雰 ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │└───┴──────┴─────┴────┴────┴────┴──┴──┘